Ухвала

від 23.04.2019 по справі 766/16851/18

ХЕРСОНСЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №766/16851/18

н/п 1-кс/766/6663/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2019 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , заявника: ОСОБА_3 , представника заявника адвоката ОСОБА_4 , розглянувши клопотання ОСОБА_3 про доручення провести судову будівельно-технічну експертизу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням, в якому просив: доручити Одеському НДІСЕ Міністерства юстиції України, юридична адреса: 65000, м.Одеса, вул. Ланжеронівська, 21, провести додаткову судову будівельно-технічну експертизу в рамках кримінального провадження №12018230000000354.

На розгляд та вирішення експерта поставити такі питання:

-Чи виконані фактично послуги з демонтажу будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова, 2 у м. Херсоні, що зазначені в Акті №1 приймання виконаних послуг за грудень 2016 року від 20.12.2016 (складено на підставі договору №21/11 від 21.11.2016 року)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова, 2 у м. Херсоні, що зазначені в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року від 24.04.2017 року (складеного на підставі договору №09/03-17 від 09.03.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова,2 у м. Херсоні, що зазначені в Акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2017 року від 21.07.2017 року (складеного на підставі договору №09/03-17 від 09.03.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова, 2 у м. Херсоні, що зазначені в Акті №3 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року від 21.08.2017 року (складеного на підставі договору №09/03-17 від 09.03.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова, 2 у м. Херсоні, що зазначені в Акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2018 року від 23.04.2018 року (складеного на підставі договору №09/03-17 від 09.03.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова, 2 у м. Херсоні, що зазначені в Акті №5 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року від 11.06.2018 року (складеного на підставі договору №09/03-17 від 09.03.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова, 2 у м. Херсоні, що зазначені в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року від 06.10.2017 року (складеного на підставі договору №26/09-17 від 26.09.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова, 2 у м. Херсоні, що зазначені в Акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року від 30.10.2017 року (складеного на підставі договору №26/09-17 від 26.09.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова, 2 у м. Херсоні, що зазначені в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року від 07.12.2017 року (складеного на підставі договору №26/09-17 від 26.09.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

Зобов`язати слідчого надати експерту усі матеріали кримінального провадження №12018230000000354 від 23.08.2108 року та отримати результати додаткової судової експертизи та об`єкти дослідження, а за клопотанням експерта також надати додаткові матеріали, необхідні для проведення експертизи.

В обґрунтування клопотання посилався на те, що 29.03.2019 року у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №12018230000000354 від 23.08.2018 року його повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366 та ч.3 ст.191 КК України. За припущенням слідчого, він нібито вчинив «складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів» та «заволодіння майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене повторно». Такі правопорушення, на думку слідчого, полягають у тому, що протягом 2016-2018 років у ході виконання послуг по демонтажу та робіт по реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова, 2 у м. Херсоні він вносив до деяких актів приймання виконаних послуг/робіт форми №КБ-2в нібито неправдиву інформацію про виконання певних видів робіт, внаслідок чого нібито «незаконно заволодів» грошовими коштами замовника.

Нещодавно разом з клопотанням про обрання запобіжного заходу ним отримано копію висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України №26 від 26.03.2019 року, на підставі якого слідчим ВР ОТЗ СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_5 його і повідомлено про підозру.

Вважає даний висновок некоректним, неповним та недостовірним у зв`язку з тим, що експертом не досліджувалися матеріали, які мають істотне значення для правильного вирішення питань, що ставилися перед ним.

З тексту висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України №26 від 26.03.2019 року, зокрема з опису матеріалів, що надійшли від слідчого, вбачається, що на експертизу були надані не всі документи.

Так, в тексті експертного висновку немає посилання на виконавчу документацію, зокрема актів про освідування прихованих робіт та актів про закриття прихованих робіт. Посилання на дані матеріали відсутнє як у вступній, так і у дослідницькій частині висновку, незважаючи на те, що на арк.10-11 висновку експерт (з посиланням на вимоги використаної ним методики встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією) фактично зазначає план дослідження. І цим планом передбачено співставлення результатів обстежень з проектною та виконавчою документацією. Однак, як вже зазначалося вище, у тексті даного експертного висновку відсутні вказівки на відповідну виконавчу документацію.

З огляду на попередження експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, вважає, що не виконати власний план досліджень експерт міг лише з об`єктивних підстав ненадання йому слідчим необхідних матеріалів на дослідження.

