Ухвала
від 18.04.2019 по справі 208/1857/19
ЗАВОДСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОДЗЕРЖИНСЬКА

справа № 208/1857/19

№ провадження 1-кс/208/1188/19

УХВАЛА

Іменем України

18 квітня 2019 р. м. Кам`янське

Слідчий суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , представника володільця майна ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання представника володільця майна ТОВ «ТАЙМЛОТО» (ЄДРПОУ 42575230), адвоката ОСОБА_5 про скасування арешту майна в межах кримінального провадження № 12019040160000621 від 19.03.2019 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

встановив:

Адвокат ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту майна в межах кримінального провадження № 12019040160000621 від 19.03.2019 року, що був накладений ухвалою слідчого судді від 05.04.2019 року № 208/1857/19, 1-кс/208/994/19 на:

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: HPT405J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: 1CCS45J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: 5BYCZ4J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: B8CL05J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: FLWJ15J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: 4VBJG4J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: 8RBJG4J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: 1WBJG4J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: 2YT905J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: DHQFZ4J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: FZJL94J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: JTBJG4J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: HGWJ15J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: 1LVWV4J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: H9KJ45J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: 4BYCZ4J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: 5MOT45J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: F7LL94J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: 8YT905J;

- системний блок персонального комп`ютера DELL, S/N: 18LL94J;

- «Card reader» KC-1, C/H:069, TУУ26.2-39371086-002:2014;

- Флеш накопичувачі у кількості 15 штук;

- «Digital Video recorder Hikvision», s/n:534446993;

- Мобільний телефон марки «FLY», imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з сім-картою № НОМЕР_3 ;

- Копії документів та чорнові записи;

- Картки учасників у кількості 15 штук;

- Грошові кошти у сумі 788 гривень.

На обґрунтування клопотання зазначив, що в порушення вимог вказаної ухвали про виявлення та вилучення саме вказаних в ній предметів та документів та вимог ч.5 ст. 236 КПК України про проведення обшуку в обсязі, необхідному для досягнення його мети, під час проведення вищевказаного обшуку були вилучені предмети та документи, які не мають відношення до вищевказаного кримінального провадження, оскільки не є речовими доказами в розумінні ст.98 Кримінального кодексу України, та на вилучення яких не було дано дозволу ухвалою слідчого судді, а також не є вилученими законом з обігу. У зв`язку з цим вилучені речі підлягають поверненню ТОВ «ТАЙМЛОТО». Таке твердження ґрунтується на наступному.

Як зазначалось вище, обшук був проведений у м. Кам`янське за адресою пр. Тараса Шевченка, буд.30, прим.1,2,3. Вказане нежитлове приміщення ТОВ «ТАЙМЛОТО» займає на підставі відповідного договору суборенди нежитлового приміщення (договір №134/ТЛ від 01.12.2018 р). За вказаною адресою ТОВ «ТАЙМЛОТО» здійснює діяльність з розповсюдження державних грошових миттєвих лотерей «Золотий Кубок», «Лото Платинум» та державних числових лотерей, які проводяться «Українською Національною Лотереєю», шляхом прийняття сплати участі у лотереї через електронну систему. Вказана діяльність здійснюється на підставі договорів доручення №2111/02 та 2112/02 від 01.11.2018 р., укладених між Підприємством з 100% іноземними інвестиціями «Українська Національна Лотерея» та ТОВ «ТАЙМЛОТО». Відповідно до умов вказаних договорів, ТОВ «ТАЙМЛОТО» розповсюджує відповідні державні лотереї від імені та під контролем ПІІ «Українська Національна Лотерея», що має відповідну ліцензію Міністерства фінансів України на випуск та проведення лотерей серії АВ №446756 від 02.09.2013 р.

Вказана діяльність з розповсюдження державних лотерей провадиться за допомогою спеціального обладнання. Так, кожне місце (пункт) розповсюдження, погоджені з ПІІ «Українська Національна Лотерея», обладнане програмно-апаратним комплексом касиру, що складається з монітору, клавіатури управління, маніпулятору типу «миша», кард-рідера та системного блоку, а також терміналів електронної системи прийняття ставок державної лотереї (лотерейний термінал самообслуговування), що складаються з монітору, клавіатури управління з вбудованим кард-рідером, колонок, системного блоку і флеш накопичувача.

