Рішення

від 24.04.2019 по справі 826/15309/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

24 квітня 2019 року № 826/15309/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Патратій О.В., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Київ Інвест-Буд

до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві

Державної архітектурно-будівельної інспекції України

про скасування Постанови від 28.08.2018 року

ВСТАНОВИВ :

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю Київ Інвест-Буд звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - Відповідач, Департамент), в якому просив скасувати Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 142/18/10/26-4/2808/02/2 від 28.08.2018р.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.10.2018р. визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду та відкрито спрощене позовне провадженні без повідомлення (виклику) учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач послалась на те, що оскаржувана Постанова про накладення штрафу є незаконною та підлягає скасуванню, а викладені в Постанові факти не відповідають дійсності, та не є такими, що ґрунтуються на нормах матеріального права України. Позивач вважає, що під час проведення перевірки Об'єкту Реставрація з пристосуванням пам'ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13 А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва було допущено суттєві порушення порядку та вимог, визначених чинними нормативно-правовими актами. Під час розгляду справи про притягнення Позивача до відповідальності не було надано належної оцінки фактам та документам, внаслідок чого постанова від 28.08.2018 року є незаконною та підлягає скасуванню.

Відповідач у відзиві проти позову заперечив, просив відмовити в його задоволенні в повному обсязі. Як зазначає відповідач, позапланову перевірку у сфері містобудівної діяльності проведено у присутності суб'єктів містобудування, а саме замовника будівництва ТОВ Технопарк . Враховуючи відсутність під час проведення перевірки уповноваженої особи генеральної підрядної організації - ТОВ Київ Інвест-Буд , останній було надіслано лист № 10/26-18/0608/02/2 від 06.08.2018р., яким повідомлено про проведення перевірки на об'єкті Реставрація з пристосуванням пам'ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби №11/13 А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва . А відтак позивачу було відомо про проведення перевірки. Під час проведення перевірки було встановлено виконання будівельних робіт з порушенням законодавства у сфері містобудівної діяльності та не у відповідності з затвердженою проектною документацією, що і стало підставою накладення штрафу згідно спірної постанови, яку відповідач вважає законною.

Також відповідачем подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду у зв'язку з пропуском позивачем строку звернення до суду.

Визначаючись з приводу дотримання позивачем строків звернення до суду суд виходить з наступного. Частиною другою статті 122 КАС України передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно ч. 3 ст. 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 240 КАС України, суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.

Згідно з ст. 5 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та п. 28 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМ України № 244 від 06.04.1995р. (далі - Порядок № 244) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності може бути оскаржено до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк органу, який виніс постанову.

Як вбачається з оскаржуваної Постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 142/18/10/26-4/2808/02/2 від 28.08.2018р., її примірник було одержано 28.08.2018р. генеральним директором ТОВ Київ Інвест-Буд ОСОБА_2.

Таким чином, строк звернення до суду з позовною заявою про оскарження вказаної постанови закінчувався 12.09.2018р. включно.

Водночас, позовна заява подана до канцелярії Окружного адміністративного суду міста Києва 19.09.2018р., тобто з пропуском строку на сім днів .

На виконання ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2018р. про залишення позовної заяви без руху представником позивача було подано клопотання про поновлення пропущеного строку, відповідно до якого позивач просить поновити строк звернення до суду, обґрунтовуючи поважність такого пропуску тим, що у зв'язку з перебуванням представника позивача на час відправлення позовної заяви на лікарняному, відправлення позовної заяви до суду було доручено кур'єру, який помилково її надіслав не на адресу суду, а на адресу відповідача, про що стало відомо позивачу лише 18.09.2018р. після отримання рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0408029591635. Усунути одразу вказаний недолік позивачу виявилось не можливим, оскільки позовна заява містила оригінал квитанції про сплату судового збору та оригінал довіреності.

Судом встановлено, що викладені позивачем обставини щодо помилкового надіслання позовної заяви на адресу позивача підтверджуються оригіналом опису вкладення у поштовий лист, копією квитанції та накладної № 12.09.2018р., рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 0408029591635.

Також суд звертає увагу на те, що позовна заява була надіслана, хоч і за помилковою адресою, однак 12.09.2018р., тобто в межах строку звернення до суду. Згідно платіжного доручення № 1082, судовий збір було сплачено позивачем 11.09.2018р., що також свідчить про намір позивача вчасно звернутися з позовною заявою.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, не є абсолютним, воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду , мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (п. 33 рішення від 21 грудня 2010 року у справі Перетяка та Шереметьєв проти України ).

Слід зазначити, що помилкове направлення позовної заяви на іншу адресу саме по собі не може бути підставою для відмови у реалізації права звернення до суду з позовною заявою, оскільки суд першої інстанції не позбавлений можливості внаслідок цього остаточно визначитись щодо предмета спору та характеру спірних правовідносин, визначити обставини справи, які підлягають встановленню та зібрати необхідні докази.

Аналізуючи наведені обставини в їх сукупності, а також враховуючи нетривалий (семиденний) пропуск строку звернення до суду, суд приходить до висновку про поважність пропуску позивачем строку звернення до суду, у зв'язку з чим суд відмовляє в задоволенні клопотання Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України про залишення позовної заяви без розгляду.

Визначаючись щодо змісту спірних правовідносин суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з наказом № 258 від 30.07.2018р. та направлення від 31.07.2018р. № б/н, відповідно до ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку № 553, на підставі звернення ГО Народ проти корупції від 23.07.2017 № 61, посадовою особою Департаменту проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єкті будівництва: Реставрація з пристосування пам'ятки архітектури 1818 року-будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі міста Києва .

За результатами перевірки складено Акт б/н (далі - Акт перевірки), яким встановлено, що на вищезазначеному об'єкті будівництва виконуються будівельні роботи з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме:

1) Проектна документація розроблена у 2012 році ТОВ Еліт Груп Проджект на об'єкт: Реставрація з пристосуванням пам'ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/1 ЗА на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва з порушеннями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та відхилення від вихідних даних, а саме:

- не виконано абз. 8 п. 5 містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки від 26.07.2012р. № 9689/0/18-1/009 (далі - МУО), а саме: вимогою передбачено визначити остаточну поверховість та техніко-економічні показники об'єкта за висновками історико-містобудівного обґрунтування. У висновках історико-містобудівного обґрунтування, розробленого Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом Укрндіпроектреставрація , погодженого від 22.03.2007р. зазначено, що враховуючи значний ступінь збереженості історичної забудови досліджуваної території висоту споруд визначених для реконструкції слід обмежити трьома поверхами , проте фактично запроектовано та побудовано 5 поверхів (поверховість вказана згідно генерального плану Лист 3. Проект Том 1. 14.09.11-ГП);

- при теплотехнічному розрахунку (розділ 4.4 загальних положень проекту Том 1. 14.09.11-ЗП) використано недіючі норми СНиП ІІ-3-79 Строительная теплотехника , станом на момент розроблення проекту був чинний ДБН В.2.6- 31:2006 Конструкції будинків і споруд. Теплова ізоляція будівель ;

- не виконано абз. 1 п. 5 МУО, а саме: планом благоустрою не передбачено влаштування газонів;

- для виконання будівельних робіт проектною організацією ТОВ Еліт Груп Проджект розроблено робочу документацію (стадія Р) у складі робочого проекту (РП), яка не відповідає затвердженим проектним рішенням стадії Проект (П), а саме: конфігурація та кількість приміщень на кожному поверсі відрізняється, у зв'язку з чим, загальна площа комплексу згідно технічного паспорту від 20.06.2017р. інвентаризаційної справи № 17/0156 становить 2097,4 кв.м., проте згідно техніко-економічних показників проекту загальна площа становить 2363,7 кв.м. Зазначене вище свідчить про необхідність коригування проектної документації стадії П .

