Ухвала

від 10.05.2019 по справі 554/7185/14-к

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 554/7185/14-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11кп/818/280/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 355, ч.3 ст.28, ч.1 ст. 357, ч.3 ст.28, ст.356

ч.5 ст.186, ст.182 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2019року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

представника потерпілих - ОСОБА_13 ,

потерпілого - ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відео конференції апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Полтавської області , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 29 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 29 лютого 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полтави, громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбаченихч.2 ст.355, ч. 1 ст. 357 КК України, з призначенням покарання:

-за ч.2 ст.355 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції і повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та роботи.

За ч. 3 ст. 28, ст. 356, ч. 5 ст. 186 КК України ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Полтави, громадянин України, українець, з незакінченою вищою освітою, одружений, працюючий директором ТОВ «Замочно-охоронний сервіс», проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 23.10.2013 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 125 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченогоч. 1 ст. 182 КК України, з призначенням йому покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

За ч. 3 ст. 355, ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 357, ч. 3 ст. 28, ст. 356, ч. 5 ст. 186 КК України ОСОБА_9 виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м.Полтави, громадянин України, українець, з середньою-технічною освітою, неодружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнаний винним у скоєнні злочинів, передбаченихч.2 ст.355, ч. 1 ст. 357 КК України, з призначенням покарання:

-за ч.2 ст.355 КК України у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

За ч. 3 ст. 355, ч. 3 ст. 28, ст. 356 КК України ОСОБА_8 виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

Вказаним вироком встановлено, що17.06.2013 року близько 12.00 год. ОСОБА_7 , в приміщенні кіоску за адресою: АДРЕСА_4 , вручив лист, адресований ФОП ОСОБА_15 , підписаний ОСОБА_16 , з вимогою надати письмову відповідь щодо суми орендної плати ОСОБА_14 за користування даним приміщенням. Після чого, погрожуючи застосувати фізичне насильство відносно ОСОБА_15 , вибивши з його рук мобільний телефон, змусив останнього підписати даний лист про отримання повідомлення.

21.06.2013 року ОСОБА_7 разом з особою, стосовно якої справа виділена в окреме провадження, в приміщенні кіоску за адресою: АДРЕСА_4 , із застосуванням погрози фізичною розправою та перешкоджанням підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_15 вимагав від нього складання розписки щодо суми грошових коштів в якості орендної плати ОСОБА_14 за користування даним приміщенням.

27.06.2013 року ОСОБА_7 із ОСОБА_8 та особами, стосовно яких справа виділена в окреме провадження, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, в приміщенні кіоску за адресою: АДРЕСА_4 , із погрозою застосування фізичного насильства відносно ОСОБА_15 , отримавши письмову відповідь від останнього на лист ОСОБА_16 , наданий йому 21.06.2013 року, примушували ОСОБА_15 до невиконання умов договору оренди нежитлового приміщення від 10.02.2012 року, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , вимагаючи, натомість, укласти договір із особою, справа стосовно якої виділена в окреме провадження, та в подальшому сплачувати останньому грошові кошти. У випадку відмови від висунутих умов, вимагали звільнити дане приміщення, з погрозою насильства над потерпілим.

З метою залучення як доказу до цивільного провадження № 2878/13, яке перебувало в провадженні Апеляційного суду Полтавської області, ОСОБА_7 із ОСОБА_8 та особами, стосовно яких справа виділена в окреме провадження, діючи умисно, із погрозою застосування фізичного насильства, шляхом пошкодження майна, виконавши шуруповертом отвори у виробах металевих дверях, які реалізовував потерпілий, вимагали та змусили ОСОБА_15 скласти офіційний приватний документ - розписку про сплату коштів ОСОБА_14 за оренду приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 . Отримавши зазначену розписку, особа, стосовно якої справа виділена в окреме провадження, в категоричній формі висунула вимогу ОСОБА_15 звільнити дане приміщення або укласти договір оренди із ним та сплачувати йому грошові кошти. Після зазначених подій, ОСОБА_15 виїхав з даного приміщення.

В подальшому, особа стосовно, якої справа виділена в окреме провадження, виступаючи як представник ОСОБА_16 у цивільному провадженні №2878/13, долучив дану розписку як доказ.