Діяльність з розповсюдження державних лотерей провадиться за допомогою спеціального обладнання, яке не є приватною власністю ТОВ «ТАЙМЛОТО». Користування вказаним обладнанням здійснюється ТОВ «ТАЙМЛОТО» на підставі договору доручення №2111/02 від 01.11.2018 року.

Вищевказане обладнання повністю відповідає вимогам чинного законодавства України Закону України №5204-VI від 06.09.2012 р. «Про державні лотереї в Україні» та ліцензійним умовам щодо здійснення діяльності з випуску та проведення лотерей, що підтверджується сертифікатами відповідності.

Відповідно до ст.1 Закону України №1334-VI від 15.05.2009 р. «Про заборону грального бізнесу в Україні», до азартних ігор не відноситься організація та проведення лотерей. Таким чином, діяльність ТОВ «ТАЙМЛОТО» з розповсюдження державних лотерей за дорученням ПІІ «Українська Національна Лотерея» не підпадає під визначення азартних ігор, не є гральним бізнесом, та, відповідно, не може бути кваліфікована за ст.203-2 Кримінального кодексу України.

Питання, щодо кваліфікації дій з розповсюдження державних миттєвих лотерей, у тому числі за допомогою електронної системи прийняття ставок, неодноразово було предметом дослідження з боку правоохоронних органів. У зв`язку з цим, за замовленням ПІІ «Українська Національна Лотерея» Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз було проведено експертне дослідження на відповідність механізму здійснення діяльності з розповсюдження державних лотерей (безпосередньо лотереї «Золотий Кубок») вимогам Закону України «Про державні лотереї в Україні». Відповідно до висновку експертного дослідження №6837/16-35 від 15.07.2016 р., об`єктом експертизи був програмно-технічний комплекс, який являє собою сукупність засобів обчислювальної техніки та програмного забезпечення, в тому числі кінцеве обладнання, за допомогою якого здійснюється реєстрація операцій з прийняття ставок у державну лотерею, перевірка виграшності ігрових білетів, виплата виграшів та передачі інформації про здійснення операції до центральної електронної системи. Саме кінцеве обладнання було вилучене у ТОВ «ТАЙМЛОТО» під час обшуку за вищевказаною адресою.

Згідно з висновком експертного дослідження №6837/16-35 від 15.07.2016 р., державна грошова лотерея «Золотий Кубок» відповідає визначенню лотереї, тобто не є азартною грою; в процесі роботи системи лотереї будь-які генератори випадкових чисел не використовуються, що повністю відповідає приписам п.17 ч.1 ст.1 Закону України «Про державні лотереї»; система лотереї надає можливість з забезпечення та контролю за проведенням лотереї у режимі реального часу Державною казначейською службою України, відповідно до ліцензійних умов; складові частини програмного комплексу забезпечення проведення державних лотерей (в тому числі термінал електронної системи прийняття ставок лотереї та місце касира автоматизоване, саме такі, як були вилучені) не відповідають поняттям «гральний автомат», «комп`ютерний симулятор азартних ігор», «електронне (віртуальне) казино», «система електронних платежів», та не можуть використовуватись для організації та проведення азартних ігор.

Описання системи функціонування державних лотерей, в тому числі за допомогою електронної системи прийняття ставок, наведене з метою охарактеризувати відмінності здійснення грального бізнесу за допомогою комп`ютерних симуляторів азартних ігор, електронного (віртуального) казино, системи електронних платежів від діяльності з розповсюдження державних лотерей. Такі відмінності, враховуючи практику взаємовідносин, що склались між правоохоронними органами та суб`єктами господарської діяльності, якими здійснюється розповсюдження державних лотерей, добре відомі органам, що здійснюють досудове розслідування та процесуальне керівництво.

Перед початком обшуку, за адресою, що вказана вище, представникам органів внутрішніх справ, які прибули для проведення обшуку, було надано змогу переконатись, що встановлене обладнання відноситься до обладнання для здійснення державних лотерей, як шляхом демонстрації обладнання, так і відповідних документів, в тому числі і тих, що містили інформацію про те, що приміщення, яке займає ТОВ «ТАЙМЛОТО» і обладнання знаходиться у користуванні підприємства на підставі відповідних договорів. Однак не зважаючи на вищевказані обставини, працівники МВС вилучили обладнання, на відшукання і вилучення якого судом не було надано дозволу.

На підтвердження позиції про непричетність ТОВ «ТАЙМЛОТО» до здійснення протиправної діяльності у галузі грального бізнесу свідчить також наступне. Як вбачається з тексту Ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29.03.2019 р., інформація про можливе зайняття гральним бізнесом за зазначеною адресою потрапила у розпорядження правоохоронців за наслідком заяви ОСОБА_6 .

Обладнання, що знаходилось у приміщенні, де було проведено обшук, значно відрізнялось від обладнання, за допомогою якого здійснюється діяльність з організації азартних ігор. Крім того, на приміщенні наявна відповідна вивіска та позначення, що дане приміщення є місцем розповсюдження саме державних лотерей. Тобто, вилучене обладнання не є речовими доказами у кримінальному провадженні №12019040160000629 від 19.03.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України. Таким чином, враховуючи, що в ухвалі Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області зазначено, що надано дозвіл на відшукання та вилучення: гральних автоматів, телевізорів, столів, рулеток, комп`ютерної техніки, комплектуючого обладнання, камер відеоспостереження, мобільних терміналі та іншого обладнання, призначеного для азартних ігор, а також записних книг, чорнових записів, журналів, грошових коштів, а вилучені під час обшуку речі не відносяться до вказаного переліку, клопотання слідчого СВ Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 про накладення арешту на майно ТОВ «ТАЙМЛОТО». У своєму клопотанні слідчий просить накласти арешт на майно для запобігання його знищення або пошкодження, а також для встановлення об`єктивної істини по кримінальному провадженню та притягнення винних до відповідальності, передбаченої чинним законодавством. Однак, наведені вище аргументи свідчать про те, що клопотання слідчого є безпідставним та необґрунтованим.

У судовому засіданні представник володільця майна, адвокат ОСОБА_5 , клопотання підтримав у повному обсязі з підстав, зазначених у його мотивувальній частині та пояснив, що належність ТОВ «ТАЙМЛОТО» «Digital Video recorder Hikvision», s/n:534446993; мобільного телефону марки «FLY», imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з сім-картою № НОМЕР_3 ; копій документів та чорнових записів; карток учасників у кількості 15 штук; грошових коштів у сумі 788 гривень, не є можливим. Кому належить телефон пояснити не може. Враховуючи що ТОВ «ТАЙМЛОТО» не брало участі під час розгляду клопотання про накладення арешту на зазначене в ухвалі слідчого судді від 05.04.2019 року, то надати всі документи які долучені до даної заяви не мали можливості, але наполягають на тому, що вид діяльності яким займається ТОВ «ТАЙМЛОТО» є відповідним до законодавства України та на підставі виданої ліцензії, як вид державної грошової миттєвої лотереї. Згідно до експертного висновку підтверджено що системні блоки які вилучені під час обшуку використовуються як термінал електронної системи прийняття ставок програмно-технічного комплексу, не містить в собі приладів або програм, які самостійно визначають результат розіграшу лотереї або розмір виграшу гравця, а також не може бути з`єднаним з такими пристроями.

Прокурор у судовому засіданні прохав задовольнити заяву ТОВ «ТАЙМЛОТО» частково, скасував накладений арешт на майно, передав його володільцеві під відповідальне зберігання. В частині скасування арешту на мобільний телефон, прохав відмовити, так як власника або володільця зазначеного майна не підтверджено.

Слідчий ОСОБА_3 зазначив, що наразі за даним кримінальним провадженням проводяться слідчі дії. На теперішній час не має достатніх підстав для призначення та проведення експертного дослідження, так як зазначені обставини ще з`ясовуються. Щодо документів, то вони вилучені у копіях, оригінали залишені у володільця. Також щодо карток то їх власник не є встановленим. Позицію прокурора підтримує, щодо часткового задоволення заяви ТОВ «ТАЙМЛОТО».

Вислухавши представника володільця майна, прокурора, слідчого, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у разі якщо до такої юридичної особи може бути застосовано захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку. Відповідно до вимог цього Кодексу арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

Слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу. Крім того, у випадку задоволення цивільного позову суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про накладення арешту на майно для забезпечення цивільного позову до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше. Ст. 174 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом. Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Відповідно до ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.04.2019 року, в межах кримінального провадження № 12019040160000621 від 19.03.2019 року, накладено арешт на майно, позбавив будь-яких фізичних або юридичних осіб права на відчуження, розпорядження та/або користування вказаним майном до скасування ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно у встановленому законодавством України порядку, перелічене в ухвалі.