Вказане є порушенням ст. 26 Закону України Про архітектурну діяльність , ч.2 ст. 26, ч.1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , п. 4.1, п. 9.1 ДБН А.2.2-3-2012 склад та зміст проектної документації на будівництво , п. 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011р. № 45.

2) ТОВ Текнопак на вул. Костянтинівській/Хорива, 11/13А у Подільському районі м. Києва експлуатує нежитлову будівлю у якості офісно-готельного комплексу Bursa та ресторану Белый шум без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, що підтверджується фіскальним чеком від 02.08.2018р.

Відповідно до наказу Міністерства культури України від 28.01.2014 № 42, будинок № 11/13 на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва є пам 'яткою архітектури та історії місцевого значення, охоронний номер № 928-Кв.

Відповідно до ч. 5 cт. 32 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності пам'ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України Про охорону культурної спадщини належать до об'єктів із значними наслідками (ССЗ).

Вказане є порушенням ч.8 ст. 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011р. № 461.

3) Генпідрядною організацією ТОВ Київ Інвест-Буд виконано будівельні роботи на об'єкті Реставрація з пристосуванням пам'ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та не у відповідності до затвердженої проектної документації, а саме: конфігурація будівлі (стіни, віконні отвори, дверні прорізи) не відповідає проекту стадії Р та П , також металевий навіс над входом не відповідає проекту.

Вказане є порушенням cт. 9 Закону України Про архітектурну діяльність .

На підставі зазначеного Акту перевірки 15.08.2018р. відповідачем було прийнято Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Листом № 10/26-23/1508/02/2 від 15.08.2018р. відповідач повідомив позивача про те, що розгляд справи про правопорушення відбудеться 28.08.2018р. о 10-40. Отримання позивачем 21.08.2018р. вказаного листа підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 0113328798661.

За наслідками розгляду справи про правопорушення Постановою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 142/18/10/26-4/2808/02/2 від 28.08.2018р. визнано ТОВ Київ Інвест-Буд винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 82 845,00 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача позивач і звернувся з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті суд виходить з таких мотивів та норм права.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 року № 439/2011, Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

У відповідності до положень пункту 4 того ж Положення, Держархбудінспекція України відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за виконанням приписів про усунення порушень вимог законодавства у сферах містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів та правил, у сфері житлово-комунального господарства; проводить перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються у будівництві, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам, рішенням.

Працівники Держархбудінспекції України та її територіальних органів у випадках, визначених законодавством, мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів, об'єктів будівництва та житлово-комунального господарства, а також з метою здійснення контролю за додержанням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів архітектури, до місць провадження такої господарської діяльності незалежно від форми власності.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів визначені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI).

У відповідності до положень ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб'єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об'єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

На одному об'єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб'єктів містобудування.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).

Відповідно до п. 2 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

- вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

- порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

- інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Згідно п. 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно- будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

- перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Відтак, необхідною умовою для здійснення відповідачем перевірки є наявність підстав для проведення перевірки, що визначені ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.6 Порядку № 553.

В даному випадку підставою для проведення перевірки було звернення Громадської організації Народ проти корупції від 23.07.2017 № 61, тобто перевірку проведено за наявності встановлених законодавством підстав.

Порядок № 553 не передбачає повідомлення про проведення позапланової перевірки суб'єктів містобудування.

Згідно п. 1 Порядку № 553 щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3 частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6 частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 Прикінцеві положення Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності . Аналогічна вимога міститься у ч. 5 ст. 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності №877 (далі - Закон №877).

Крім того, відповідно до п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Згідно п. 13 Порядку №553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 12 лютого 2019 року у справі №813/578/17, …посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють зокрема позапланові перевірки суб'єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб'єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов'язком такого суб'єкта містобудування.

В той же час, ні приписи Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , ні Порядку №533 не визначають обов'язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб'єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу . Від суб'єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред'явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку №533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб'єктом містобудування норм чинного законодавства. .

Судом встановлено, що копію направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 31.07.2018р. № б/н строком дії з 02.08.2018р. до 15.08.2018р. одержав тех. директор ТОВ Технопак - ОСОБА_5 та представник за довіреністю від 31.07.2018 ОСОБА_6 про, що засвідчують їхні підписи із зазначенням дати на вказаному направленні.

З Акту перевірки також вбачається, що позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності проведено у присутності суб'єктів містобудування, а саме: замовника будівництва - ТОВ Технопак - ОСОБА_7. Під час проведення перевірки уповноважені/відповідальні особи генеральної підрядної організації - ТОВ Київ Інвест-Буд були відсутні.

Також Департамент надіслав лист від 06.08.2018р. № 10/26-18/0608/02/2 зазначеним вище юридичним особам. Зазначеним листом Департамент повідомив про те, що на підставі на підставі звернення ГО Народ проти корупції від 23.07.2017р. № 61, проводить позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єкті будівництва: Реставрація з пристосування пам'ятки архітектури 1818 року-будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі міста Києва .

До зазначеного вище листа, посадовою особою Департаменту додано також копію направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 31.07.2018р. № б/н строком дії з 02.08.2018р. до 15.08.2018р., а також було запрошено прибути до Департаменту для участі у проведенні позапланової перевірки та надання відповідної документації необхідної для здійснення заходів державного архітектурно- будівельного контролю.

Лист від 06.08.2018 № 10/26-18/0608/02/2 та вищезазначену копію направлення було надіслано Позивачу рекомендованою поштовою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення № Р 01133 26316724 (ф. № 119), який Позивач отримав 09.08.2018р., тобто до початку проведення перевірки - 15.08.2018 року, а тому генеральній підрядній організації - ТОВ Київ Інвест-Буд було відомо, що посадовими особами Департаменту здійснюються заходи державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, посадовими особами Департаменту здійснено вищевказані заходи контролю позивача з дотриманням вимог Закону № 3038-VI та Порядку № 533, перевіряючим були надані всі документи для початку проведення перевірки.

З вказаного вбачається, що позивач не був позбавлений права приймати участь у перевірці.

Стосовно поверховості об'єкта судом встановлено наступне.

Затвердженим проектом Реставрація з пристосування пам'ятки архітектури 1818 року-будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно- готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівська/Хорива у Подільському районі міста Києва передбачені такі поверхи: підвальний; 1-й поверх; 2-й поверх; 3-й поверх; мансардний; технічний поверх (розташований над верхнім поверхом).

У висновках історико-містобудівного обґрунтування, розробленого Українським державним науково-дослідним та проектним інститутом Укрндіпроектреставрація , погодженого від 22.03.2007р., повторно погодженого від 23.05.2013р, щодо обмеження висоти споруд визначених для реконструкцій, враховуючи значний ступінь збереженості історичної забудови досліджуваної території висоту споруд визначених для реконструкції слід обмежити чотирма поверхами. Таким чином, запроектована будівля є чотириповерховою.

Вимоги до проектування нових і тих, що реконструюються, будинків, споруд та комплексів громадського призначення (далі - громадських будинків) з умовною висотою до 73,5м. (включно), а також вбудовано-прибудованих приміщень громадського призначення встановлюють норми ДБН В.2.2-9-2009 ГРОМАДСЬКІ БУДИНКИ ТА СПОРУДИ. Основні положення (далі - ДБН В.2.2-9-2009).

В ДБН В.2.2-9-2009 наведені терміни та визначення понять:

поверх підвальний - поверх, позначка підлоги приміщень якого нижче планувальної позначки землі більше ніж на половину висоти приміщень;

поверх мансардний - поверх, у якому приміщення розташовані в об'ємі горища, при цьому площа горизонтальної частини стелі приміщень має бути не менше ніж половина площі підлоги, а висота стін до низу похилої частини стелі - не менше 1,6 м.;

поверх технічний - поверх для розміщення інженерного обладнання та прокладання комунікацій; може бути розташований у нижній (у тому числі технічне підпілля), верхній (у тому числі технічне горище) або у середній частині будинку;

приміщення технічні - приміщення для розміщення обладнання тепловузлів, бойлерних, щитових, венткамер, комутаторів, радіовузлів, машинних відділень ліфтів, холодильних установок тощо.