02.08.2013 року ОСОБА_7 разом з особами стосовно яких провадження виділене в окреме провадження, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у відштовхуванні потерпілого ОСОБА_17 від його автомобілю та його утриманні, всупереч установленому законом порядку та волі ОСОБА_17 , прибув на вул. Садову в м. Полтава, де перебував потерпілий ОСОБА_17 на автомобілі «ХондаАккорд» НОМЕР_1 . З метою вилучення автомобіля у ОСОБА_17 для подальшої передачі ОСОБА_18 , особа стосовно, якої справа виділена в окреме провадження, надала вказівку ОСОБА_7 розташуватись біля передніх дверей автомобіля ОСОБА_17 та не дати останньому потрапити в салон автомобіля. ОСОБА_7 зайняв зазначене особою стосовно, якої справа виділена в окреме провадження, місце та не підпускав потерпілого до автомобіля, в той час ОСОБА_9 намагався відчинити салон автомобіля. Не зважаючи на перепони, потерпілий потрапив до салону власного автомобіля та залишив місце події.

На початку липня 2013 року ОСОБА_9 , скориставшись дружніми стосунками із ОСОБА_19 , незаконно зібрав конфіденційну інформацію про приватне життя потерпілої, а саме щодо стану здоров`я ОСОБА_19 без згоди останньої, після чого зберігав дану інформацію в своєму мобільному телефоні у вигляді фотознімків та в роздрукованому вигляді, після чого поширив дану інформацію серед родичів, друзів та колег по роботі потерпілої, надіславши поштою на їх адреси інформацію щодо стану здоров`я ОСОБА_19 без згоди останньої.

Крім того, судом першої інстанції виправдано обвинувачених: ОСОБА_7 за ч.3 ст.28, ст. 356, ч. 5 ст. 186 КК України; ОСОБА_8 ч.3 ст. 355, ч.3 ст. 28, ст. 356 КК України; ОСОБА_9 за ч.3 ст. 355, ч.3 ст.28, ч.1 ст. 357, ч.3 ст. 28, ст. 356, ч. 5 ст. 186КК України у зв`язку з недоведеністю, що в їх діях є складу кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд зазначив наступне.

Зібрані та досліджені в ході судового розгляду докази не свідчать про те, що група, згідно пред`явленого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення, є стійким об`єднанням осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності, а саме: мали організатора (керівника), прикриття своєї діяльності спільними силами, так і за допомогою сторонніх осіб, здійснювали вербування нових членів, мали загальні правила поведінки, так і не здобуто доказів, які б підтверджували значну ступінь зорганізованості обвинувачених між собою та із особами справа, щодо яких виділена в окреме провадження у зв`язку з їх розшуком.

Таким чином, суд дійшов до висновку про відсутність доказів, які б свідчили, коли, де, ким і яким чином організувалась вказана організована злочинна група, хто і за яких обставин її очолив, нею керував та фінансував, коли до неї увійшли ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та інші члени, справа щодо яких виділена в окреме провадження. Не встановлені докази стійкості організованої групи, наявності ієрархічного підпорядкування щодо керівництва чи координації злочинної діяльності, наявності жорстокої дисципліни, єдиних правил поведінки і дотримання правил конспірації, доказів підготовки до вчинення злочинів, в тому числі наявності плану вчинення злочинів, розподілу функцій учасників та обізнаності про це членів групи тощо.

За епізодомобвинувачення ОСОБА_8 в тому, що він разом із ОСОБА_7 та особами, стосовно яких провадження виділене в окреме провадження 02.08.2013 року, по вул. Садовій в м. Полтава, з метою вилучення автомобіля «Хонда Акорд» НОМЕР_1 у ОСОБА_17 для подальшої передачі ОСОБА_18 , не давав потерпілому потрапити в салон автомобіля та не підпускав його до автомобіля, суд вказав, що показання допитаних свідків та досліджених доказів в своїй сукупності не доводять вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.355КК України.

Щодо обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в умисних діях щодо примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднані з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинені повторно, за епізодом від 06.08.2013 року стосовно потерпілого ОСОБА_17 , суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діяхобвинувачених ознак складу злочину за ч. 3 ст. 355 КК України, а тому вказане обвинувачення підлягає виключенню з обсягу доведеного.

