Ухвала

від 09.04.2019 по справі 761/43092/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-cc/824/2415/2019 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29 листопада 2017 року,

за участю:

представника власника майна ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29.11.2017 року задоволено клопотання слідчого в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_8 , погоджене прокурором, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та накладено арешт на об`єкти нерухомого майна, незалежно від того за ким вони зареєстровані, а саме:

- дачний будинок, загальною площею 176,6 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- земельну ділянку площею 0,022 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , власником яких, станом на 15.11.2017, відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав є громадянка України ОСОБА_6 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

, заборонено розпорядження вказаним майном, а також проведення щодо нього будь-яких реєстраційних дій органами Державної реєстраційної служби.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати в повному обсязі ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29.11.2017 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_8 про арешт майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що слідчий суддя у оскаржуваній ухвалі зазначив, що вказані об`єкти нерухомого майна визнанні речовим доказом, отримані юридичними особами внаслідок вчинення кримінального правопорушення, не відповідає дійсності, адже зазначені об`єкти не знаходяться у власності будь-яких юридичних осіб.

ОСОБА_6 зазначає, що не є підозрюваною в жодному кримінальному провадженні, а тому у слідчого судді були відсутні підстави для накладення арешту на її майно.

На думку апелянта, садовий будинок та земельна ділянка, на які було накладено арешт не є предметом кримінального правопорушення, тобто не відповідають критеріям, зазначеним в ст. 98 КПК України, що в свою чергу унеможливлює накладання на них арешту з метою збереження речових доказів.

Копію оскаржуваної ухвали, як зазначає апелянт, було отримано 21.03.2019 року.

В судове засідання прокурор не з`явилася, причини своєї неявки суду не повідомила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дане провадження за відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів судового провадження вбачається, що клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі ОСОБА_6 чи її представника. Копію оскаржуваної ухвали було отримано 21.03.2019 року, а апеляційну скаргу було подано поштовим зв`язком 25.03.2019 року, тобто в межах передбаченого законом строку, у зв`язку з чим, він поновленню не підлягає.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, що у провадженні слідчого управління СБ України перебувають матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100100014098 від 17.12.2014 року, за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 205, ст. 356, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України.

Орган досудового розслідування зазначає, що Наказом Публічного акціонерного товариства «БГ Банк» (далі - ПАТ «БГ Банк», Банк) від 30.10.2014 № 01/026-05ос, на підставі протоколу Спостережної ради Банку від 30.10.2014 №117, ОСОБА_10 призначено на посаду тимчасово виконуючого обов`язки (далі - т.в.о.) Голови Правління ПАТ «БГ Банк» (код СДРПОУ 20717958, м. Київ, вул. Дегтярівська, 48), який є правонаступником усіх прав та зобов`язань ПАТ «Банк Перший».

Наказом ПАТ «БГ Банк» від 31.10.2014 № 01/027-01ос, на підставі протоколу Спостережної ради Банку від 30.10.2014 №120, ОСОБА_11 призначено на посаду Заступника Голови Правління, члена Правління Банку.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» керівниками банку є голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління (ради директорів), головний бухгалтер, його заступник, керівники відокремлених підрозділів банку, тому ОСОБА_10 і ОСОБА_11 були службовими особами Банку.

Згідно з п. 4.7 посадової інструкції Заступника Голови Правління, члена Правління, узгодженої т.в.о. Голови Правління від 31.10.2014, на ОСОБА_11 покладено відповідальність за втрату майна, активів, банківських документів, договорів, угод, що були отримані в ході його трудової діяльності, в тому числі під звіт, у відповідності до законодавство.

03.11.2014 року на засіданні Правління ПАТ «БГ Банк» за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було прийнято рішення, викладені в протоколі засідання Правління Банку від 03.11.2014 № 135/2/1, а саме:

- про надання згоди на укладання між Банком та ТОВ «Фінансова компанія «Марко Поло» (код СДРПОУ 38392156) Договору про відступлення права вимоги до Боржників Банку на суму 235 285 863,95 грн. за ціною 23 528 586,389 грн.;

- про надання згоди на укладання із ТОВ «Фінансова компанія «Марко Поло» Договору про відступлення права вимоги за договорами іпотеки та застави на суму 446 588 756,02 грн., що забезпечують кредитні договори;

- про надання доручення Заступнику Голови Правління Банку ДратверуВ.І. на укладання зазначених договорів, їх підписання, додатків до них та всіх інших необхідних документів, що пов`язані з укладанням та/або підписанням таких договорів.

Також, того ж дня рішенням Кредитного комітету ПАТ «БГ Банк», викладеному в протоколі засідання Кредитного комітету № 307/1, одностайно було прийнято рішення про проведення часткової інвентаризації та перевірки Кредитних справ Банку на відповідність Положенням про кредитування в ПАТ «БГ Банк», вимогам кредитним продуктів, що діяли в період з 2005 по 2014 роки, а також Положенням Національного банку України та діючому законодавству України. Цим же рішенням на ОСОБА_11 було покладено відповідальність за передачу кредитних справ для проведення, інвентаризації та перевірки.

