Ухвала

від 22.04.2019 по справі 757/53440/17-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 757/53440/17-кГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження №11-сс/824/2700/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

Іменем України

« 22 » квітня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптімус Плюс» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 19 вересня 2017 року, якою клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Оптімус Плюс» (ЄДРПОУ 36726843) на предмет дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства , задоволено, -

в с т а н о в и л а :

До Печерського районного суду м. Києва надійшло клопотання прокурора ОСОБА_7 про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Оптімус Плюс» (ЄДРПОУ 36726843) на предмет дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, обґрунтоване тим, що Управлінням з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000002784 за фактами розтрати бюджетних коштів в особливо великих розмірах службовими особами Дніпропетровського управління Офісу великих платників податків ДФС України та ухиленням ТОВ «Оптімус Плюс» код ЄДРПОУ 36726843 від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що призвело до ненадходження до бюджетів коштів у великих розмірах за сприяння службових осіб Офісу великих платників податків ДФС України, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 212 КК України.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 19.09. 2017 р. клопотання прокурора задоволено, призначено позапланову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Оптімус Плюс» (ЄДРПОУ 36726843) на предмет дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при здійсненні господарських взаємовідносин із ТОВ З ІІ "НОВОФАРМ" (код ЄДРПОУ 31040792), ТОВ «Сталь» (код ЄДРПОУ 35394737), ДП «Запоріжжя -Агро» (код ЄДРПОУ 34127231), ФГ «Скорук М.А.» (код ЄДРПОУ 33892894), ПП «Агропрогрес» (код ЄДРПОУ 00707998), ПСП «Агрофірма «Перше травня» (код ЄДРПОУ 25543635), ТОВ Агрофірма «Петрово» (код ЄДРПОУ 30557631), ТОВ «Преображенське» (код ЄДРПОУ 30338510), ТОВ «АФ «Рассвет» (код ЄДРПОУ 30712821), ТОВ «Агрофірма «Прогрес» (код ЄДРПОУ 30761950 ), ТОВ «КЗТС Машинінг» (код ЄДРПОУ 37388746), ТОВ Агрофірма «Дружба» (код ЄДРПОУ 03741984), ПСП «Нива» (код ЄДРПОУ 00707550), СФГ «Лан» (код ЄДРПОУ 22668709), СФГ «Рой» (код ЄДРПОУ 30299854), ТОВ «Фрідом Фарм Терра» (код ЄДРПОУ 33704518), ТОВ «КГС «Дніпро» (код ЄДРПОУ 20252198), ТОВ «Агросет» (код ЄДРПОУ 34329080), ПСП «Добробут» (код ЄДРПОУ 32019054), СТОВ «Ім. Шевченка» (код ЄДРПОУ 30702717), СФГ «Росток» (код ЄДРПОУ 21940173), ТОВ «Оріяна -Агро» (код ЄДРПОУ 33005220), Сільськогосподарське ТОВ «Південне» (код ЄДРПОУ 03785036), ПАТ «Придніпровське» (код ЄДРПОУ 00855960), ТОВ «Агрофірма «Україна» (код ЄДРПОУ 30824947), ТОВ «Орільський об`єднаний елеватор» (код ЄДРПОУ 30921733), ФГ «Кривохатько В. В.» (код ЄДРПОУ 19266077), ТОВ «Агроцентр «Раївський» (код ЄДРПОУ 34359005), ТОВ сільськогосподарське підприємство «Мелихівське» (код ЄДРПОУ 00707188), СВК «Прилиманський» (код ЄДРПОУ 03750782), ТОВ «Агрофірма «Нива» (код ЄДРПОУ 03750345), ПП АФ «Борисфен» (код ЄДРПОУ 30791681), ТОВ «Марвис» (код ЄДРПОУ 36961808), ПП «Агрофірма Ковалиха» (код ЄДРПОУ 30764752), ТОВ «Прогрес» (код ЄДРПОУ 03748986), ПрАТ «Петромихайлівське» (код ЄДРПОУ 00488800), ПП «Житниця» (код ЄДРПОУ 32653164), ТОВ «Агрофірма «Красний забойщик» (код ЄДРПОУ 30659929), ТОВ «Нива» (код ЄДРПОУ 03751209), ТОВ «Промінь» (код ЄДРПОУ 31070000), ТОВ «ЮМ-Ватутіно» (код ЄДРПОУ 32293461), ТОВ «Ланнівська МТС» (код ЄДРПОУ 32886235),ТОВ АФ «Нібас» (код ЄДРПОУ 30010348), ПІДПРИЄМСТВО ОБ`ЄДНАННЯ ГРОМАДЯН "ДОБРОБУТ" ДОГО "УСЗВІ МВС УКРАЇНИ" (код ЄДРПОУ 36354124), СВК «Росія» (код ЄДРПОУ 00849286), ПАТ «Племзавод «Степной» (код ЄДРПОУ 00849184), ТОВ «СВК Фрунзе» (код ЄДРПОУ 36648954), ТОВ «Агротрейд експорт» (код ЄДРПОУ 37576404), ТОВ «Артема 9 » (код ЄДРПОУ 32059940), СВК «Зірка» (код ЄДРПОУ 03749129), СФГ «Скорук А.В.» (код ЄДРПОУ 20260217), ТОВ «Петрівське» (код ЄДРПОУ 30896330), СТОВ «Кіровоградське» (код ЄДРПОУ 30913392), СПРАТ «Охоче» (код ЄДРПОУ 00852973), ТОВ «Укрлан» (код ЄДРПОУ 30796611), СВК «Орлянський» (код ЄДРПОУ 03750227), СТОВ «Агромайстер» (код ЄДРПОУ 32756371), ТОВ «Агрофірма «Гетьман» (код ЄДРПОУ 32328724), ФГ «Паритет А» (код ЄДРПОУ 34269960), СФГ «Ревік» (код ЄДРПОУ 31269354), ТОВ «Колос Приорілля» (код ЄДРПОУ 37834239), ПП «ОАЗІС» (код ЄДРПОУ 30791519), СК «Радянський» (код ЄДРПОУ 02137755), АФГ «Ольвія» (код ЄДРПОУ 21300350), Агрофірма «Сади України» (код ЄДРПОУ 20212313) за період 1.01.2016 - 31.12.2016 рік; надано можливість спеціалістам в ході проведення позапланової виїзної документальної перевірки ознайомлюватися з оригіналами і копіями нормативних, фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, у тому числі з необхідними матеріалами кримінального провадження № 42017000000002784, робити з них копії; проведення перевірки доручено співробітникам Офісу великих платників податків ДФС у межах строків, визначених ст. 82 ПК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптімус Плюс» адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «Оптімус Плюс» (ЄДРПОУ 36726843) відмовити.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, оскільки вирішення слідчим суддею клопотання про призначення позапланової документальної перевірки не охоплюється його повноваженнями, так як не відноситься ні до заходів забезпечення кримінального провадження, ні до слідчих дій, ні до негласних слідчих дій; нормами КПК України не передбачено право слідчого чи прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки та відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань та взагалі такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення податкової перевірки - не передбачено нормами КПК України, а тому апелянт вважає, що слідчий суддя, розглядаючи дане клопотання діяв всупереч положень ст.19 Конституції України та поза межами своїх повноважень.

