Рішення

від 22.04.2019 по справі 540/142/19

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/142/19 Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Морської Г.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом селянського (фермерського) господарства "Альона" до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови,

встановив:

Селянське (фермерське) господарство "Альона" (далі - позивач) звернулося до суду із адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Херсонській області (далі - відповідач), у якому просить визнати протиправною та скасувати постанову від 20.09.2018 р. № ХС2232/506/АВ/2П/ПТ/ТД-ФС про накладення штрафу на позивача у розмірі 2010420,00 грн.

Ухвалою від 25.01.2019р. позовна заява залишена без руху.

Ухвалою від 11.02.2019 р. у справі відкрите загальне позовне провадження, учасникам наданий строк для подання заяв по суті справи, підготовче судове засідання призначене на 06.03.2018 р.

Ухвалою від 06.03.2019 р. за клопотанням позивача підготовче судове засідання відкладене до 22.03.2019 р.

Ухвалою від 07.03.2019 р. вжитті заходи забезпечення позову, зупинено стягнення штрафу з позивача на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження №58406761 від 18.02.2019 р., яке відкрите на підставі примусового виконання постанови відповідача № XC 2232/506/АВ/2П/ПТ /ТД-ФС від 20.09.2018 р.

Ухвалою від 22.03.2019 р. оголошена перерва у підготовчому судовому засіданні до 27.03.2019 р. для надання додаткових доказів.

Ухвалою від 27.03.2019 р. закрите підготовче судове засідання, розгляд справи по-суті призначений на 08.04.2019 р.

Ухвалою від 08.04.2019 р. за клопотанням відповідача судове засідання відкладене на 15.04.2019 р.

У судове засідання 15.04.2019 р. сторони не прибули.

Позивач надав клопотання про розгляд справи у письмовому провадженні.

Відповідач в судове засідання не з'явився, причини неявки суду не повідомив. Судом направлена на адресу відповідача копія ухвали від 08.04.2019 р. із датою судового засідання - 15.04.2019 р. Однак, поштове відправлення повернулося з причин незалежних від суду.

Відповідно до частин 8, 11 ст. 126 КАС України вважається, що повістку вручено юридичній особі, якщо вона доставлена за адресою, внесеною до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, або за адресою, яка зазначена її представником, і це підтверджується підписом відповідної службової особи. Розписку про одержання повістки (повістку у разі неможливості вручити її адресату чи відмови адресата її одержати) належить негайно повернути до адміністративного суду. У разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Також, відповідач додатково повідомлений телефонограмою від 08.04.2019 р. про дату, час та місце розгляду справи.

За таких обставин, суд вважає, що відповідач був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач вважає постанову відповідача № XC 2232/506/АВ/2П/ПТ/ТД-ФС від 20.09.2018 р. незаконною, оскільки вона прийнята за результатами інспекційного відвідування, проведеного із суттєвими порушеннями. Стверджує, що у направленні на проведення інспекційного відвідування відсутній строк його дії, саме інспекційне відвідування відповідно до акту тривало із 29.08.2018р. по 07.09.2018р., тобто 10 днів, у той час як строк інспекційного відвідування позивача як суб'єкта малого підприємництва не може перевищувати 2-х робочих днів. Також заперечує про порушення ч. 3 ст. 24 КЗпПУ (допущення працівників до роботи без укладання трудового договору), оскільки усі зазначені у акті працівники виконували роботу на підставі договору аутстаффінгу, укладеного позивачем із ТОВ Маренеро + . Позивач надав інспекторам договір аутстаффінгу, акти приймання передачі.

Із вказаних підстав просив суд задовольнити позов.