Для реалізації рішення Кредитного комітету Банку, рішенням Правління ПАТ «БГ Банк», викладеним в протоколі засідання Правління № 142, підписаному ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , було зобов`язано співробітників Відділення № 1 Київської дирекції ПАТ «БГ Банк» передати оригінали Кредитних справ, в яких містяться кредитні договори з додатками до них, договори забезпечення (договори застави, іпотеки, поруки), документи, що підтверджують розмір заборгованості, сплати боргу та інші розрахунки.

12.11.2014 року з каси Відділення №1, на підставі 800 (восьмисот) позабалансових ордерів, особисто ОСОБА_11 було видано оригінали Кредитних справ, які у подальшому використовувались для вчинення заволодіння майном Банку.

Продовжуючи свої протиправні дії, 14.11.2014 року ОСОБА_11 , зловживаючи наданими йому повноваженнями, з метою одержання неправомірної вигоди суб`єктом господарювання - ТОВ «Фінансова компанія «Марко Поло», всупереч інтересам юридичної особи - ПАТ «БГ Банк», уклав Договір про відступлення прав вимоги із ТОВ «Фінансова компанія «Марко Поло», який було посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_12 та зареєстровано в реєстрі за № 1025.

У відповідності до положень вказаного правочину, ПАТ «БГ Банк» на підставі Договору відступлення права вимоги (Договору купівлі-продажу кредитного портфелю) від 12.11.2014 року, також підписаного ОСОБА_11 , передав та відступив Новому Іпотекодержателю - ТОВ «Фінансова компанія «Марко Поло» сукупність прав, належних Первісному Іпотекодержателю за Договорами забезпечення, включаючи, але не обмежуючись, правом звернення стягнення на майно, загальною вартістю 446 588 756,02 грн.

За положеннями п. 5.3 цього Договору ТОВ «Фінансова компанія «Марко Поло» зобов`язано сплатити ПАТ «БГ Банк» 23 528 586,39 грн. протягом 3 (трьох) років з дня укладання договору, що до сьогодні не виконано.

27.11.2014 Року на підставі постанови Правління Національного банку України (далі - НБУ) від 27.11.2014 № 745 «Про внесення ПАТ «БГ Банк» до категорії неплатоспроможних» виконавчою дирекцією Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийнято рішення № 131 про запровадження з 28.11.2014 тимчасової адміністрації та призначення уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію в ПАТ «БГ Банк».

26.02.2015 Року постановою Правління НБУ № 134 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію ПАТ «БГ Банк», рішенням Виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 27.02.2015 №43 почато процедуру ліквідації Банку та призначено уповноважену особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію.

Однак, 05.06.2015 року ТОВ «Фінансова компанія «Марко Поло» укладає Договір про відступлення права вимоги із ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Солід» (код ЄДРПОУ 38013519), від імені та в інтересах і за рахунок якого на підставі Договору про управління активами № 1-КІФ від 01.06.2012 діє ТОВ «Компанія по управлінню активами «Домініон-Капітал» (код ЄДРПОУ 37356012), який було посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13 та зареєстровано в реєстрі за № 1007, предметом якого було право вимоги до Боржників за переліком, відповідно до Договорів про відступлення права вимоги від 12.11.2014 і 14.11.2014.

У подальшому, 14.07.2015 року між ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Солід» і ТОВ «Факторингова компанія «Агро Фактор» (код ЄДРПОУ 38292348) укладений Договір про відступлення права вимоги, який було посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13 та зареєстровано в реєстрі за № 1205, яким знову передано право вимоги до Боржників за переліком, відповідно до Договорів про відступлення права вимоги від 12.11.2014 і 14.11.2014, укладених за ПАТ «БГ Банк».

Проте, 02.12.2015 року Рішенням Київського апеляційного господарського суду прийнято рішення про визнання недійсним Договорів про відступлення права вимоги від

12.11,2014 і 14.11.2014, укладених між ПАТ «БГ Банк» і ТОВ «Фінансова компанія «Марко Поло», та зобов`язано ТОВ «Фінансова компанія «Марко Поло» повернути ПАТ «БГ Банк» оригінали всіх документів, які зазначені в Акті прийому-передачі документації (додаток № 2 до Договору від 12.11.2014).

Постановою Вищого господарського суду України від 16.03.2016 Рішення Київського апеляційного господарського суду залишено без змін.