Крім того апелянт зазначив, що ухвала слідчого судді, в порушення вимог ст.370 КПК України, не містить жодних відомостей, які б вказували на існування необхідності для призначення позапланової документальної перевірки.

Апелянт також додав, що про існування ухвали слідчого судді від 19.09.2017р. йому стало відомо лише 5.10.2017р.

Прокурор в судове засідання не з`явився, був повідомлений про розгляд, клопотань про відкладення судового розгляду до суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу задовольнити та скасувати оскаржувану ухвалу, а в задоволенні клопотання про призначення позапланової документальної перевірки відмовити, перевіривши матеріали клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 309 КПК України визначений перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. У вказаному переліку відсутні ухвали слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства.

Однак ця обставина, на думку колегії суддів, не виключає можливості оскарження такої ухвали, із урахуванням того, що призначення слідчим суддею зазначеної перевірки нормами КПК не передбачено, у зв`язку із чим такого роду ухвали не могло бути у переліку, передбаченому ч. 1 ст. 309 КПК України.

Враховуючи факт ухвалення слідчим суддею рішення за клопотанням, яке не передбачене нормами КПК України, існування загрози порушення цією ухвалою прав та свобод особи, інтересів якої стосується ця ухвала, для забезпечення виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, діючи відповідно до засад кримінального провадження, передбачених ст. 8 КПК України «Верховенство права» та ст. 9 КПК України «Законність», колегія суддів вважає за необхідне прийняти апеляційну скаргу представника ТОВ «Оптімус Плюс» адвоката ОСОБА_6 на вказану ухвалу слідчого судді від 19.09.2017 р. про призначення позапланової документальної перевірки.

Зазначена позиція колегії суддів узгоджується із нормами Конституції України (ст.55, ч.3 ст.8), рішенням Конституційного Суду України від 8.04.2015 р. у справі № 3-рп/2015, положеннями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (ст.6), практикою ЄСПЛ (справи «Голдер проти Великої Британії», «Делкур проти Бельгії», «Гофман проти Німеччини», тощо).

Крім того, судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України в постанові від 12.10.2017 р. на підставі аналізу ситуації, коли слідчий суддя постановив ухвалу, що виходила за межі його повноважень, сформулювала висновок, який безпосередньо дотичний до ситуації, що розглядається у цій справі: «У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч.3 ст.309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч.4 ст.399 КПК України. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п.17 ч.1 ст.7та ч.1 ст.24 КПК України, які його гарантують, з огляду на положення ч.6 ст.9 КПК України, яка встановлює, що у випадках, коли положенняКПКне регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України».

Аналогічну позицію висловила і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23.05.2018р.

Вирішуючи питання щодо строків подання даної апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19.09.2017р. стосується інтересів юридичної особи ТОВ «Оптімус Плюс», розгляд клопотання проводився за відсутності представника юридичної особи та без виклику вказаних осіб, даних про направлення та вручення копії ухвали слідчого судді від 19.09.2017р. матеріали провадження не містять.

За таких обставин, враховуючи положення ч.3 ст. 395 КПК України, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання копії судового рішення.

Згідно доводів апелянта, він дізнався про ухвалу слідчого судді від 19.09.2017р. -5.10.2017р.За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження не порушено.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, то вони, на думку колегії суддів, ґрунтуються на вимогах закону.

Як вбачається із оскаржуваної ухвали, правовою підставою для ухвалення рішення про призначення позапланової документальної перевірки, слідчий суддя вказав положення ст.ст.93,309 КПК України.

Однак норми КПК України будь-яким чином не регулюють правовідносини, пов`язані із контролем за дотриманням вимог податкового законодавства в цілому та правильністю сплати податків окремо, та не визначають підстави, порядок і умови проведення позапланових документальних перевірок правильності дотримання вимог податкового законодавства та взагалі не мають будь-якого відношення до сутності поданого слідчим клопотання.

Так, КПКУкраїни прямо не передбачає повноваження слідчого або прокурора «призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом».

У редакції, що діяла до 15.07.2015р., КПК Українипередбачав такі повноваження в п.6 ч.2 ст.36і п.4 ч.2 ст.40 КПК України.

Однак підпунктом 12 п.5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (уст.36 КПК) і слідчого (уст.40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15.07.2015 року. Таким чином, з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».

Крім того, у тому ж пункті Закону України «Про прокуратуру» передбачено: «Недопустимими є також докази, що були отримані … 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».

Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими.

Слідчий суддя залишив поза увагою вищевказані законодавчі зміни.

Крім того слідчий суддя не врахував те, що проведення зазначеної вище перевірки не є заходом забезпечення кримінального провадження, а тому при вирішенні питання про можливість задоволення клопотання прокурора є необґрунтованим застосування положень КПК України, які регламентують правовідносини, пов`язані із запобіжними заходами.

За наведених обставин та із урахуванням того, що слідчим суддею в ухвалі не наведено кримінального процесуального закону, який би надавав правові підстави для визнання клопотання прокурора обґрунтованим, ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 19.09.2017р. про призначення позапланової документальної перевірки не може визнаватись законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про обґрунтованість клопотання прокурора, колегія суддів зважає на наступне.

За змістом п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідчий суддя суду першої інстанції є процесуальною особою, яка здійснює судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Дана норма закону дає підстави стверджувати те, що указаний у ній контроль здійснюється слідчим суддею у випадках, прямо передбачених КПК України та за процедурою, встановленою цим Кодексом.

Діючий КПК України не містить норм, які би указували на те, що до компетенції слідчого судді суду першої інстанції належить призначення будь-яких перевірок, у тому числі і дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства та ним не визначена процедура призначень цих перевірок.

Не можливо визнати і те, що призначення слідчим суддею наведеної вище перевірки випливає із положень ст. 78 Податкового кодексу України.

Так, відповідно до цієї норми закону документальна позапланова перевірка призначається за наявності отримання судового рішення (слідчого судді) про призначення перевірки. Проте, відповідно до вимог ч.1 ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством, а ч.3 ст.9 КПК України введена заборона на застосування у межах кримінального провадження законів, які суперечать КПК України. Податковий кодекс України, на думку колегії суддів, не відноситься до кримінального процесуального законодавства, оскільки його норми не направлені на вирішення завдань кримінального провадження, визначених у ст.2 КПК України. Як закон, який не відноситься до кримінального процесуального законодавства і у відповідній частині не узгоджується із положеннями КПК України, стаття 78 Податкового кодексу України не може виступати правовою підставою для призначення слідчим суддею позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства.

За таких обставин, клопотання прокурора є необґрунтованим, а тому колегія суддів вважає за необхідне, скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 19.09.2017р. про призначення позапланової виїзноїдокументальної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Оптімус Плюс» (ЄДРПОУ 36726843) на предмет дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при здійсненні господарських взаємовідносин та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у задоволенні його клопотання.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Оптімус Плюс» адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 19 вересня 2017 року, якою клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Оптімус Плюс» (ЄДРПОУ 36726843) на предмет дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства задоволено - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Оптімус Плюс» (ЄДРПОУ 36726843) на предмет дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства відмовити.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді