Рішення

від 18.04.2019 по справі 916/2737/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"18" квітня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2737/18

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

При секретарі судового засідання Кришталі Д.І.,

розглянувши справу №916/2737/18

за позовом: заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №2 (вул. Головківська, 1, м. Одеса, 65091) в інтересах держави в особі Департаменту освіти та науки Одеської міської ради (вул. Канатна, 134, м. Одеса, 65039, код ЄДРПОУ 02145398)

до відповідачів:

1) Комунальної установи "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Малиновського району м. Одеси" (вул. Генерала Петрова, 22, м. Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 40702912),

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВЕРЕ БЕНЕ 2" (вул. Івана Мазепи, 26, м.Київ, 01033, код ЄДРПОУ 35265531) ,

про визнання недійсним та скасування рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору закупівлі, зобов'язання повернути майно та грошові кошти

Представники сторін:

Від прокуратури - Кірющенко А.В.;

Від позивача - не з'явився;

Від відповідача-1 - Трусова Г.П.;

Від відповідача-2 - Млечко І.В.

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Одеської місцевої прокуратури №2 звернувся до господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Департаменту освіти та науки Одеської міської ради з позовом до Комунальної установи "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Малиновського району м. Одеси" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВЕРЕ БЕНЕ 2" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору закупівлі за державні кошти.

Ухвалою від 11.12.2018 позовну заяву (вх..№2948/18 від 06.12.2018) залишено без руху, встановлено строк на усунення недоліків позовної заяви протягом п'яти днів з дня отримання ухвали. 21.12.2018 до суду надійшло клопотання про усунення недоліків. Ухвалою від 26.12.2018 відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати а правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 23.01.2019.

16.01.219 від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву.

17.01.2019 від відповідача подано клопотання про надання додаткового часу для подання відзиву.

23.01.2019 від прокуратури надійшла відповідь на відзив.

23.01.2019 підготовче засідання відкладено на 18.02.2019.

28.01.2019 від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву.

12.02.2019 від відповідача-1 подано заперечення.

18.02.2019 підготовче провадження продовжено на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 11.03.2019.

22.02.2019 від прокуратури надійшла відповідь на відзив.

06.03.2019 відповідачем-2 подано заперечення.

11.03.2019 закрито підготовче провадження у справі, призначено розгляд справи по суті на 21.03.2019.

21.03.2019 відкладено розгляд справи по суті на 11.04.2019.

11.04.2019 від відповідача-1 надійшли пояснення по справі.

11.04.2019 представником відповідача-2 подано промову у письмовому вигляді.

11.04.2019 оголошено перерву до 18.04.2019.

18.04.2019 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У позовній заяві прокуратура вказує, що протоколом засідання тендерного комітету відповідача-1 №313 від 23.10.2018 затверджено рішення щодо визначення переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі 30120000-4 - машин для обробки даних (апаратна частина) (комплект: портативний персональний комп'ютер та багатофункціональний пристрій) - відповідача-2.

На підставі вказаного рішення між відповідачами укладено Договір про закупівлю товарів №256, згідно з яким ТОВ ВІВЕРЕ-БЕНЕ 2 (постачальник) зобов'язується поставити Комунальній установі "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Малиновського району м. Одеси" (замовнику) товар за визначеним предметом закупівлі.

Зазначає, що процедура закупівлі проведена та договір закупівлі укладено із порушенням вимог ч.1 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , ч.1 ст. 215, 203 ЦК України та ст. 207 ГК України.

Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку) розроблений Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015 (ЄЗС), затверджений наказом №1749 від 23.12.2015 як національний класифікатор, призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель, установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454, предмет закупівлі визначається згідно з п.п. 17,32 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі та на основі ЄЗС за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Вказує, що замовником зазначено у якості предмета закупівлі ДК 021:2015:30210000-4 - машини для обробки даних (апаратна частина). Між тим, замовником визначено технічні характеристики до предмету закупівлі, де вимагається, щоб на комп'ютерах було установлено Спеціалізоване програмне забезпечення з чітко встановленим переліком можливостей та функцій. Зазначає, що замовником у порушення п.18 ч.1 Закону України Про публічні закупівлі об'єднано різні товари під час проведення однієї процедури закупівлі, оскільки ЄЗС передбачено окремим видом предмета закупівлі пакети освітнього програмного забезпечення, якому присвоєно №ДК 021:2015:48190000-6.

Посилається на те, що згідно з п.1 розділу ІІ наказу Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого-десятого знаків ДК 016:2010, затвердженого Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 №457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої-восьмої цифр ЄС, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт, надання послуг. Однак, законодавством не передбачено можливості об'єднання різних предметів закупівлі, які відрізняються показниками першої-четвертої цифри ЄЗС в один предмет закупівлі.

В обґрунтування подання позову прокуратурою вказує, що Департамент освіти та науки Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради, є уповноваженим органом управління закладами освіти комунальної власності територіальної громади міста Одеси, повинен реалізовувати державну політику у сфері освіти, зокрема, забезпечувати якість освіти та здійснювати постійне і оперативне управління закладами освіти. Департаментом не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, а необхідність захисту інтересів держави у такому випадку відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України та вимог ч.3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру покладено на прокуратуру.

У відзиві на позовну заяву Комунальна установа "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Малиновського району м. Одеси" зазначає, що на виконання програми Нова українська школа та відповідно до наказу Міністерства освіти та науки України від 13.02.2018 №137 Про затвердження примірного переліку засобів навчання та обладнання навчального і загального призначення для навчальних кабінетів початкової школи було проведено процедуру закупівлі. Зазначає, що процедуру було проведено, а договір укладено відповідно до вимог законодавства.

Комунальною установою не проводилась процедура закупівлі програмного забезпечення, а проводилась процедура закупівлі ноутбуків із вже встановленим програмним забезпеченням.

При цьому відповідачем було проаналізовано аналогічні закупівлі в системі Prozorro, у тому числі Міністерством юстиції України, Одеським апеляційним господарським судом, Генеральною прокуратурою України, Національною поліцією України, Національним антикорупційним бюро України, за якими договори укладались на поставку персональних комп'ютерів з попередньо встановленим виробником програмним забезпеченням. Надає копії відповідних документів, що підтверджують проведення зазначених закупівель.

Посилається на те, що законодавством не забороняється придбання комп'ютерної техніки з попередньо встановленими комп'ютерними програмами, у тому числі на безоплатній основі.

У відповіді на відзив прокуратура вказує, що відповідач свідомо не звертає увагу на те, яке саме програмне забезпечення мало бути установлено на комп'ютерах. Так, комунальною установою вимагалось не встановлення звичайного програмного забезпечення типу: Windows, MacOS чи Linu, а спеціалізованого програмного забезпечення з чітко встановленим переліком можливостей та функцій. Таким освітнім програмним забезпеченням для учнів початкової школи визначено електронні освітні ігрові ресурси; не менше ніж 12000 інтерактивних завдань за програмою початкової школи.

Пакети освітнього програмного забезпечення відповідно до ДК 021:2015 ЄЗС передбачено окремим видом предмета закупівлі - 021:2015 48190000-6. При цьому, вимагаючи встановлення при закупівлі комп'ютерів спеціалізованого освітнього програмного забезпечення, замовник фактично позбавляє можливості інших суб'єктів господарювання, які можуть продати комп'ютери за вигіднішою ціною, брати участь у процедурі закупівлі, оскільки не усі продавці мають можливість встановити необхідне освітнє програмне забезпечення. Зазначає, що відповідач-1 допускає порушення ч.1 ст.3 Закону України Про публічні закупівлі , якою передбачено, що закупівлі здійснюються за принципами прозорості та відкритості на всіх стадіях закупівель та недискримінації учасників.

У відзиві відповідач-2 зазначає, що підстави для представництва інтересів держави прокуратурою відсутні. Вказує, що Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні/публічні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звертатися до суду в інтересах держави, що підтверджується судовою практикою. Крім цього, Законом України Про публічні закупівлі визначено органи, які здійснюють відповідне регулювання та контроль: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Мінекономрозвитку.

Посилається на те, що з аналізу договору не вбачається порушень ГК України та ЦК України, а тому твердження прокуратури про укладення договору із порушенням вимог ч.1 ст. 36 Закону не відповідають дійсності.

Зазначає, що п.5 Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку №454 від 17.03.2016 (Порядок) визначено, що якщо під час здійснення замовником закупівлі товарів передбачається також закупівля послуг (послуг), пов'язаних з поставкою товарів (зокрема, послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо) предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів. Відповідно до п.1 Технічних вимог, комп'ютерне обладнання поставляється та вводиться в експлуатацію учасником безпосередньо у загальноосвітніх навчальних закладах. Вартість тендерної пропозиції повинна враховувати витрати на транспортування, навантаження та розвантаження, страхування та інші витрати, сплату податків і зборів, введення в експлуатацію. Тобто, виходячи з цього, введення в експлуатацію комп'ютерного обладнання здійснюється безпосередньо учасником, а тому таке обладнання має поставлятися в комплекті, який дозволить здійснити його експлуатацію кінцевим споживачам. Водночас, поставка здійснюється з врахуванням супутніх послуг, що відповідає п.5 Порядку, а тому допустимим є визначення в тендерній документації предмету закупівлі по коду товару.

Вказує, що до категорії послуг законодавство у сфері публічних закупівель відносить, зокрема, найм (оренду). Спеціалізоване програмне забезпечення для комп'ютера вчителя є комп'ютерною програмою, яка є об'єктом права інтелектуальної власності, а надання права користування комп'ютерною програмою є наймом, що відбувається на підставі ліцензії.

Таким чином, надання при поставці комп'ютерного обладнання ліцензії (не менше 12 місяців) на використання комп'ютерної програми (разом з інсталяцією) є послугою, яка пов'язана із поставкою товарів, а тому визначення предмету закупівлі по коду товарів відповідає вимогам Порядку.

Крім того, зазначає, що наказом Міністерства освіти і науки України від 13.02.2018 №137 Про затвердження примірного переліку засобів навчання та обладнання навчального і загального призначення для навчальних кабінетів початкової школи поєднано в єдину групу закупівель як обчислювальну техніку, так і програмне забезпечення.

Вказує, що ціна за одиницю комплекту, враховуючи супутні витрати, є нижчою за середньо-ринкові ціни, а правочин є оптимальним для замовника з точки зору загальновиробничих витрат. Визнання договору недійсним та застосування його наслідків спричинить значні ускладнення, в тому числі для суб'єкта публічних відносин.

У запереченні відповідач-1 вказує, що програмне забезпечення для операційних систем для персональних комп'ютерів, як-то Windows, MacOS, Linux - відноситься до окремих видів закупівлі, як і Спеціалізоване програмне забезпечення , з чого вбачається, що при закупівлі це не має значення.

У відповіді на відзив відповідача-2 прокуратура вказує, що департамент освіти і науки Одеської міської ради був зобов'язаний і мав змогу забезпечити належним і дієвий контроль за дотриманням вимог законодавства при здійсненні публічної закупівлі.

Посилається на те, що будь-які послуги мають відповідну назву у державному класифікаторі та покликані забезпечувати більшу прозорість процедур закупівель послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища. Саме тому освітні комп'ютерні програми не можуть розглядатися як послуга, яка пов'язана із поставкою товарів. Крім того, зазначає, що визначення предмету закупівлі здійснюється не за наказом Міністерства освіти і науки України, а за національним класифікатором ДК 021:2015. Пакети освітнього програмного забезпечення за вказаним класифікатором є окремим предметом закупівлі. Також наводить приклади закупівлі закладами освіти саме пакетів освітнього програмного забезпечення.

У запереченні відповідача-2 зазначено, що місцевою прокуратурою вказано неналежний орган, від імені якого заявлено позов.

Вказує, що об'єднання послуг і товарів в одну групу закупівель є допустимим; визначення предмету закупівлі здійснюється дійсно не за наказом Міністерства освіти і науки України, але і не за класифікатором ДК 021:2015, оскільки таке визначення відбувається за правилами Порядку. Наказ Міністерства освіти і науки України від 13.02.2018 №137 поєднує в єдину групу закупівель як обчислювальну техніку, так і програмне забезпечення.

Крім того, посилається на те, що законодавство не забороняє як здійснювати закупівлю освітнього програмного забезпечення окремо від обчислювальної техніки, так і не заборонено здійснювати таку закупівлю разом. Також, законодавство не містить визначення звичайного ПО та спеціалізованого ПО , не надає критеріїв їх розмежування, не ставить в залежність види програмного забезпечення від можливості поєднання різних груп закупівель в одну закупівлю за кодами товарів.

У поясненнях відповідач-1 також посилається на Порядок визначення предмету закупівлі, затверджений Наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454, відповідно до якого якщо під час здійснення закупівлі товару передбачається також закупівля пов'язаних послуг, предметом закупівлі вважається товар.

Наказом Міністерства освіти і науки України від 13.02.2018 №137 визначено, з чого має складатися комп'ютерне обладнання для навчальних кабінетів початкової школи, у тому числі ноутбук, багатофункціональний пристрій, мультимедійна (цифрові) навчальні програми, комп'ютерні ігри, що відповідають вимогам та тематиці навчальних програм початкової школи. Таким чином, відповідач вважає, що ним дотримано процедуру визначення предмету закупівлі.

Також, надає приклади закупівлі товару закладами освіти разом з попередньо про інстальованим спеціалізованим програмним забезпеченням.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, суд встановив наступне.

Щодо повноважень прокуратури на представництво суд зазначає, що згідно з положеннями ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі № 1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересу держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Надмірна формалізація інтересів держави , особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17).

Позов подано місцевою прокуратурою в інтересах держави в особі Департаменту освіти та науки Одеської міської ради (Департамент).

Відповідно до ч.3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Департамент відповідно до Положення про Департамент освіти та науки Одеської міської ради, затвердженого Рішенням Одеської міської ради від 19.09.2018 №3598-VII є виконавчим органом Одеської міської ради і створений відповідно до Закону України Про місцеве самоврядування в Україні (п.1.1.). Є уповноваженим органом управління закладами освіти комунальної власності територіальної громади міста Одеси (п.1.4 Положення).

Згідно з п.2.2.5 Положення Департамент здійснює контроль за дотриманням статутних гавань та установчих документів закладів та установ освіти комунальної власності територіальної громади міста Одеси.

Відповідно до п.2.2.18 Положення Департамент здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю закладів та установ освіти комунальної власності територіальної громади міста Одеси.

Згідно з п.2.2.25 Положення Департамент здійснює контроль за ефективністю використання та цільовим використанням майна установ та закладів освіти комунальної власності територіальної громади міста Одеси.

П.3.4.13 Положення визначено, що Департамент відповідно до чинного законодавства України є головним розпорядником коштів, передбачених у бюджеті м. Одеси на утримання закладів та установ освіти комунальної власності територіальної громади міста Одеси.

З урахуванням зазначеного вище, суд вважає доведеною наявність підстав для подання прокуратурою позову саме від імені Департаменту, оскільки він володіє відповідними повноваженнями та є заінтересованою особою у розумінні ч.3 ст. 215 ЦК України, відповідно до якої якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Посилання відповідача-2 на те, що інші органи, зокрема, Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні/публічні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, як і те, що Законом України Про публічні закупівлі визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, - не спростовують наявність у Департаменту компетенції, до якої входять відповідні повноваження захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Щодо предмету спору суд зазначає наступне.

Протоколом засідання тендерного комітету щодо здійснення державних закупівель за рахунок коштів бюджету міста Комунальної установи "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Малиновського району м. Одеси" №313 від 23.10.2018 визначено ТОВ ВІВЕРЕ БЕНЕ 2 переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі 30210000-4 - машин для обробки даних (апаратна частина) (комплект: портативний персональний комп'ютер та багатофункціональний пристрій).

На підставі вказаного рішення між відповідачами укладено Договір про закупівлю товарів №256 від 05.11.2018 (Договір). Згідно з Договором ТОВ ВІВЕРЕ-БЕНЕ 2 (постачальник) зобов'язується в порядку та на умовах, визначених цим Договором, поставити та передати у власність Комунальної установи "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Малиновського району м. Одеси" (замовника) товар у необхідній кількості та належної якості за визначеним предметом закупівлі 30210000-4 машини для обробки даних (апаратна частина) - комплект: портативний персональний комп'ютер та багатофункціональний пристрій, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити такий товар згідно з умовами даного Договору. Найменування (асортимент), комплектність, кількість, технічні характеристики та ціна Товару визначаються згідно зі Специфікацією Товару (Додаток №1), що є невід'ємною частиною цього Договору (п.п.1.1, 1.2.).

П.1.3. Договору визначено, що до вартості Товару входить його доставка, монтаж (підключення) та налаштування програмних компонентів (інсталяція ліцензійної операційної системи) Товару.

П.2.3. Договору визначено, що Товар, що передається за цим Договором, відповідає технічним умовам тендерної документації, вимогам чинних нормативно-технічних документів щодо загальної безпечності нехарчової продукції, електромагнітної сумісності тощо, має сертифікати/декларації відповідності, висновки санітарно-гігієнічної експертизи, технічний паспорт чи інший документ, що його замінює, а також інструкцію з експлуатації за товаром.

Ціна Договору відповідно до п.3.1. Договору становить 526032,00 грн. Згідно з п.3.2. Договору ціна включає в себе всі витрати на транспортування до місця призначення, навантаження та розвантаження, страхування та інші витрати, сплату податків і зборів.

П.6.3.1. Договору визначено зобов'язання постачальника забезпечити за свій рахунок доставку, підключення, налаштування програмних компонентів (інсталяція ліцензійної операційної системи) Товару у строки та місця, встановлені цим Договором, п.6.3.3. встановлено обов'язок постачальника надати, зокрема, ліцензію на право користування інстальованою операційною системою.

Відповідно до специфікації товаром є комплект із портативного персонального комп'ютера ACER EX2519 N15W4 та багатофункціонального пристрою EPSON L364 у кількості 26 штук.

Вказаний комплект було придбано на виконання Наказу Міністерства освіти і науки України від 13.02.2018 №137 Про затвердження Примірного переліку засобів навчання та обладнання навчального і загального призначення для навчальних кабінетів початкової школи , який затверджений відповідно до пункту 8 Положення про Міністерство освіти і науки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 630, та з метою урахування положень Концепції реалізації державної політики у сфері реформування загальної середньої освіти "Нова українська школа" на період до 2029 року, схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 14 грудня 2016 р. № 988-р.

Примірним переліком визначено, що інтерактивний проектор, ноутбук (відповідно до технічних характеристик, затверджених Міністерством освіти і науки України) та багатофункціональний пристрій - принтер, сканер, копір - мають бути у кількості не менше одного на клас (демонстраційні примірники).

Додатком №3 (технічні вимоги) до тендерної документації визначено, що ноутбук для вчителя повинен мати програмне забезпечення, у тому числі: операційну систему (попередньо встановлену ліцензійну операційну систему; антивірус (попередньо встановлений антивірусний захист); спеціалізоване програмне забезпечення для комп'ютера вчителя (проінстальоване на комп'ютер вчителя та терміном дії ліцензії не менше 12 місяців) - електронні освітні ігрові ресурси для початкової школи, медіатека вчителя.

Предмет закупівлі (відповідно до п.18 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі ) - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (п.34 ч.1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі ).

Відповідно до п.1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459 Мінекономрозвитку є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує, зокрема, державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Наказом Мінекономрозвитку №454 від 17.03.2016 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (Порядок).

Ч.5 ст. 259 ГК України встановлено, що складовою частиною національної системи класифікації є національні класифікатори. Національні класифікатори та процедури їх розроблення затверджує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері економічного розвитку.

Наказом Мінекономрозвитку №1749 від 23.12.2015 затверджено національний класифікатор України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник .

Національний класифікатор "Єдиний закупівельний словник" (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб'єктів господарювання у торгах за межами України.

ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України.

Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

Відповідно до п.1 Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон) та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року № 457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п'ятої цифр основного словника ЄЗС, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі ЄЗС, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Відповідно до п.32 ч.1 ст. 1 Закону товари - продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

П.5 Порядку встановлено, що якщо під час здійснення замовником закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги (послуг), пов'язаної (пов'язаних) з поставкою товарів (зокрема послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо), предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів.

З урахуванням вказаного, суд приходить до висновку, що комунальною установою не проводилась закупівля програмного забезпечення, а було проведено процедуру закупівлі ноутбуків із вже встановленим програмним забезпеченням, що відповідає вищезазначеному визначенню товару, який придбавається разом із послугами, які пов'язані із постачанням таких товарів, якщо вартість послуг не перевищує вартості товарів, а саме - послуги інсталяції програмного забезпечення.

Також, суд враховує, що відповідно до п. 12 Порядку закупівлею послуг вважається будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

До об'єктів права інтелектуальної власності належать, зокрема, комп'ютерні програми (ст.420 ЦК України). Ст. 18 Закону України Про авторське право та суміжні права визначено, що комп'ютерні програми охороняються як літературні твори. Така охорона поширюється на комп'ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження. Ст.1 цього Закону визначено поняття здавання у майновий найм - передача права користування і (або) володіння оригіналом чи примірником твору, фонограми, відеограми на певний строк з метою одержання прямої чи опосередкованої комерційної вигоди;

З урахуванням зазначеного вище, послуга здавання у майновий найм комп'ютерної програми, яка є попередньо проінстальованою на комп'ютер, і не перевищує вартості самих товарів, не змінює того, що відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі та Порядку предметом закупівлі є товари.

При цьому відповідно до інформації, наданої відповідачами, було проаналізовано аналогічні закупівлі в системі Prozorro, зокрема, закупівлю Міністерством юстиції України у 2018 році - машини для обробки даних (апаратна частина) код ДК 021:2015:30210000-4 (персональний комп'ютер), в технічних вимогах зазначено про попередньо встановлене виробником програмне забезпечення (т.1. а.с. 82-107)

Крім цього, закупівля Одеським апеляційним господарським судом - машини для обробки даних (апаратна частина) код ДК 021:2015:30210000-4 (комп'ютери в зборі, ноутбуки). Технічними умовами передбачено попередньо встановлену операційну систему (Договір №69-ОАГС від 10.12.2018) (т.1. а.с. 108-140).

Також, надано докази проведення у 2018 році Генеральною прокуратурою України - машини для обробки даних (апаратна частина) код ДК 021:2015:30210000-4 (персональні комп'ютери). В технічних вимогах зазначено про попередньо встановлене виробником програмне забезпечення (Договір від 04.06.2018 №І Ф-ПК/2018) (т.1. а.с.154-159).

Одеська академія неперервної освіти Одеської міської ради проводила закупівлю (Договір від 26.12.2018 78-2018) машин для обробки даних (апаратної частини) код ДК 021:2015:30210000-4, технічними характеристиками зазначено попередньо встановлене спеціалізоване програмне забезпечення тощо (т.2 а.с. 36-48).

Посилання прокуратури на приклади публічних закупівель, відповідно до яких заклади освіти проводять окремі закупівлі пакетів освітнього програмного забезпечення, не спростовує доводів відповідачів, оскільки закупівлю освітнього програмного забезпечення не заборонено проводити окремо від обчислювальної техніки, так само як і не заборонено здійснювати закупівлю освітнього програмного забезпечення разом із обчислювальною технікою.

У відповіді на відзив прокуратурою вирізняється звичайне програмне забезпечення та спеціалізоване програмне забезпечення, що сприймається судом критично, з огляду на те, що, зокрема, ЄЗС надає перелік пакетів програмного забезпечення та інформаційних систем з номерами, відповідно, від 48100000-9 до 48991000-1, яких є близько 200, і які всі входять до розділу - Пакети програмного забезпечення та інформаційні системи (48000000-8).

Серед них є як Пакети освітнього програмного забезпечення (48190000-6), пакети навчального програмного забезпечення (48931000-3), так і Пакети антивірусного програмного забезпечення (48761000-0), Операційні системи (48620000-0).

Доводи відповідача щодо того, що наказ Міністерства освіти і науки України від 13.02.2018 №137 поєднує в єдину групу закупівель як обчислювальну техніку, так і програмне забезпечення, відхиляються судом з огляду на те, що зазначений наказ не має метою встановлення порядку проведення закупівель, а групує зазначені товари з огляду на їх призначення для застосування у роботі вчителя у навчальному кабінеті початкової школи.

Відповідно до зазначеного вище, а також з аналізу договору з урахуванням відповідних додатків, технічних вимог та специфікації не вбачається порушення вимог законодавства про публічні закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Ст. 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

З урахуванням зазначеного вище, суд не вбачає підстав для визнання правочину недійсним.

Керуючись зазначеним вище, відповідно до ст.ст. 203, 215, 420 ЦК України, ст.259 ГК України, ст.ст. 1, 36 Закону України Про публічні закупівлі , ст.ст. 1, 18, 34 Закону України Про авторське право та суміжні права , Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Мінекономрозвитку №454 від 17.03.2016, Наказом Мінекономрозвитку №1749 від 23.12.2015, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №2 (вул. Головківська, 1, м. Одеса, 65091) в інтересах держави в особі Департаменту освіти та науки Одеської міської ради (вул. Канатна, 134, м. Одеса, 65039, код ЄДРПОУ 02145398) до Комунальної установи "Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Малиновського району м. Одеси" (вул. Генерала Петрова, 22, м. Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 40702912); Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВЕРЕ БЕНЕ 2" (вул. Івана Мазепи, 26, м.Київ, 01033, код ЄДРПОУ 35265531) про визнання недійсним та скасування рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору закупівлі, зобов'язання повернути майно та грошові кошти, - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступна та резолютивна частина рішення складені 18.04.19р. Повний текст рішення складений та підписаний 02 травня 2019 р.

Суддя Р.В. Волков