Крім того, на підставі вимог ч. 5 ст. 9 КПК України, слідчий суддя враховує, що виходячи з положень Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Так, у ст. 1 Першого протоколу до Конвенції зазначено, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Зокрема, як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 р.), ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

У ст. 1 Першого протоколу до Конвенції зазначено, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Враховуючи те, що на час розгляду клопотання не доведено належність ТОВ «ТАЙМЛОТО» «Digital Video recorder Hikvision», s/n:534446993; мобільного телефону марки «FLY», imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з сім-картою № НОМЕР_3 ; карток учасників у кількості 15 штук; грошових коштів у сумі 788 гривень, то в цій частині заява ТОВ «ТАЙМЛОТО» не підлягає задоволенню.

Щодо копії документів та чорнових записів, як встановлено в ході розгляду, ці документи є копіями з документів оригінали яких залишені володільцеві, а тому арешт зазначених копій документів не порушує прав володільця і заява в цій частині не знайшла свого підтвердження.

Щодо заяви ТОВ «ТАЙМЛОТО» в частині арешту системних блоків «Card reader» KC-1, C/H:069, TУУ26.2-39371086-002:2014; флеш накопичувачі у кількості 15 штук; то належність даного майна ТОВ «ТАЙМЛОТО» як володільцеві майна підтверджена договором № 134/ТЛ суборенди нежитлового приміщення від 01.12.2018 року, договором доручення № 2111/02 від 01.11.2018 року на розповсюдження державних миттєвих лотерей, додатком № 1/102 від 01.12.2018 року до договору № 2111/02 від 01.11.2018 року, договором доручення № 2112/02 від 01.11.2018 року на розповсюдження державних числових лотерей, договором оренди обладнання № 01/04/19 від 01.04.2019 року.

Як встановлено в ході судового розгляду, згідно до позиції прокурора та слідчого, які не заперечують щодо скасування накладеного арешту на зазначене майно, з передачею його на відповідальне зберігання.

Згідно до пояснень сторін, та ухвали слідчого судді від 05.04.2019 року, представник власника (володільця) майна під час розгляду клопотання про арешт майна присутній не був.

Так, згідно до п. 1 ч. 1 ст. 174 КПК України, Підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

П. 2 ч. 1 ст. 174 КПК України передбачено, що арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Застосування всіх трьох складових накладеного арешту за ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.04.2019 року на майно, а саме як позбавлення власника майна ТОВ «ТАЙМЛОТО» права на користування, розпорядження та відчуження, а обмеження права на користування заявника, позбавляє використовувати дане майно, а тому враховуючи співмірність мети кримінального провадження, обмежень та їх наслідків, тривалість перебування майна під арештом, що з боку слідчого та прокурора не доведено необхідність проведення певних процесуальних дій (будь-якого експертного дослідження автомобіля, тощо), та прокурора і слідчий погодилися із заявою ТОВ «ТАЙМЛОТО» про скасування в цій частині накладеного арешту, а тому заява щодо скасування накладеного арешту в частині системних блоків, «Card reader» KC-1, C/H:069, TУУ26.2-39371086-002:2014; флеш накопичувачі у кількості 15 штук, є обґрунтованою та такою що підлягає задоволенню.

Щодо позиції прокурора та слідчого про передачу майна, відносно якого прокурора та слідчий погодилися з позицією заявника про скасування накладеного арешту, з передачею цього майна відповідальне збереження власнику (володільцеві) майна, то слідчий суддя приходить до наступного:

У відповідності до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З норм ст. 26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Як вбачається зі змісту ст. 100 КПК України, питання щодо передачі власнику на відповідальне зберігання речових доказів на стадії досудового розслідування належить до виключної компетенції сторони кримінального провадження, якій він був наданий, а тому така позиція не підлягає вирішенню в даному порядку.

Керуючись ст.ст. 36, 131-132ст. 170, 174, 175 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Клопотання представника володільця майна ТОВ «ТАЙМЛОТО» (ЄДРПОУ 42575230), адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 05.04.2019 року № 208/1857/19, 1-кс/208/994/19 в межах кримінального провадження № 12019040160000621 від 19.03.2019 року, на: