Ухвала

від 16.05.2019 по справі 659/1012/18

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер справи: 659/1012/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1

Номер провадження: 11-кп/819/357/19 Доповідач: ОСОБА_2

Категорія: ч. 1 ст. 382 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16травня 2019року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисника обвинуваченої: ОСОБА_7

розглянувшиувідкритомусудовомузасіданніу м. Херсоні кримінальне провадження № 12017230210000297 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Нижні Сірогози Херсонської області, громадянки України, працюючої керівником ГО "Центр сімейного добробуту", зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 382 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставин

Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставіст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік. На підставіп.1,п 2ч.1та п.2ч.2ст.76КК України,покладено обов`язки:періодично з`являтисядля реєстраціїдо уповноваженогооргану зпитань пробації;повідомляти уповноваженийорган зпитань пробаціїпро змінумісця проживання,роботи абонавчання;не виїжджатиза межіУкраїни безпогодження зуповноваженим органомз питаньпробації.

ОСОБА_8 визнана винною і засуджена за те, що вона відповідно до рішення Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 29.09.2015 (справа №659/630/15-ц), яке набрало законної сили, будучи боржником, який повинен згідно виконавчого листа Нижньосірогозького районного суду Херсонської області №659/630/15-ц виданого 17.11.2015, сплатити заборгованість ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за кредитним договором № 2003476454 від 17.04.2013, укладеним між нею та ПАТ «ОТП Банк» борг в сумі 22650,30 грн. та за кредитним договором № 2002895280 від 06.03.2013, укладеним між нею та ПАТ «ОТП Банк», борг в сумі 15930,52 грн., а також грошових коштів в сумі 385,80 грн. понесених судових витрат позивачем (загальна сума стягнення становить 38966,62 грн.), 07.10.2016 року сплатила на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» кошти в сумі 1682,63 грн., залишок боргу становив 37283,99 грн., діючи умисно, з 08.10.2016 року по 21.06.2018 року, достовірно знаючи про наявність вказаного рішення Нижньосірогозького районного суду Херсонської області, підриваючи авторитет органів правосуддя України, в порушення ч. 2 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» відповідно до якої судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України та маючи реальну можливість його виконати, яке виразилось в отриманні нею доходу від Дем"янівської сільської ради Нижньосірогозького району Херсонської області ЄДРПОУ-34237425 в 4 кварталі 2016 року в сумі 6600 грн.; що виявилося в отриманні нею доходу виплаченого самозайнятій особі громадською організацією «Центр сімейного добробуту» ЄДРПОУ-39251247 в 4 кварталі 2016 року в сумі 10080 грн.; - отриманні нею доходу від власної підприємницької діяльності від Степненської сільської ради Нижньосірогозького району Херсонської області ЄДРПОУ-26432889 в 1 кварталі 2017 року в сумі 25 830,00 грн.; - отриманні нею доходу виплаченого самозайнятій особі Сірогозькою сільською радою Нижньосірогозького району Херсонської області ЄДРПОУ-33810167 в 1 кварталі 2017 року в сумі 6160,00 грн.; - отриманні нею доходу виплаченого самозайнятій особі Сірогозькою сільською радою Нижньосірогозького району Херсонської області ЄДРПОУ-33810167 в 2 кварталі 2017 року в сумі 1390 грн.; - отриманні нею доходу виплаченого самозайнятій особі Вільненською сільської ради Нижньосірогозького району Херсонської області ЄДРПОУ-34237367 в 3 кварталі 2017 року в сумі 35000 грн.; - отриманні нею доходу виплаченого самозайнятій особі Дем`янівською сільською радою Нижньосірогозького району Херсонської області ЄДРПОУ-34237425 в 3 кварталі 2017 року в сумі 2000 грн.; - отриманні нею доходу виплаченого самозайнятій особі Нижньосірогозькою селищною радою Нижньосірогозького району Херсонської області ЄДРПОУ-26432760 в 4 кварталі 2017 року в сумі 18600 грн., не здійснила жодної оплати на рахунок ТОВ «ОТП Факторинг Україна», чим умисно не виконала рішення Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 29.09.2015 року по цивільній справ № 659/630/15-ц.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що жоден із письмових доказів, наявних в матеріалах проводження не доводить вину ОСОБА_8 в умисному невиконанні судового рішення, а лише свідчать про певні юридичні факти, зокрема щодо наявності судового рішення, яке підлягає виконанню, відомостей про доходи обвинуваченої, тощо. Окрім цього, в порушення вимог ч.3ст.99КПК України,до матеріалівкримінального провадженнядолучені лишекопії такихдокументів,як Договірфакторингу №21/07/14разом іздодатками,Договори щоукладались сільськимирадами ізФОП ОСОБА_8 ,накладні таплатіжні доручення,хоча сторонакримінального провадження,потерпілий,представник юридичноїособи,щодо якоїздійснюється провадження,зобов`язанінадати суду оригінал документа. Зазначає, що наявні в матеріалах справи акти державного виконавця від 05.07.2016 року свідчать про виклик ОСОБА_8 до державного виконавця і не є актами про встановлення порушень, які складаються у випадках передбачених ст.ст. 75, 76 Закону України «Про виконавче провадження». Вказані акти складались без присутності понятих та містять інформацію навпаки, яка підтверджує бажання ОСОБА_8 виконувати рішення суду. Вказує, що обвинувачення висунете ОСОБА_8 є не конкретним. Звертає увагу на те, що в судовому засіданні свідок державний виконавець ОСОБА_9 підтвердила, що на момент звернення до правоохоронних органів із повідомленням щодо порушення відносно ОСОБА_8 кримінального провадження, державний виконавець не мав та не перевіряв інформацію щодо наявності можливості та спроможності ОСОБА_8 виконувати вказане рішення суду, тобто на момент звернення до поліції державний виконавець у порушення ст. ст. 10, 18, 75, 76 Закону України «Про виконавче провадження» не виконав всі можливі та необхідні дії передбачені спеціальною нормою та звернувся із безпідставною заявою про порушення відносно ОСОБА_8 кримінального провадження. Також звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не враховано, що ОСОБА_8 мала на утриманні двох неповнолітніх дітей і саме в період з 08.10.2016 року по 21.06.2018 року прожитковий мінімум, встановлений законодавством для збереження здоров`я ОСОБА_8 та її неповнолітніх дітей і забезпечення їх життєдіяльності був більшим, ніж дохід, отриманий ОСОБА_8 від підприємницької діяльності і таким чином ОСОБА_8 не мала реальну можливість виконати рішення суду в частині сплати заборгованості.

Позиції учасників судового провадження

Учасникам кримінальногопровадження булоналежним чиномповідомлено продату,час тамісце апеляційногорозгляду,клопотань пройого відкладеннядо судуапеляційної інстанціїне надходило(а.п.205,207-210).

Від представника потерпілого ТОВ «ОТПФакторинг Україна»-ОСОБА_10 надійшла заява про здійснення апеляційного розгляду за її відсутності (а.п. 214-216).

Обвинувачена ОСОБА_8 до суду апеляційної інстанції не з`явилась.

Відповідно до ч. 4 ст. 410, ч. 4 ст. 405 КПК участь обвинуваченої та представника потерпілої в апеляційному розгляді не є обов`язковою.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_11 підтримала апеляційну скаргу з підстав, зазначених у ній.

Прокурор ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.

Оцінка суду

Вислухавши суддю-доповідача, пояснення сторін вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення у межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення зроблено з додержаннямст. 23 КПКна підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно дост. 94 цього Кодексу.

Установивши сукупність обставини, що належать до предмета доказування у кримінальному провадження, місцевий суд дійшов умотивованого висновку про вчинення ОСОБА_8 злочину проти правосуддя, і відповідно до цих обставинумисні дії обвинуваченої обґрунтовано отримали юридично-правову оцінку зач. 1ст. 382 КК.

Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1ст. 382 вказаного Кодексу, полягає в одному з таких, альтернативно зазначених у диспозиції діянь, як: невиконання (ухилення від виконання) вироку, ухвали, постанови, рішення суду або перешкоджання їх виконанню. За цією нормою матеріального права склад злочину є формальним, адже його об`єктивна сторона вичерпується вчиненням одного із зазначених у законі діянь - дії (перешкоджання) чи бездіяльність (невиконання). І саме з цього моменту злочин визнається закінченим. Невиконання судового акта - це бездіяльність, що полягає в незастосуванні заходів, необхідних для його виконання, за умови, якщо суб`єкт був зобов`язаний і мав реальну можливість виконати судовий акт. Однією з форм (способу) невиконання судового рішення є пряма й відкрита відмова від його виконання, тобто висловлене в усній чи письмовій формі небажання його виконати.

Як встановлено судом першої інстанції і це не заперечуються стороною захисту ОСОБА_8 , будучи достовірно обізнаною з приводу наявності виконавчого провадження, відкритого на підставі виконавчого листа Нижньосірогозького районного су Херсонської області №659/630/15-ц від17.11.2015, про стягнення з неї на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості за кредитним договором № 2003476454 від 17.04.2013 в сумі 22650,30 грн. та за кредитним договором № 2002895280 від 06.03.2013 в сумі 15930,52 грн., та свого обов`язку виконувати судові рішення, протягом часу з 08.10.2016 року, отримуючи дохід від підприємницької діяльності за договорами підряду від 15.12.2016 року, 01.02.2017 року, 07.03.2017 року, 07.04.2017 року, 05.09.2017 року, 25.09.2017 року, 25.10.2017 року у сумах 6600 грн., 6160 грн., 25830 грн., 1390 грн., 35000 грн., 2000 грн., 18600 грн. відповідно (а.п. 120, 113, 109, 117, 131, 126, 105), тобто маючи реальну можливість частинами погашати борг, сплативши у жовтні 2016 року в рахунок погашення боргу лише 1682,63 грн., решту заборгованості в розмірі 37283, 99 грн. не сплачує, тобто судове рішення не виконує.

Платіжним дорученням від 24.10.2016 року підтверджено факт перерахування Нижньосірогозьким районним ВДВС на корить стягувача частини боргу в сумі 1682,63 грн., який сплачено ОСОБА_8 (а.п. 157, 158).

З матеріалів провадження вбачається, що 8 серпня 2016 року державним виконавцем Нижньосірогозького РВДВС ОСОБА_9 після встановлення факту індивідуальної підприємницької діяльності ОСОБА_8 винесена постанова про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, відповідно якої було зобов`язано ОСОБА_8 самостійно проводити утримання з доходу від підприємницької діяльності в розмірі 20% з такого доходу та кожні 6 місяців надсилати державному виконавцю звіт про здійснені відрахування (а.п. 95). Боржник ОСОБА_8 такі утримання не здійснювала, відповідні звіти не надсилала.

Таким чином, доводи апелянта про те, що державним виконавцем не вживались заходи, спрямовані на виконання судового рішення є безпідставним, оскільки ОСОБА_8 , які фізичну особу підприємця у відповідності до вимог ЗУ «Про виконавче провадження» було зобов`язано вчиняти певні дії - самостійно проводити утримання з доходу від підприємницької діяльності в розмірі 20% з такого доходу, однак ці вимоги остання проігнорувала та маючи реальну можливість частинами сплачувати борг, рішення суду не виконувала.

Судпершої інстанціїобґрунтовано критичнооцінив показанняобвинуваченої проповажність причинневиконання судовогорішення черезтяжкий матеріальнийстан,оскільки невиконання неюрішення судумало місцепротягом тривалогоперіоду часу, прицьому, ОСОБА_8 ,отримуючи дохід,мала реальнуможливість частковопогашати заборгованістьхоча бу невеликих розмірах,однак з08.10.2016року не здійснилажодного платежу.При цьому, ОСОБА_8 не зверталасяз заявамипро відстрочкучи розстрочкувиконання рішеннясуду.

Таким чином, суд першої інстанції достовірно встановив, що ОСОБА_8 мала реальну можливість виконати рішення суду, однак, ухилялася від його виконання.

З аналогічних підстав, колегія суддів критично оцінює аналогічні доводи апеляційної скарги захисника, оскільки з часу порушення кримінального провадження до затвердження обвинувального акту та під час здійснення судового розгляду протягом майже 2 років ОСОБА_8 не вживались навіть мінімальні заходи, спрямовані на виконання судового рішення.

Така поведінка обвинуваченої беззаперечно свідчить про її прямий умисел щодо невиконання рішення суду та утворює об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.

З огляду на викладене твердження в апеляційній скарзі про недоведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному невиконанні судового рішення не можна визнати обґрунтованими.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на недопустимість та неналежність доказів колегія суддів не приймає до уваги, оскільки передбачених КПК підстав для визнання доказів недопустимим та неналежними захисник не наводить.

Так, посилання у скарзі на недопустимість як доказів копій матеріалів цивільної справи та виконавчого провадження є вочевидь надуманим, оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься ухвала слідчого судді Нижньосірогозького районного суду від 20.02.2018 року про надання дозволу слідчому на тимчасовий доступ до речей і документів, які містяться у судовій справі № 659/630/15-ц про стягнення з ОСОБА_8 заборгованості за кредитними договорами. Відповідно до протоколу тимчасового доступу до цих документів від 05.03.2018 року відібрано копії цих документів, які належним чином завірено та долучено до матеріалів кримінального провадження (а.п. 88.89). Отже доступ до цих документів та збирання доказів у провадженні здійснено у спосіб, передбачений КПК.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник вказує на неналежність як доказів матеріалів виконавчого провадження як таких, що на її думку не стосуються предмета доказування, однак таку позицію не можна визнати прийнятною, адже за відсутності судового рішення, виданого на його виконання виконавчого листа та матеріалів виконавчого провадження, як правильно вказав суд першої інстанції, були б відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України.

Призначенеобвинуваченій покарання відповідає вимогам статей50,65 КК.

Усупереч посиланням в апеляційній скарзі оскаржений вирок суду не суперечить приписам статей370, 374 КПК.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених у кримінальному провадженні судом першої інстанції, не виявлено, тому законних підстав для скасування постановленого щодо ОСОБА_8 оскарженого судового рішення за доводами, наведеними в апеляційній скарзі її захисника, апеляційний суд не вбачає.

Отже, подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст.404,405, 418,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя підпис ОСОБА_2