В ході досудового слідства зазначено, що предметом Договорів про відступлення права вимоги від 12.11.2014 і 14.11.2014 було право вимоги за Кредитним договором № ПІЮІ-СП-301106-1 від 30.11.2006 укладеним між ВАТ «Універсальний Банк Розвитку та Партнерства» (правонаступником якого є ПАТ «БГ Банк») і громадянкою України ОСОБА_6 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 .

30.11.2006 року, в якості забезпечення вищевказаного кредитного договору, між ВАТ «Універсальний Банк Розвитку та Партнерства» і громадянкою України ОСОБА_6 укладений договір іпотеки, посвідчений 30.11.2006 приватним нотаріусом Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області ОСОБА_14 , зареєстрований в реєстрі за №9150, та договори №№ 1-2 про внесення змін та доповнень до цього договору.

Предметом договору іпотеки є:

- дачний будинок, загальною площею 176,6 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- земельна ділянка площею 0,022 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав № 103921864 від 15.11.2017, вищевказаний об`єкти нерухомості на теперішній час перебувають у власності громадянки України ОСОБА_6 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 .

28.11.2017 року слідчий в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_8 за погодження з прокурором, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на об`єкти нерухомого майна, незалежно від того за ким вони зареєстровані, а саме:

- дачний будинок, загальною площею 176,6 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- земельну ділянку площею 0,022 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , власником яких, станом на 15.11.2017, відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав є громадянка України ОСОБА_6 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 та заборонити розпорядження вказаним майном, а також проведення щодо нього будь-яких реєстраційних дій органами Державної реєстраційної служби.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29.11.2017 року клопотання слідчого було задоволено.

Відповідно до вимогст. 41 Конституції Україникожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права

Стаття 1 Першого протоколу доЄвропейської конвенції з прав людинипередбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України», «Спорронг та Льонрот проти Швеції» констатовано, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу доЄвропейської конвенції з прав людиниполягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном через введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції. Також суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти через вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що під час задоволення клопотання органу досудового розслідування слідчий суддя взагалі не врахував вищезазначених обставин та не встановлював достатність доказів на підтвердження підстав для накладення арешту з метою забезпеченнязбереження речових доказів, як на це посилається слідчий в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_8 у своєму клопотанні.

Статтею 98 КПК України, визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, ще встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У клопотанні сторона обвинувачення як на правову підставу накладення арешту на дачний будинок, загальною площею 176,6 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0,022 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , власником яких є громадянка України ОСОБА_6 , посилається на те, що вказане майно є доказом вчинення кримінального правопорушення, а тому слідчий повинен був обґрунтувати своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином мав оцінити ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Посилаючись у клопотанні на необхідність накладення арешту на дачний будинок та земельну ділянку, право власності на які зареєстроване за ОСОБА_6 , слідчий повинен був зазначити, яке відношення до вчинення кримінального правопорушення мають останні.

Однак, жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що вищезазначені дачний будинок та земельна ділянка були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, отримані внаслідок вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 205, ст. 356, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України, колегія суддів з наданих до суду матеріалів провадження не вбачає.

Таких даних також не містить щодо обставин кримінального провадження, яке має відношення до ОСОБА_6 , з посиланням на відповідні докази і оскаржувана ухвала слідчого судді.

Дачний будинок, загальною площею 176,6 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельна ділянка площею 0,022 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 12014100100014098 відповідно до постанови слідчого в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_8 від 15.11.2017 року, проте будь - яких посилань на те, що це нерухоме майно набуто кримінально протиправним шляхом або отримане юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідає вимогам ст. 98 КПК України постанова слідчого не містить.

Будь-яких даних про оголошення підозри ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження матеріали клопотання не містять.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що слідчим не було доведено необхідність накладення арешту на майно, фактично не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання майна, що було арештовано. Слідчий та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів, на які посилається орган досудового розслідування та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, оскільки слідчим не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарги ОСОБА_6 , задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 , -задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29 листопада 2017 року, якою задоволено клопотання слідчого в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_8 , погоджене прокурором, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та накладено арешт на об`єкти нерухомого майна, незалежно від того за ким вони зареєстровані, а саме:

- дачний будинок, загальною площею 176,6 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- земельну ділянку площею 0,022 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , власником яких, станом на 15.11.2017, відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав є громадянка України ОСОБА_6 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 та заборонено розпорядження вказаним майном, а також проведення щодо нього будь-яких реєстраційних дій органами Державної реєстраційної служби, -скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_8 , погоджене прокурором, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_9 про накладення арешту на об`єкти нерухомого майна, незалежно від того за ким вони зареєстровані, а саме:

- дачного будинку, загальною площею 176,6 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;

- земельної ділянки площею 0,022 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , власником яких, станом на 15.11.2017, відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав є громадянка України ОСОБА_6 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 та заборонено розпорядження вказаним майном, а також проведення щодо нього будь-яких реєстраційних дій органами Державної реєстраційної служби, -відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4