Відповідно до Додатку Б (обов'язковий) ДБН В.2.2-9-2009, загальна площа громадського будинку визначається як сума площ усіх поверхів (включаючи технічні, мансардний, цокольний та підвальні). При визначенні поверховості будинку до числа поверхів включаються всі надземні поверхи, у тому числі технічний поверх, мансардний, а також цокольний поверх, якщо верхній рівень його перекриття знаходиться вище середньої планувальної позначки землі не менше ніж на 2 м. Технічний поверх, розташований над верхнім поверхом, при визначенні поверховості будинків не враховується.

Згідно примітки зазначеної у розділі III ТЕРМІНИ ТА ВИЗНАЧЕННЯ ПОНЯТЬ ДБН В.2.2-9-2009, розміщення приміщень нетехнічного призначення у технічному поверсі не дозволяється. Площа горища (технічного горища), технічного підпілля, якщо висота від підлоги до низу конструкцій, що виступають, менше 1,9 м, а також лоджій, тамбурів, зовнішніх балконів, портиків, ґанків, зовнішніх відкритих сходів до загальної, корисної та розрахункової площі будинку не включається.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що на п'ятому поверсі об'єкта: Реставрація з пристосування пам'ятки архітектури 1818 року-будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівська/Хорива у Подільському районі міста Києва розташований та експлуатується ресторан Белый Шум . Вказана обставина також підтверджується матеріалами фото-фіксації та фіскальним чеком від 02.08.2018р. З фото-фіксації чітко вбачається, що площа висоти від підлоги до стелі складає більше 1,9 м.

Згідно пп. 11 п. 11 Порядку № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Судом встановлено, що під час проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об'єкті будівництва: Реставрація з пристосуванням пам'ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва посадовою особою Департаменту зроблено фото-фіксація, яка підписана посадовою особою, яка проводила перевірку, а саме: головним інспектором будівельного нагляду відділу за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду ОСОБА_9 із зазначення дати 02.08.2018 та адресою. Фотофіксація здійснювалось посадовою особою Департаменту у робочий час, як на території об'єкта будівництва, так і за його межами.

З огляду на викладене, суд погоджується з висновком відповідача відносно того, що позивачем на порушення проектної документації фактично побудовано 5 повноцінних поверхів.

Також матеріали фотофіксації підтверджують встановлення металевого навісу над входом будівлі.

Враховуючи на вищезазначене, побудований об'єкт будівництва: Реставрація з пристосуванням пам'ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13 А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва не відповідає розробленій та затвердженій проектній документації.

Крім того, суд звертає увагу на те, що зазначений об'єкт будівництва є нерухомим майном, що пов'язане фундаментом із землею та створене з відповідних будівельних матеріалів і конструкцій, поєднаних між собою в певній технологічній послідовності, визначеній проектною документацією, державними будівельними стандартами, нормами і правилами.

Таким чином, дії позивача можуть становити суспільну загрозу життю та здоров'ю людей, підвищену небезпеку для довкілля, оскільки немає даних про те, чи має створена будівля належну міцність, стійкість та експлуатаційну надійність.

Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (суб'єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлена Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 208/94-ВР від 14.10.1994р. (далі - Закон № 208/94-ВР).

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначає Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. № 244 (далі - Порядок № 244).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 244, справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , розглядаються такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: 1) виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; 2) структурними підрозділами з питань державного архітектурно- будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; 3) Держархбудінспекцією.

Накладати штраф від імені органів, визначених в абзацах другому-четвертому пункту 2 Порядку № 244, мають право зокрема: головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі.

Згідно п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону № 208/94-ВР суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення, зокрема, виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п'яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

За змістом приписів п.16 Порядку №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою інспекції, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

При цьому п.17 Порядку №244 встановлено, що справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи .

Пунктом 19 Порядку №244 визначено, що доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

У відповідності до п. 20 Порядку №244, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує: чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; чи витребувані необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Згідно з п.22 Порядку №244 за результатами розгляду справи посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов:

1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу);

2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку керівникові або уповноваженому представникові суб'єкта містобудування чи надсилається йому поштою, про що робиться відмітка у постанові. Другий примірник у разі несплати штрафу в установлений строк пред'являється органом державного архітектурно-будівельного контролю до примусового виконання у порядку та строки, визначені Законом України "Про виконавче провадження", а третій - залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який виніс постанову (п. 25 Порядку №244).

Частиною 8 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду. Відповідно до пункту 16 Порядку №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі-справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Судом встановлено, що складені за результатами перевірки Акт перевірки від 15.08.2018р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15.08.2018р. та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.08.2018р., посадовою особою Департаменту були надіслані на адресу генеральної підрядної організації - ТОВ Київ Інвест-Буд листом Департаменту від 15.08.2018 № 10/26-23/1508/02/2 рекомендованою поштовою кореспонденцією з повідомленням про вручення поштового відправлення № Р 01133 28798661 (ф. № 119).

Крім того, Департамент у зазначеному листі також повідомив, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться об 10:40 год. 28.08.2018р. у приміщенні Департаменту. Як вказує позивач у позовній заяві, лист-повідомлення про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності було отримано ним 21.08.2018 року.

Отже, зазначені документи були отримані уповноваженою особою позивача до початку розгляду справи.

Таким чином, Відповідачем виконано свій обов'язок щодо належного та вчасного повідомлення ТОВ Київ Інвест-Буд шляхом направлення на адресу останнього акта перевірки, протоколу та припису, а також повідомлення про місце, час та дату розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не пізніше як за три доби до дня розгляду справи, тобто у строк, який передбачений Порядком №244, та дотримано вимог положень Порядку № 244.

Вказане спростовує посилання позивача на відсутність достатнього часу для підготовки пояснень та заперечень.

Крім того, Порядок № 553 не містить застережень щодо неможливості розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за відсутності особи, яка притягається до відповідальності, або у разі подання нею заяви про перенесення розгляду справи.

Судом встановлено, що посадовою особою Департаменту у присутності генерального директора Позивача - ОСОБА_2 розглянуто справу про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 28.08.2018р. № 142/18/10/26-4/2808/02/2, відповідно до якої на Товариство з обмеженою відповідальністю Київ Інвест-Буд (код ЄДРПОУ 36282359) за вчинення правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , накладено штраф у розмірі 82 845 (вісімдесят дві гривні вісімсот сорок п'ять гривень).

Під час розгляду справи про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадовою взято до уваги надані пояснення генерального директора Позивача - ОСОБА_2.

Таким чином, враховуючи наведені вище обставини справи та вимоги чинного законодавства суд приходить до висновку, що Генпідрядною організацією ТОВ Київ Інвест-Буд виконано будівельні роботи на об'єкті Реставрація з пристосуванням пам'ятки архітектури 1818 року будинку А. Меленського та реконструкція нежитлової будівлі під офісно-готельний комплекс в складі садиби № 11/13А на вул. Костянтинівській/Хорива у Подільському районі м. Києва з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та не у відповідності до затвердженої проектної документації.

Згідно із частинами першою, другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даному випадку, суд вважає, що відповідач при формуванні висновків, складанні Акта перевірки, розгляді заперечень позивача та прийняття Постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 142/18/10/26-4/2808/02/2 від 28.08.2018р. діяв на підставі і в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Натомість, позивачем не доведено належними і допустимими доказами обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

З урахуванням вищевикладеного, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та наданих учасниками справи доказів, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Керуючись статтями 77, 139, 241-246, 250, 255, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя О.В. Патратій