Відповідач 05.03.2019 р. надіслав суду відзив та 26.03.2019р. заперечення на відповідь на відзив із яких слідує, що відповідач заперечує проти позову, мотивуючи тим, що відповідно до ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю фізичними особами - підприємцями, юридичними особами, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабміну від 26 квітня 2017 року № 295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю. На підставі листа ГУ ДФС у Херсонській області від 25 квітня 2018 року № 3868/9/21-22-23-02-03, відповідно до наказу ГУ Держпраці у Херсонській області від 09.08.2018 р. № 818 та направлення від 09.08.2018р. № 1108 відповідачем проведено інспекційне відвідування з питань додержання законодавства про працю селянського фермерського господарства Альона . Під час інспекційного відвідування встановлено, що 18 працівників допущені до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, чим порушено вимоги ч. 3 ст. 24 КЗпП України. Що стосується наданого договору аутстаффінга, відповідач вказує на те, що за своєю природою він є договором з надання послуг, при цьому можливість (порядок) надання вказаних послуг врегульовано Законом України "Про зайнятість населення", який встановлює дві категорії суб'єктів господарювання, ті, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців. Згідно ч. 1 ст. 39 Закону України "Про зайнятість населення" діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Такого дозволу ТОВ "Маренеро +" не має, а згідно акта перевірки від 15.08.2018р. № 21-01-503/101 ТОВ " Маренеро +" взагалі не має найманих працівників. З цих підстав ГУ Держпраці у Херсонській області не взятий до уваги вищевказаний договір. Щодо доводів позивача про порушення Головним управлінням порядку проведення інспекційного відвідування, зазначає, що направлення містить дату початку і дату закінчення заходу, та стверджує, що інспектори були допущені до проведення інспекційного відвідування. Таким чином, відповідач зауважує на обґрунтованості винесення спірної постанови про накладення штрафу та просить відмовити в задоволенні позову повністю.

Розглянувши надані сторонами документи, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд зазначає наступне.

Головним управлінням Держпраці у Херсонській області, згідно наказу Головного управління Держпраці у Херсонській області № 818 від 09.08.2018 р., направлення на перевірку №1108 від 09.08.2018 р. на підставі рішення керівника органу контролю, листа ГУ ДФС у Херсонській області від 25.04.2018 № 3868/9/21-22-23-02-03 проведено інспекційне відвідування СФГ Альона щодо додержання законодавства про працю.

За наслідками проведеного інспекційного відвідування складений Акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю № ХС 2232/506/АВ від 07.09.2018 р., в якому зафіксовані порушення ч.3 т.24 КЗпП, а саме, СФГ Альона на протязі квітня-серпня 2018 року 18 працівників були допущені до роботи без укладання трудового договору та повідомлення до органів Державної фіскальної служби про прийняття на роботу.

07.09.2018 року Головним управлінням Держпраці у Херсонській області складений припис № ХС 2232/506/АВ/2П, в якому зазначено про необхідність виконання СФГ Альона вимог ч. 3 статті 24 КЗпП України.

20.09.2018 року Головним управлінням Держпраці у Херсонській області на підставі Акта інспекційного відвідування №ХС 2232/506/АВ від 07.09.2018 р. прийнята Постанова про накладення штрафу №ХС 2232/506/АВ/2П/ПТ/ТДФС, відповідно до якої на підставі абз. 2 ч.2 ст. 265 КЗпП України на СФГ Альона накладений штраф у розмірі 2010420 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку правомірності спірного рішення, суд застосовує наступні правові норми.

Відповідно до п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96 (далі - Положення № 96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

За приписами пп. 9 п. 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль, зокрема, за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи.

Підпунктом 5 пункту 6 Положення № 69 визначено, що Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об'єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.

Статтею 259 КЗпП України встановлено, що Державна служба України з питань праці має реалізовувати державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедуру проведення інспекційних відвідувань визначено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю , затвердженого постановою від 26.04.2017 р. № 295 Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні затверджено (далі - Порядок № 295), Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон № 877).

Відповідно до п. 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закон № 877 для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Пунктом 5 Порядку № 295 передбачено, що інспекційні відвідування проводяться: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; 6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДФС та її територіальних органів; Пенсійного фонду України та його територіальних органів; 7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

З аналізу даних правових норм слідує, що ГУ Держпраці у Херсонській області, як територіальний орган Державної служби України з питань праці, здійснює контроль за додержанням, у тому числі і юридичними особами, законодавства про працю, який проводиться і у формі інспекційного відвідування. Однією з підстав проведення інспекційного відвідування є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 пункту 5 Порядку № 295.

З матеріалів справи слідує, що наказ від 09.08.2018 року № 818 "Про проведення інспекційного відвідування" винесений відповідно до пп. 3 п. 5 Порядку № 295 та на підставі листа ГУ ДФС у Херсонській області від 25 квітня 2018 року № 3868/9/21-22-23-02-03.

Тобто інформація про наявність підстав для проведення інспекційного відвідування відповідачем отримана із листа ГУ ДФС у Херсонській області від 25 квітня 2018 року № 3868/9/21-22-23-02-03.

Судом проаналізований зазначений лист, адресований начальнику ГУ Держпраці у Херсонській області, а саме: Слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №32017230000000076 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-1, ч. 2 ст. 172, ч. 1 ст. 172 КК України. Прошу в межах компетенції ГУ Держпраці у Херсонській області вжити вичерпних заходів з метою проведення перевірок підприємств, які скористались послугами ТОВ Аутстаффер … .

Тобто із зазначеного листа слідує, що перевірці підлягають підприємства, які скористались послугами ТОВ Аутстаффер .

Відповідач не надав суду жодних доказів використання позивачем послуг від ТОВ Аутстаффер , не було встановлено таких обставин і під час проведення інспекційного відвідування.

Таким чином, відсутні підстави для прийняття наказу про проведення інспекційного відвідування СФГ Альона .

Відповідно до частини 4 статті 2 Закону № 877 заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами з дотриманням статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Так ч. 3 ст. 6 Закону № 877 передбачено, що суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ч.ч. 2, 3, 4 ст. 7 Закону № 877 на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення). Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Таким чином Законом № 877 чітко визначені вимоги до направлення та період його чинності.

Із доданого позивачем до позову направлення від 09.08.2018р. № 1108 слідує, що воно не містить інформації щодо дати початку та дати закінчення заходу, типу заходу (плановий або позаплановий).

У направленні також незаповненою є графа Направлення дійсне з __

Суд не приймає до уваги твердження відповідача про належне оформлення направлення на проведення перевірки, оскільки у копії направлення, наданому відповідачем, також відсутня інформація щодо дати початку та дати закінчення заходу, типу заходу (плановий або позаплановий). Графа щодо дійсності направлення заповнена відповідачем вже після проведення перевірки, оскільки на момент проведення перевірки копія направлення, надана позивачу із ідентичним номером та датою, не містила вказаної інформації.

Таким чином, судом встановлено, що інспекційне відвідування позивача було проведено на підставі не чинного направлення, складеного із порушенням вимог ч. 3 ст. 7 Закону № 877.

Щодо тривалості інспекційного відвідування СФГ Альона , суд відмічає наступне.

У акті інспекційного відвідування № ХС 2232/506/АВ від 07.09.2018 р. зазначено про його початок 29.08.2018р. та завершення - 07.09.2018р. Тобто тривало інспекційне відвідування 10 днів.

Відповідно до п. 10 Порядку № 295 тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб'єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Відповідно до ч. 3 ст. 55 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання залежно від кількості працюючих та доходів від будь-якої діяльності за рік можуть належати до суб'єктів малого підприємництва, у тому числі до суб'єктів мікропідприємництва, середнього або великого підприємництва. Суб'єктами мікропідприємництва є:

фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи - підприємці, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 10 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України;

юридичні особи - суб'єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 10 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 2 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

Суб'єктами малого підприємництва є:

фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи - підприємці, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України;

юридичні особи - суб'єкти господарювання будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.

Позивач стверджує, що СФГ Альона належить до суб'єктів малого підприємництва, на підтвердження зазначеного надав суду фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва за 2017 рік та 2018 рік, відповідно до якого дохід за 2018р. склав 14297,8 тис грн., за 2018р. - 22106,6 тис грн. та податкові розрахунки сум доходу нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб і утриманого із них податку за 1, 2, 3, 4 квартали 2018 року, відповідно до якого середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб.

Таким чином, судом встановлено, що відповідачем інспекційне відвідування проведено із перевищенням строків проведення такого заходу, визначеного п. 10 Порядку № 295.

За результатами інспекційного відвідування позивача складений Акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю № ХС 2232/506/АВ від 07.09.2018 р., в якому зафіксовані наступні порушення: … В порушення ч.3 т.24 КЗ пП у СФГ Альона на протязі квітня-серпня 2018 року 18 працівників (ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_1, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14,ОСОБА_18., ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17) були допущені до роботи без укладання трудового договору та повідомлення до органів Державної фіскальної служби про прийняття на роботу. У ході відвідування встановлено, що між керівництвом СФГ Альона та ТОВ Маренеро+ укладено договір аустафінгу від 01.12.2017 р., та надано акти приймання передачі від 30.04.2018р., 31.05.2018р., 30.06.2018р., 31.07.2018р. .

Позивач не погоджується з встановленими під час інспекційного відвідування висновками про порушення законодавства про працю, а саме ч. 3 ст. 24 КЗпП України у зв'язку з допуском до роботи працівників без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника чи уповноваженого ним органу. Вказує на те, що персонал наданий в найм ТОВ Маренеро+ згідно умов укладеного між ними господарського договору аутстаффінга від 01.12.2017 року, який надався інспекторам під час інспекційного відвідування.

Судом встановлено, що 01.12.2017 року між СФГ Альона (клієнт) та ТОВ Маренеро+ (виконавець) укладений договір аустаффінгу, предметом якого є приймання виконавцем на себе обов'язку здійснювати за заявкою клієнта послуги з надання клієнтові працівників виконавця для участі у виробничому процесі, управлінні виробництвом або для виконання інших функцій, пов'язаних з виробництвом та/або реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг) на умовах, визначених цим договором.

Надаючи оцінку встановленому під час інспекційного відвідування правопорушення позивачем законодавства про працю, суд застосовує наступні правові норми.

Аутстаффінг (англ. out - "поза" + англ. Staff - "штат") передбачає надання підприємства-провайдера в розпорядження підприємства-замовника персоналу для виконання певних робіт.

В міжнародному праві порядок застосування аутстаффінга регулюється Конвенцією про приватні агентства зайнятості № 181, ухваленою 19 червня 1997 року, що не ратифікована Україною.

Термін "аутстаффінг" в законодавстві України не закріплений, проте норми, визначені ст.39 Закону України "Про зайнятість населення" від 05 липня 2012 року № 5067-VІ, поширюються на правовідносини, що виникають під час провадження діяльності суб'єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, що є тотожним природі договору аутстаффінга.

Також пп. 14.1.183 п. 14.1 ст. 14 ПК України містить визначення поняття послуги з надання персоналу як господарської або цивільно-правової угоди, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України "Про зайнятість населення" діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 3 частини 1 статті 39 Закону України "Про зайнятість населення" визначено, що суб'єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов'язані: 1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника; 2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи; 3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку; 4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на користь працівника; 5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.

Згідно ч. 2 ст. 39 Закону України "Про зайнятість населення" забороняється діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу.

Відповідач у відзиві, обґрунтовуючи позицію щодо неприйняття Держпрацею при винесені оскаржуваної постанови договору аустаффінгу на підтвердження надання позивачу в найм персоналу ТОВ Маренего+ , зазначає наступні підстави:

1. відсутність у ТОВ Маренеро + дозволу на наймання працівників як того вимагає ч.1 ст. 39 ЗУ №5067-VI, відповідно до витягу із переліку суб'єктів господарювання в якому не зазначені відомості про номер дозволу та/або ліцензії станом на 05.03.2019 р.;

2. відсутність у ТОВ Маренеро+ найманих працівників, що підтверджується Актом ГУ Держпраці у Херсонській області № 21-01-503/101 від 15.08.2018 р.

Не погоджуючись із твердженням відповідача, що діяльність ТОВ Маренеро+ врегульована ч.1 ст. 39 ЗУ Про зайнятість населення позивач у відповіді на відзив зазначає, що п.2.2.6 Договору аустаффінгу від 01.12.2017 р. передбачено право виконавця без узгодження із клієнтом залучати для виконання цього договору третіх осіб. Отже, укладений сторонами договір аустаффінгу містить в собі як умови, що характерні для договорів аустаффінгу, так і умови, що характерні для договорів посередництва у працевлаштуванні, тобто є змішаним договором. Таким чином, позивач вважає, що діяльність ТОВ Маренеро+ з надання послуг з працевлаштування врегульовано ст. 37 ЗУ "Про зайнятість населення".

За змістом ст.37 ЗУ "Про зайнятість населення" суб'єкти господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні в Україні, співпрацюють з територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, шляхом: укладення договорів про співпрацю за окремими напрямами діяльності, у тому числі для обміну даними про вільні робочі місця (вакансії); проведення спільних заходів (проектів); консультування з метою вдосконалення професійної практики та надання послуг роботодавцям і особам, що шукають роботу, в тому числі тих, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню. Суб'єктам господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні в Україні, забороняється отримувати від громадян, яким надано зазначені послуги, гонорари, комісійні та інші винагороди. Оплата послуг з працевлаштування здійснюється виключно роботодавцем, якому надано такі послуги.

Суд не бере до уваги посилання позивача на положення ст.37 ЗУ "Про зайнятість населення", оскільки даною статтею врегульовані інші правовідносини, ніж ті, що визначені сторонами договору аутстаффінга від 01.12.2017 р., яким передбачено обов'язок ТОВ Маренеро+ надавати СФГ Альона послуги з надання своїх працівників.

Так, Порядок формування та ведення переліку суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 червня 2013 року № 400 (далі - Порядок № 400) визначає процедуру формування та ведення переліку суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців.

Відповідно до п.2 Порядку № 400 включенню до переліку підлягають суб'єкти господарювання, які відповідно до статей 36-39 Закону України "Про зайнятість населення" надають послуги з посередництва у працевлаштуванні та здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців.

Суд зауважує на тому, що відповідач не заперечує факту включення ТОВ Маренеро+ до вказаного переліку, при цьому на підтвердження наведеного позивач надав до суду відповідний витяг.

Відповідно до Витягу з переліку суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців станом на 05.03.2019 року, серед яких у переліку значиться ТОВ Маренеро+ , проте у графі "Відомості про номер дозволу та/або ліцензії, орган, що їх видав, дата видачі (для суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні за кордоном, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців на умовах трудового договору)" інформація відсутня.

Відповідно до ч.1,2 ст.39 ЗУ Про зайнятість населення діяльність суб'єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

На виконання вказаної норми , Кабінет Міністрів України прийняв Постанову від 20.05.2013 р. №359 (далі - Постанова №359), якою затвердив Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця.

Відповідно до п.2 вищевказаної Постанови, остання набирає чинності з дня набрання чинності законом про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця.

23.05.2013 року Кабінет Міністрів України як суб'єкт права законодавчої ініціативи, на виконання п.2 Постанови № 359 вніс до Комітету ВРУ з питань соціальної політики, зайнятості та пенсійного забезпечення Проект Закону № 0951 Про внесення змін до деяких законів України щодо видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця .

Проект Закону №0951 передбачав:

-доповнити перелік документів дозвільного характеру сфері господарської діяльності, затверджений ЗУ Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності ;

-закріпити положення про те, що дозвіл на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця видається на необмежений строк;

-закріпити положення про те, що рішення про видачу дозволу або відмову в його видачі приймається протягом 10 робочих днів з дня одержання центральним органом виконавчої влади , що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, документів, необхідних для видачі дозволу.

