Ухвала

від 13.05.2019 по справі 925/11/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

13 травня 2019 року справа № 925/11/19

м. Черкаси

Господарський суд Черкаської області в складі судді Дорошенка М.В. за участю прокурора відділу прокуратури Черкаської області Тищенко О.В., першого відповідача в особі керівника товариства Чорного О.В. і представника другого відповідача за довіреністю Глущенка О.В., із секретарем судового засідання Рябенькою Я.В., розглянувши у підготовчому засіданні у м. Черкаси справу за позовом заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Черкаської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та до виконавчого комітету Черкаської міської ради про визнання недійсним договору пайової участі та стягнення 10536319 грн. 80 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Черкаської області в інтересах держави в особі Черкаської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та до виконавчого комітету Черкаської міської ради з вимогами про:

визнання недійсним укладеного між відповідачами договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно - розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1 (далі також - спірний договір);

стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на користь Черкаської міської ради 10536319 грн. 80 коп. недоплаченого пайового внеску на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси.

В обґрунтування позову прокурор вказав на невідповідність узгодженого відповідачами у додатку до спірного договору розрахунку величини пайової участі товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" у розвитку інфраструктури міста Черкаси вимогам Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", заниження розміру цієї пайової участі і її недоплату до міського бюджету на суму 10536319,80 грн. через неправильне визначення відповідачами загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва, неврахування у її складі податку на додану вартість, відсутність документального підтвердження вказаних у розрахунку витрат товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн. При цьому прокурор як на доказ неправильності узгодженого відповідачами розрахунку величини пайової участі товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" у розвитку інфраструктури міста Черкаси і заниження розміру цієї пайової участі вказав на висновок судового експерта Жукової О.В. від 05.03.2018 №СЕ2017/089 за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №12015250000000420.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" у поданому до господарського суду відзиві заперечило проти позову прокурора, стверджуючи при цьому правильність і наявність документального підтвердження узгодженого відповідачами у додатку до спірного договору розрахунку величини пайової участі товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" у розвитку інфраструктури міста Черкаси та заперечуючи проти висновку судового експерта Жукової О.В.. від 05.03.2018 №СЕ2017/089 за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №12015250000000420, який (висновок) на думку товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" не є належним доказом у справі, тому не може братися судом до уваги.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Аналогічні норми містить і затверджений рішенням Черкаської міської ради від 23.06.2011 №2-621 "Порядок залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси" (далі - Порядок).

З огляду на доводи прокурора і першого відповідача, приведені ними в обґрунтування позову і заперечень проти нього, та вимоги ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і Порядку для вирішення цього спору має значення з`ясування обставин щодо документальної обґрунтованості таких спірних між учасниками справи показників, які впливають на розмір пайової участі товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" у розвитку інфраструктури міста Черкаси, як: загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами; витрат на звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж; витрат на влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Для з`ясування вказаних обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, тому є необхідність у висновку відповідного експерта.

Відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно з ч. 7 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Стаття 101 Господарського процесуального кодексу України містить, зокрема, такі норми:

1. Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

2. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

5. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Висновок судового експерта Жукової О.В. від 05.03.2018 №СЕ2017/089 за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №12015250000000420 наданий на виконання постанови начальника відділу слідчого управління Головного управління Національної поліції в Черкаській області Сергієць О.В. від 09.08.2017 про призначення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №12015250000000420.

У висновку судового експерта Жукової О.В. від 05.03.2018 №СЕ2017/089 за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №12015250000000420 не зазначено, що цей висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Отже, оскільки висновок судового експерта Жукової О.В. від 05.03.2018 №СЕ2017/089 за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №12015250000000420 не відповідає вимогам вказаних вище положень статей 98, 101 Господарського процесуального кодексу України через те, що був наданий не на замовлення учасника даної справи і не містить відомостей про його підготовку для подання до суду та про обізнаність експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, господарський суд не прийняв його (висновок) до розгляду як висновок експерта у розумінні Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлені, зокрема, такі норми:

1. Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

3. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

4. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

5. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до ст. 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" заявило до господарського суду клопотання від 18.4.2019 про призначення у цій справі судової економічної експертизи з таких питань:

Чи підтверджуються документально витрати товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на придбання об`єкту нерухомості і земельної ділянки на суму 2566666,70 грн.?

Чи підтверджуються документально витрати товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на звільнення будівельного майданчику на суму 3368914,06 грн.?

Чи підтверджуються документально витрати товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування внутрішніх інженерних мереж на суму 64561730,94 грн.?

Чи підтверджуються документально витрати товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування паркінгу на суму 3534200,31 грн.?

Чи підтверджуються документально витрати товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування наземного паркінгу на суму 2366473,10 грн.?

Чи підтверджуються документально витрати товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" влаштування зовнішніх електромереж на суму 3452833,31 грн. ?

Чи підтверджуються документально витрати товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування ТП на суму 2231552,47 грн.?

Чи підтверджуються документально витрати товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування водогону ТРЦ на суму 274282,73 грн.?

Чи підтверджуються документально витрати товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на підведення газопроводу на суму 308996,89 грн.?

Чи підтверджуються документально витрати товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на влаштування пішохідної зони на суму 80296,18 грн.?

Проведення судової економічної експертизи товариство з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" запропонувало доручити державній спеціалізованій установі за зоною регіонального обслуговування, яка має право проводити експертизи та відповідає вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Прокурор скористався своїм правом пропонувати суду питання, роз`яснення яких потребує висновку експерта, і заявою від 08.05.2019 запропонував призначити у справі комплексну судову будівельно - технічну та економічної експертизи з таких питань:

1. Яка вартість виконаних будівельних робіт з будівництва об`єкту "Торгівельно - розважальний центр по бул. Шевченка, 208/1 в м. Черкаси" згідно Актів виконаних робіт, згідно Договору генерального підряду на будівництво №1/03-2011 від 25.02.2011?

2. Яка вартість виконаних будівельних робіт зі звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій при будівництві об`єкту "Торгівельно - розважальний центр по бул. Шевченка, 208/1 в м. Черкаси"?

3. Чи підтверджується документально висновки Акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради за період з 01.01.2013 по 31.05.2013 №15-24/01, в частині недотримання міським бюджетом коштів у сумі 88826824,51 грн.?

Проведення експертизи прокурор запропонував доручити Черкаському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Черкаська міська рада та виконавчий комітет Черкаської міської ради своїм правом щодо пропонування суду питань, роз`яснення яких потребує висновку експерта, не скористалися.

З огляду на викладене, враховуючи пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Любава - Сіті" та прокурора щодо питань, з яких експерт має надати суду висновок, господарський суд вважає за необхідне встановити таке їх остаточне коло:

Чи підтверджується документально вказана у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно - розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта у сумі 118532554,75 грн.? Якщо ні, то яка її сума документально підтверджується?

Чи підтверджуються документально вказані у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно - розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, витрати на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн. (із зазначенням документально підтверджених сум по кожному виду таких витрат)? Якщо ні, то яка їх сума документально підтверджується, у тому числі окремо по кожному виду таких витрат?

Визначені судом питання, роз`яснення яких потребує висновку експерта, охоплюють питання, запропоновані товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті".

Питання, запропоновані на вирішення експертизи прокурором, господарський суд відхилив з таких мотивів.

Перше та друге із запропонованих прокурором питань спрямовані на встановлення фактичної вартості виконаних будівельних робіт з будівництва об`єкта в цілому і окремих видів робіт на об`єкті, що потребує проведення будівельно-технічної експертизи. За оцінкою господарського суду ці питання не відповідають вказаним у позові його підставам та вимогам ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і Порядку.

За позовом прокурора неправильність визначення (заниження) розміру пайової участі товариства з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" в розвитку інфраструктури м. Черкаси зумовлено неправильним визначення відповідачами загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва, неврахування у її складі податку на додану вартість, відсутністю документального підтвердження витрат на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн. Тобто прокурор не обґрунтовує позов невиконанням робіт з будівництва об`єкта в цілому і таких видів робіт на об`єкті як звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій, а лише заперечує правильність визначення загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва і наявність документального підтвердження витрат на виконання окремих, вказаних вище видів робіт.

За змістом ч. 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і Порядку загальна кошторисна вартість об`єкта будівництва має визначатися відповідним документом - кошторисом. А обставини щодо наявності чи відсутності документального підтвердження витрат на виконання на об`єкті окремих, вказаних вище видів робіт, підлягають встановленню висновком експерта, зробленим в ході проведення ним досліджень документів, наданих товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" на підтвердження заперечень проти позову.

Третє із запропонованих прокурором питань стосується документального підтвердження висновків акта позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради за період з 01.01.2013 по 31.05.2013 №15-24/01, який (акт) був поданий прокурором до господарського суду з порушенням встановленого ч. 2 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України строку для його подання після подання позову і без обґрунтування неможливості своєчасного подання цього акту з причин, що не залежали від прокурора. Тому господарський суд у відповідності до ч. 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України не прийняв вказаний акт до розгляду і відповідно відхилив третє із запропонованих прокурором на експертизу питання.

Представники позивача та обох відповідачів не заперечили проти доручення проведення судової експертизи Черкаському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, тому господарський суд вважає за можливе доручення проведення судової експертизи у справі саме цій експертній установі.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Таким чином, у зв`язку з призначенням судової експертизи та направленням матеріалів справи для її проведення до експертної установи провадження у справі підлягає зупиненню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 69, 98, 99, 100, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд Черкаської області

УХВАЛИВ:

1. Клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Любава - Сіті " про призначення у справі судової експертизи задовольнити.

2. Призначити у цій справі судову експертизу.

3. Поставити на вирішення судової експертизи такі питання:

Чи підтверджується документально вказана у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно - розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта у сумі 118532554,75 грн.? Якщо ні, то яка її сума документально підтверджується?

Чи підтверджуються документально вказані у розрахунку пайової участі, який є додатком до укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" та виконавчим комітетом Черкаської міської ради договору від 26.03.2013 №159 пайової участі замовників у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі будівництва торгівельно - розважального центру "Любава-Сіті" в м. Черкаси по бул. Шевченка, 208/1, витрати на придбання земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх та поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій у сумі 83880641,57 грн. (із зазначенням документально підтверджених сум по кожному виду таких витрат)? Якщо ні, то яка їх сума документально підтверджується, у тому числі окремо по кожному виду таких витрат?

4. Проведення судової експертизи доручити Черкаському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Небесної Сотні, 31/1, м. Черкаси, Черкаська область, 18002).

5. Надати Черкаському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи матеріали справи №925/11/19.

6. Попередити експерта (ів) про кримінальну відповідальність передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від проведення експертизи.

7. Зобов`язати Черкаське відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надіслати експертний висновок Господарському суду Черкаської області, а його копії учасникам справи.

8. Зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю "Любава-Сіті" (бул. Шевченка, 208/1, к. 10, м. Черкаси, 18002, код ЄДРПОУ 37067359) попередньо оплатити вартість експертизи згідно з наданим Черкаським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз рахунком.

9. Зупинити на час проведення експертизи провадження у справі.

Ця ухвала набирає законної сили після її оголошення і протягом десяти днів може бути оскаржена в апеляційному порядку до Північного апеляційного господарського суду.

Суддя М. В. Дорошенко