Наявність у розпорядженні слідчого згаданої вище виконавчої документації підтверджується описами документів, які вилучалися в Управлінні капітального будівництва Херсонської міської ради у ході реалізації тимчасового доступу до речей і документів 07.09.2018 року, 21.09.2018 року, 21.01.2019 року.

Так, 21.09.2018 року слідчим було вилучено зокрема акти освідування прихованих робіт на 22 арк. та акти закриття прихованих робіт на 2 арк. Крім того, частину виконавчої документації він, ОСОБА_3 , надавав слідчому 27.02.2019 року. У разі наявності у розпорядженні експерта зазначених документів, йому не довелось би робити висновок про неможливість «вказати чи виконані роботи з реконструкції будівлі» «у зв`язку з тим, що вказані в акті роботи відносяться до прихованих».

Тобто, ставлячи перед експертом питання про фактичне виконання робіт та послуг з демонтажу та реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова, 2 у м. Херсоні, слідчий не надав експерту документи, які підтверджують виконання таких робіт.

Враховуючи викладене, вбачається, що експерт не міг надати достовірний висновок за відсутності у його розпорядженні матеріалів, які мають ключове значення у вирішенні поставлених йому питань.

На час подання даного клопотання слідчим ОСОБА_5 так і не надано для ознайомлення матеріали кримінального провадження, а тому він можу лише здогадуватися, що в ньому міститься.

Але якщо навіть припустити, що зазначені документи слідчим надавалися до Миколаївського НДЕКЦ МВС України, то висновок експерта ОСОБА_6 не можна вважати об`єктивним з тієї підстави, що висновок про невиконання певних видів робіт він констатує без дослідження відповідних актів та схем.

Крім того, він, ОСОБА_3 , не знає згідно протоколів допиту яких саме свідків слідчий просив експерта робити висновок. Але саму основну фігуру на будівництві виконавця робіт на даному об`єкті ОСОБА_7 (який організовував та контролював виконання будівельних робіт та може надати пояснення щодо їх видів та об`ємів) про обставини, викладені у підозрі було допитано лише 16.04.2019 року.

Також вважав, що висновок експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України №26 від 26.03.2019 року ОСОБА_6 не можна вважати об`єктивним та достовірним з огляду на те, що ним у ході дослідження не було використано Закон України «Про публічні закупівлі».

Так, договір №21/11 від 21.11.2016 року про надання послуг з демонтажу непридатних конструкцій будівлі літера «Б» на території ЗОШ №16 по вул. Суворова у м. Херсоні та договір №09/03-17 від 09.03.2017 року про реконструкцію будівлі літера «Б» на території ЗОШ №16 по вул. Суворова у м. Херсоні було укладено між ПП «Херсонвисотбуд» та Управлінням капітального будівництва Херсонської міської ради за результатами проведених тендерів.

Зазначений ЗУ «Про публічні закупівлі» у ч.1 ст.1 розділяє поняття «послуги» та «роботи».

Вбачається, що невикористання у ході дослідження експертом даного закону спричинило помилковий висновок про невідповідність акту №1 приймання виконаних послуг форми №КБ-2в від 20.12.2016 року положенням ресурсних елементів кошторисних норм (РЕКН).

Адже, застосовані експертом Миколаївського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_6 у висновку №26 від 26.03.2019 року (арк.19-20, арк.23 висновку) ресурсні елементи кошторисних норм ДБН Д 1.1-4-2000 є обов`язковими лише для робіт (ремонтно-будівельних), що зазначено як у п.1.1 даного ДБН, так і у його назві: «Указания по применению ресурсных элементных сметных норм на ремонтно-строительные работы». Для послуг ресурсні елементи кошторисних норм (РЕКН) не застосовуються.

Така помилка експерта спричинила безпідставний висновок про завищення вартості будівельних робіт на суму 45260,8 грн. (а це 60% зазначеної у висновку експерта суми завищення вартості робіт). Знову ж звертав увагу, не може бути завищення вартості будівельних робіт там, де будівельні роботи не виконувалися.

Якщо б експерт досліджував виконавчу документацію, то не зміг би дійти висновків про завищення вартості виконаних робіт (щонайменше у зазначених ним розмірах) і у інших актах: Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт від 24.04.2017 року (договір №09/03-17 від 09.03.2017); Акт №3 приймання виконаних робіт від 07.12.2017 року (договір №26/09-17 від 26.09.2017); Акт №5 приймання виконаних робіт 11.06.2018 року (договір №09/03-17 від 09.03.2017).

Адже відповідні роботи виконувалися: отвори в зовнішніх стінах підвалу закладено бутовим каменем із використанням підпорок, армуванням, гідроізоляцією; ввід і вивід теплотраси за технологією вводу газопроводу було здійснено; майданчики були виготовлені у передбачений проектом спосіб. Зазначене підтверджується як виконавчою документацією, так і показами свідків (принаймні про покази ОСОБА_7 він може стверджувати достовірно).

Таким чином, експерт не досліджував вартість фактично виконаних робіт, не співвідносив її з вартістю робіт, які, на його думку, зазначені у акті невірно. А тому його висновки про завищення вартості зазначених у актах №КБ-2в робіт є необ`єктивними та недостовірними.

Крім того, відповідно до п.1 розділу VI Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 17.07.2017 року №591, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 18.08.2017 року за №1024/30892, у вступній частині висновку експерта зазначаються відомості про надані матеріали провадження або справи (у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів).

Вбачається, що дану вимогу експертом Миколаївського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_6 у висновку №26 від 26.03.2019 року не виконано належним чином. Так у переліку матеріалів наданих на дослідження (арк.5-7 висновку) під п.64 зазначено «Том №2 кримінального провадження №12018230000000354 з документами (копії) отриманими при тимчасовому доступі в Управлінні капітального будівництва Херсонської міської ради на 324 арк.». Абсолютно незрозуміло про які саме документи йдеться мова і чому їх кількість лише 324 арк. Так, відповідно до описів документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів в зазначеному управлінні 07.09.2018 року, 21.09.2018 року, 21.01.2019 року було вилучено документів загалом на 419 аркушах.

Просив суд ще раз звернути увагу, що документи вилучені слідчим в Управлінні капітального будівництва Херсонської міської ради 21.09.2018 року, зокрема і зазначені вище акти про освідування прихованих робіт та актів про закриття прихованих робіт експертом Миколаївського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_6 у висновку №26 від 26.03.2019 року жодним чином не згадуються. Також відсутнє у даному висновку і посилання на виконавчу документацію, яка ним надавалася слідчому супровідним листом від 27.02.2019 року.

Разом з тим, дані документи мають суттєве значення для правильності, об`єктивності та достовірності експертного висновку щодо питань про правдивість інформації у актах приймання виконаних робіт, оскільки фактично у передбачений чинними будівельними нормами спосіб підтверджують їх виконання.

Натомість, експерт зазначає у дослідницькій частині та у висновках документ, який ПП «Херсонвисотбуд» не виготовляло та не надавало до Управління капітального будівництва Херсонської міської ради: акт приймання виконаних послуг за липень 2017 року від 21.07.2017 року (відповідь на запитання №3). Та й договір №09/03-17 від 09.03.2017 року не передбачав жодного демонтажу.

З огляду на викладене, враховуючи необхідність провести додаткові дослідження та дослідити додаткові матеріали, які не досліджувалися експертом Миколаївського НДЕКЦ МВС України ОСОБА_6 під час проведення експертизи, з метою реалізації його, ОСОБА_3 , права на захист, змушений просити про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи. Враховуючи, що в ході розслідування вже проводилися експертизи Миколаївським відділом НДЕКЦ МВСУ України, Миколаївським відділенням Одеського НДІСЕ, Херсонським НДЕКЦ МВСУ України, з метою забезпечення об`єктивності та неупередженості досліджень, вважав за необхідне просити суд доручити проведення експертизі Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Представник заявника в судовому засіданні клопотання підтримав і уточнив перелік питань, які ставляться експерту на вирішення, виклавши їх у такій редакції:

-Чи виконані фактично послуги з демонтажу будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул.Суворова,2 у м.Херсоні, що зазначені в Акті №1 приймання виконаних послуг за грудень 2016 року від 20.12.2016 (складено на підставі договору №21/11 від 21.11.2016 року)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул.Суворова,2 у м.Херсоні, що зазначені в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року від 24.04.2017 року (складеного на підставі договору №09/03-17 від 09.03.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул.Суворова,2 у м.Херсоні, що зазначені в Акті №5 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року від 11.06.2018 року (складеного на підставі договору №09/03-17 від 09.03.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул.Суворова,2 у м.Херсоні, що зазначені в Акті №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року від 07.12.2017 року (складеного на підставі договору №26/09-17 від 26.09.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

Заявник пояснень не надавав.

Слідчий суддя, заслухавши пояснення учасників процесу, вивчивши клопотання та надані в його обґрунтування матеріали, приходить до висновку, що клопотання підлягає задоволенню з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 242 КПК України передбачено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо :

1)встановлення причин смерті;

2)встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень;

3)визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності;

4)встановлення віку особи, якщо це необхідно для вирішення питання про можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а іншим способом неможливо отримати ці відомості;

5)встановлення статевої зрілості потерпілої особи в кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтею 155 Кримінального кодексу України;

6)визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Згідно ст. 243 КПК України експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.

Відповідно до приписів ч. 7ст.244КПК України до ухвали слідчого судді про доручення проведення експертизи включаються запитання, поставлені передекспертом особою,яка звернуласяз відповіднимклопотанням. Слідчийсуддя маєправо невключити доухвали запитання,поставлені особою,яка звернуласяз відповіднимклопотанням,якщо відповідіна нихне стосуютьсякримінального провадженняабо немають значеннядля судовогорозгляду,обґрунтувавши такерішення вухвалі.

Слідчим суддею встановлено, що 29.03.2019 року у кримінальному провадженні №12018230000000354 від 23.08.2018 року ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366 та ч.3 ст.191 КК України.

Відповідно до повідомлення про підозру ОСОБА_3 протягом 2016-2018 років у ході виконання послуг по демонтажу та робіт по реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул. Суворова, 2 у м. Херсоні вносив до деяких актів приймання виконаних послуг/робіт форми №КБ-2в неправдиву інформацію про виконання певних видів робіт, внаслідок чого незаконно заволодів грошовими коштами замовника.

З клопотанням про обрання запобіжного заходу ОСОБА_3 отримано копію висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України №26 від 26.03.2019 року, на підставі якого слідчим ВР ОТЗ СУ ГУНП в Херсонській області ОСОБА_5 його і повідомлено про підозру. Вважає даний висновок некоректним, неповним та недостовірним у зв`язку з тим, що експертом не досліджувалися матеріали, які мають істотне значення для правильного вирішення питань, що ставилися перед ним.

Так, з тексту висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України №26 від 26.03.2019 року, зокрема з опису матеріалів, що надійшли від слідчого, вбачається, що на експертизу були надані не всі документи. Враховуючи викладене, вбачається, що експерт не міг надати достовірний висновок за відсутності у його розпорядженні матеріалів, які мають ключове значення у вирішенні поставлених йому питань.

Також вважав, що висновок експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України №26 від 26.03.2019 року ОСОБА_6 не можна вважати об`єктивним та достовірним з огляду на те, що ним у ході дослідження не було використано Закон України «Про публічні закупівлі», а він розділяє поняття «послуги» та «роботи». Тобто, невикористання у ході дослідження експертом даного закону спричинило помилковий висновок про невідповідність акту №1 приймання виконаних послуг форми №КБ-2в від 20.12.2016 року положенням ресурсних елементів кошторисних норм (РЕКН).

З огляду на викладене, є необхідність у призначенні судової будівельно-технічної експертизи.

Таким чином, матеріали клопотання містять достатні відомості про те, що під час досудового розслідування виникла необхідність у проведенні експертизи та ініціатором клопотання доведено, що для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта. Питання, що поставлені у клопотанні, стосуються кримінального провадження, тому мають бути включені до ухвали.

Керуючись положеннями ст.ст. 40, 110, 242, 243, 244, 245КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В:

Клопотання задовольнити.

Доручити експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України провести судову будівельно-технічну експертизу в рамках кримінального провадження №12018230000000354.

На розгляд та вирішення експерта поставити такі питання:

-Чи виконані фактично послуги з демонтажу будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул.Суворова,2 у м.Херсоні, що зазначені в Акті №1 приймання виконаних послуг за грудень 2016 року від 20.12.2016 (складено на підставі договору №21/11 від 21.11.2016 року)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул.Суворова,2 у м.Херсоні, що зазначені в Акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року від 24.04.2017 року (складеного на підставі договору №09/03-17 від 09.03.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул.Суворова,2 у м.Херсоні, що зазначені в Акті №5 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року від 11.06.2018 року (складеного на підставі договору №09/03-17 від 09.03.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

-Чи виконані фактично роботи з реконструкції будівлі літери «Б» ЗОШ №16 по вул.Суворова,2 у м.Херсоні, що зазначені в Акті №3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року від 07.12.2017 року (складеного на підставі договору №26/09-17 від 26.09.2017)? Якщо ні, то в чому полягає різниця?

Попередити експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок (ст. 384 КК України) або за відмову від виконання покладених обов`язків (ст. 385 КК України).

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддяОСОБА_1