Однак, вказаний Проект Закону не був прийнятий.

Також, суд вказує на те, що Закон України Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності від 19.05.2011 р. № 3392-VI який передбачає перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності не містить такого дозволу як надання послуги з посередництва у працевлаштуванні за кордоном, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців на умовах трудового договору.

Таким чином, посилання відповідача у відзиві на ту обставину, що у ТОВ Маренеро+ відсутній дозвіл на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця як на одну із підстав прийняття оскаржуваної постанови є безпідставним, оскільки вказаний дозвіл не передбачений жодним порядком.

Крім іншого, суд не бере до уваги наданий відповідачем Акт ГУ Держпраці у Херсонській області №21-01-503/101 від 15.08.2018 р. на підтвердження відсутності у ТОВ Маренеро+ найманих працівників, з наступних підстав.

Із зазначеного Акту слідує, що з 14.08.2018 р. по 15.08.2018 р. інспекторами ГУ Держпраці у Херсонській області проведена перевірка щодо додержання ТОВ Маренеро+ вимог законодавства про зайнятість населення, зайнятість та працевлаштування осіб з інвалідністю, якою встановлена відсутність у суб'єкта господарювання найманих осіб станом на 15.08.2018 р.

Разом із тим, висновок про неможливість надання ТОВ Маренеро+ послуг позивачу стосується періоду, що передував зазначеній даті - квітень, травень, червень, липень.

Також, суд відмічає, що повною та достовірною інформацією про наявність або відсутність найманих працівників будь-якого СПД володіє податковий орган, органи УПФУ, центр зайнятості, оскільки до них подаються відповідні звіти.

Зазначена інформація залишена відповідачем поза увагою, відповідні запити до цих органів щодо ТОВ Маренеро+ зроблені не були.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, ГУ Держпраці в Херсонській області безпідставно посилається у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив на обставини, які не були покладені в основу прийняття спірного рішення, оскільки ні акт інспекційного відвідування,ні припис, ні постанова про накладення штрафу від 20.09.2018 р. не містять жодного посилання на зазначені вище обставини відсутності у ТОВ Маренеро+ найманих працівників та необхідних дозвільних документів для надання послуг із працевлаштування (аустаффінгу).

Згідно ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу (ч.1 ст.77 КАС України).

Відповідачем по справі, як суб'єктом владних повноважень, належними, достовірними та допустимими доказами не доведено правомірності прийняття оскаржуваної постанови.

Таким чином, суд встановив, що відповідачем допущені порушення як при призначені перевірки, її проведення, так і при обгрунтуванні встановленого порушення.

З огляду на викладене, суд вважає, що оскаржувана постанова є необґрунтованою, прийнятою не у відповідності до норм чинного законодавства, у зв'язку із чим, суд дійшов висновку про її протиправність та скасування.

Тому позовні вимоги СФГ Альона підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки суд прийшов до висновку про задоволення позовних вимог СФГ Альона у повному обсязі, сплачений позивачем судовий збір у сумі 19210,00 грн. підлягає стягненню з ГУ Держпраці у Херсонській області за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 КАС України, суд,-

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області № ХС2232/506/АВ/2П/ПТ/ТДФС від 20.09.2018 року про накладення на селянське фермерське господарство Альона штрафу у розмірі 2010420,00 грн.

Стягнути на користь селянського фермерського господарства Альона (код ЄДРПОУ 31369335; 75631, Херсонська область, Голопристанський район, с.Нова Збур'ївка, вул. Леніна (Ремонтні Майстерні) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 19210 (дев'ятнадцять тисяч двісті десять) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Херсонській області (код ЄДРПОУ 39792699; вул. Театральна,8, м.Херсон, 73003).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Морська Г.М.

кат. 11240100