Судом також виправдано ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у тому, що вони, діючи у складі організованої злочинної групи із ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , відкрито заволоділи чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом проникнення у приміщення, у зв`язку з неконкретністю пред`явленого обвинувачення.Показання допитаних в судовому засіданні свідків, які виносили речі з магазинів «Lerros» та «Mann» в ТЦ «Конкорд», працівників охорони ТЦ «Конкорд»,працівника Державної служби охорони жодним чином не доводять вину обвинувачених за ч.5 ст.186 КК України.

В оскаржуваному судовому рішенні суд також зазначив, що показання свідків та досліджені в судовому засіданні докази жодним чином не підтверджують обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , сформульоване в обвинувальному акті за , а саме в захопленні частини офісного приміщення.Органом досудового розслідування обвинувачення щодо вказаних осіб сформульовано в загальних рисах, без розкриття суті об`єктивної сторони дій кожного з обвинувачених, мотиву, мети, способу вчинення кримінального правопорушення, що суперечить пункту «а» частини 3 статті 6Європейської конвенціїз правлюдини та вимогам ст. 91 КПК України. За таких обставин, суд дійшов до висновку, що обвинувачення підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю, що в їх діях є склад кримінального правопорушення, а ОСОБА_9 підлягає виправданню за цим епізодом з цих же підстав.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом №1 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.355КК України як примушування до невиконання цивільно-правових зобов`язань, а саме договору оренди приміщення, з пошкодженням майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч.1 ст.357КК України як вимагання офіційного приватного документу, вчинене з корисливих мотивів. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом №2 суд кваліфікував за ч.2 ст.355КК України як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом №1 суддів кваліфікував за ч.2 ст.355КК України як примушування до невиконання цивільно-правових зобов`язань, а саме договору оренди приміщення, з пошкодженням майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч.1 ст.357КК України як вимагання офіційного приватного документу, вчинене з корисливих мотивів.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 1 ст.182КК України як незаконне збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про приватне життя потерпілої, а саме щодо стану її здоров`я, без згоди останньої.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_23 та обвинувачений ОСОБА_9 подалина нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 29 лютого 2016 року скасувати. Постановити новий вирок, яким визнати винними та засудити: ОСОБА_7 за ч.3 ст. 355 КК України до 6 років позбавлення волі; за ч.3 ст.28, ч.1 ст.357 КК України до 3 років обмеження волі; за ч.3 ст. 28, ст.356 КК України до 3 місяців арешту; за ч.5 ст. 186 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 за ч.3 ст. 355 КК України до 6 років позбавлення волі; за ч.3 ст.28, ч.1 ст.357 КК України до 3 років обмеження волі; за ч.3 ст. 28, ст.356 КК України до 3 місяців арешту. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_9 за ч.3 ст. 355 КК України до 6 років позбавлення волі; за ч.3 ст.28, ч.1 ст.357 КК України до 3 років обмеження волі; за ч.3 ст. 28, ст.356 КК України до 3 місяців арешту; за ст. 182 КК України 3 року обмеження волі; за ч.5 ст. 186 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Київського районного суду м.Полтави та призначити остаточне покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Крім того, прокурор просить повторно дослідити наступні докази сторони обвинувачення :

- протокол огляду документів: листів ПП «Агенство нерухомості» «Харків- Рієлком», договори оренди нежитлового приміщення (кіоску);

- інформаційну довідку з Державною реєстру речових прав на нерухоме майно від 03.10.2013, відповідно якої у приватній спільній частковій власності ОСОБА_14 знаходиться нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_4 ;

- протокол огляду договору від 22.02.2000 року про сумісну діяльність адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ;

- витяг з Єдиного реєстру довіреностей від 21.10.2013 року;

- матеріали проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

- витяги з Єдиного реєстру довіреностей від 21.10.2013 року;

- протокол прийняття заяви від ОСОБА_26 про вчинення стосовного нього кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.355 КК України;

- протокол огляду носія інформації, який містить відеоматеріал відзнятий з допомогою мобільного телефону ОСОБА_18 ;

- висновок експерта №2098 від 28.11.2013, відповідно якого ОСОБА_27 спричинені тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості;

- протокол проведення слідчого експерименту від 29.01.2014 року, відповідно до якого ОСОБА_28 показав яким чином його поміщали до багажника автомобіля га наносили тілесні ушкодження;

- додатковий висновок експерта № 134 від 31.01.2014, відповідно якого підтверджені покази ОСОБА_26 та спричинені тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості;

- протоколи пред`явлення фотознімків для впізнання, відповідно якого ОСОБА_29 , свідок ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 впізнали ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_8 , як осіб, що із застосуванням насильства незаконно намагалась позбавити волі ОСОБА_35 ;

- протокол проведення слідчого експерименту, відповідно якого ОСОБА_36 показав яким чином ОСОБА_17 поміщали до багажника автомобіля та наносили йому тілесні ушкодження;

- протокол прийняття заяви від ОСОБА_37 про вчинення відкритого заволодіння ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та іншими товарно-матеріальними цінностями, що їй належать;

- протокол прийняття заяви від ОСОБА_40 про вчинення відкритого ОСОБА_41 , ОСОБА_42 та іншими товарно-матеріальнимицінностями, що їй належать;

- протокол огляду місця події, в ході якого виявлено новий пошкоджений одяг зі слідами крові га старий одяг, який невідомі знімали з себе, вдягаючи новий;

- протокол огляду товарно-матеріальних цінностей, які частково повернуті потерпілим ОСОБА_37 та ОСОБА_43 . 24.12.2013 року ОСОБА_42 , ОСОБА_38 , ОСОБА_7 та іншими;

- витяг з Єдиного реєстру довіреностей від 21.10.2013, відповідно якого 16.11.2013, отримано довіреність від ОСОБА_38 на ім`я ОСОБА_44 , ОСОБА_7 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_8 , ОСОБА_47 та інших на представництво інтересів ОСОБА_38 в усіх судах України;

- протокол пред`явлення фотознімків для впізнання, відповідно якого свідки ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , впізнали осіб, що пограбувала магазини в ТРЦ «Конкорд»;

- диктофонні записи, які добровільно надала ОСОБА_55 ,

та допитати: потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_37 ОСОБА_55 з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення; свідків ОСОБА_56 ОСОБА_57 .

В обґрунтування вимог вказує на те, що вирок районного суд є незаконним, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що судом безпідставно виключено дії підсудних, яким на досудовому слідстві інкримінувалось вчинення злочину у складі організованої групи, та вина підсудних підтверджується зібраними доказами по справі, а саме показами потерпілих та свідків, протоколами огляду документів, витягом з Єдиного реєстру довіреностей та матеріалами проведення негласних слідчих дій. Крім того, прокурор вказує, що судом в основу виправдання обвинувачених взято до уваги лише їх показання та поза увагою залишилися докази сторони обвинувачення.

Вважає, що призначене покарання не відповідає особам засуджених та тяжкості вчинених злочинів, які сукупно відносяться до особливо тяжкого, тяжкого та середньої тяжкості, а також конкретні обставини справи.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 29 лютого 2016 року скасувати в частині його засудження за ч.1 ст. 182 КК України та закрити дане кримінальне провадження. Також обвинувачений просить повторно дослідити письмові докази: довідку про внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_58 про вчинення кримінального правопорушення; заяву ОСОБА_19 про визнання її в якості потерпілої.

В обґрунтування вимог посилається на відсутність в матеріалах провадження заяви потерпілої, та внесення відомостей в ЄРДР за заявою іншої особи, а саме ОСОБА_59 , що виключає законність здійснення кримінального провадження стосовно нього. Крім того посилається, що твердження суду про подальше звернення потерпілої ОСОБА_19 з заявою про залучення її як потерпілої не ґрунтується на законі та порушує ч.7 ст. 55 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисників та обвинувачених, які заперечували проти її задоволення ;пояснення потерпілого та представника потерпілого, які були згодні з апеляційною скаргою прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають , зважаючи на наступне.

Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Переглянувши оскаржуване судове рішення в межах поданих апеляційних скарг прокурора та обвинувачений ОСОБА_9 , колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідивши обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинуваченнята докази сторін, в тому числі і сторони обвинувачення. На підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні відомостей суд у чіткійвідповідності до вимог п.1 ч.3 та п.1 ч.4 ст. 374; п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України зробив правильну юридичну оцінку та ухвалив рішення провизнання ОСОБА_60 , ОСОБА_8 за ч.2 ст.355, ч. 1 ст. 357 КК України та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 182 КК України. Крім того, судом обґрунтовано було виправдано ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 28, ст. 356, ч. 5 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 355, ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 357, ч. 3 ст. 28, ст. 356, ч. 5 ст. 186 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 355, ч. 3 ст. 28, ст. 356 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в їх діях є склад кримінального правопорушення.

Згідно відомостей, що є наявними у матеріалах судового провадження та зафіксованих на звукозаписі судового засідання, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ретельно та об`єктивно були перевірені докази обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підтвердження їх вини у вчиненні злочинів шляхом допиту обвинуваченого, потерпілих, свідків обвинувачення та захисту, дослідженням доказів. Частково не погодившись з версією сторони обвинувачення,суд навів відповідні докази та висновки щодо їх спростування.Такі висновки судузнайшли своє підтвердження і при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Своє рішення щодо обвинувачення, що визнане не доведеним, суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів,вмотивувавшивиправдувальнийвирок відповідно до вимог ст. 370 ; п.1 ч.3 та п.1 ч.4 ст. 374 КПК України, що об`єктивно вбачається зі змісту мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку.

Доводи прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 , про те, що висновки суду першої інстанції викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, відповідно до ст.337 КПК України, судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 провів, в межах висунутого кожному з них обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, перевіривши в повному обсязі обставини на які посилалася сторона обвинувачення.

В судовому засіданні, за епізодами інкримінованими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , були допитані: обвинувачені; потерпілі ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 ; свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_61 , ОСОБА_18 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_58 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_58 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , ОСОБА_77 , Танцюра, Глоба, ОСОБА_55 , ОСОБА_24 , ОСОБА_78 , ОСОБА_66 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , ОСОБА_81 , ОСОБА_82 , ОСОБА_83 , ОСОБА_54 , ОСОБА_84 , ОСОБА_85 , ОСОБА_25 , ОСОБА_86 , ОСОБА_87 , ОСОБА_88 , ОСОБА_89 , ОСОБА_90 , ОСОБА_91 , ОСОБА_92 , ОСОБА_93 , ОСОБА_94 , ОСОБА_95 , ОСОБА_96 , ОСОБА_97 , ОСОБА_98 , ОСОБА_99 , ОСОБА_100 , та ретельно досліджені відомості письмових доказів, зокрема:

- протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 07.02.2014 року, від 03.02.2014 року;

- інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 03.10.2013 року;

-договору оренди нежитлового приміщення від 10 лютого 2012 року;

- витягу з Єдиного реєстру довіреностей від 30.10.2013року;

-копії листа ОСОБА_16 від 14.06.2013 року на адресу СПД ФО ОСОБА_15 ;

- ОСОБА_101 від 27.06.2013 року;

- протоколу огляду місця події від 05.07.2013 року та фототаблицею до нього;

-протоколів огляду від 18.02.2014 року, від 20.09.2013 року;

-відеозапису подій в приміщенні магазину потерпілого ОСОБА_15 , який був відтворений в судовому засіданні;

- протоколів проведення слідчих експериментів від 29.01.2014 року

- висновку судово-криміналістичної експертизи №3206 від 21.03.2014 року;

- акту приймання-передачі приміщення від 10 липня 2013 року;

- протоколу тимчасового доступу від 10.04.2014 року;

- витягу з Єдиного реєстру довіреностей від 30.10.2013 року;

- відеозапису подій від 02.08.2013 року по вул. Садовій в м. Полтава який був відтворений в судовому засіданні;

- заяви ОСОБА_19 про залучення її як потерпілої у кримінальному провадженні №12013180040003186;

- результатів дослідження та виписки із медичної карти ОСОБА_19

- договорів комісії № 10/12 від 28.12.2012 року та № 1/13 від 03.01.2013 року;

- заяви ОСОБА_37 про вчинення кримінального правопорушення від 21.11.2013 року;

- заяви ОСОБА_102 про вчинення кримінального правопорушення від 21.11.2013 року;

- довідки щодо сум недостачі викраденого одягу за підписами ОСОБА_103 від 24.12.2013 року та ОСОБА_37 від 24.12.2013 року;

- актів виконаних робіт від 14.02.2013 року та договору про надання послуг №14/02 від 14.02.2013 року;

- аудіо- та відеофайлів, на яких зафіксовано проведення негласних слідчих дій;

- протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.02.2014 року, від 29.10.2013 року.

Кожен з перелічених доказів, які були надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції, проаналізував та надав оцінку в нарадчій кімнаті, тому, на думку колегії суддів, підстав вважати, що судове слідство проведено неповно або поверхнево не вбачається.

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме матеріалів кримінального провадження, надані стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинувачених за пред`явленим обвинуваченням,викликати та допитати в ОСОБА_104 , ОСОБА_105 та речові докази, та вимога обвинуваченого ОСОБА_9 про дослідження довідки щодо внесення відомостей в ЄРДР за фактом вчинення злочину за ч.1 ст.182 КК України і заяву про визнання в якості потерпілої ОСОБА_19 , задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційних скаргах не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Докази обвинувачення відповідно до вироку та журналу судового засідання досліджувались судом. Будь-яких нових доказів, які були досліджені судом, прокурором та обвинуваченим в апеляційних скаргах не наведено та не надано ними і під час апеляційного розгляду.

Апеляційній суд неодноразово направляв потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_37 , ОСОБА_55 судові виклики про місце дату та час судове засідання, але вони не висловили свого бажання приймати участь під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим клопотання прокурора про допит зазначених потерпілих також не підлягає задоволенню.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недоведеності вини обвинувачених у вчиненні злочинів у складі організованої групи.

Відповідно до ч.3 ст.28 ККУкраїни злочин визнається вчинений організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три або більше), які попередньою зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Згідно роз`яснень, що містяться в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукання співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складення плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

У п.9 цієї ж постанови зазначено, що організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу і з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

Суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів, а й щодо тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою чи злочинною організацією - щодо виду об`єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, відомого всім учасникам групи, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, структури та ієрархії об`єднання, наявності в нього корупційних зв`язків, існування певних правил поведінки його членів, розподілу між ними функцій тощо. При розгляді багатоепізодних справ, судам слід установлювати, на якому етапі злочинної діяльності об`єднання набуло ознак стійкого і до якого саме виду воно належить, маючи на увазі, що нерідко об`єднання зазнає таких змін після вчинення ряду злочинів у простих формах співучасті (групою осіб або групою осіб за попередньою змовою).

У Постанові Верховного Суду України від 4 жовтня 2012р. №5-16кс12 викладені правові позиції щодо відмінностей між організованою групою та іншими нескладними (простими) формами співучасті.

Отже,виходячи з системного аналізу визначення поняття вчинення злочину організованою групою, слід вважати, що організована злочинна група передбачає стійке об`єднання з чітким плануванням дій, розподілом ролей між її учасниками, розробленням та плануванням дій.

Під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції стороною обвинувачення не надано достатніх доказів, які би беззаперечно підтверджували факт створення обвинуваченими стійкого об`єднання осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності, а саме: мали організатора (керівника), прикриття своєї діяльності спільними силами, так і за допомогою сторонніх осіб, здійснювали вербування нових членів, мали загальні правила поведінки, так і не здобуто доказів, які б підтверджували значну ступінь зорганізованості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 між собою та із особами справа, щодо яких виділена в окреме провадження у зв`язку з їх розшуком, про що вірно зазначено в оскаржуваному вироку.

Так, під час судового розгляду не доведено, що обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завчасно зорганізувалися у внутрішньо стійке об`єднання, що вони відпрацювали план скоєння злочинів, що вони розподіляли функції кожного із учасників групи, що підтримували стабільні відносини у зв`язку з підготовкою та вчиненням злочинів, що вживали заходи конспірації, що спільно приховували сліди до сховищ та приміщень, що вчиняли злочини протягом тривалого часу.

Крім того, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 надав показання про те, що він є приватним підприємцем, предметом діяльності якого є виготовлення ключів, ремонт та аварійне відкриття замків, будь-якою незаконною діяльністю разом з обвинуваченими не займався, а залучався, виключно на умовах договору із ОСОБА_20 , про що надав відповідні докази. Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також заперечували свою участь в організованій злочинній групі, оскільки у них не було плану діяльності, розподілу ролей тощо.

Тобто, з досліджених доказів, які є наявні у матеріалах кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував правову позицію викладену у зазначених вище постановах і дослідив надані стороною обвинувачення докази, проаналізувавши їх у сукупності та обґрунтовано зазначив у вироку, що ознаки, які вказували б на вчинення обвинуваченими злочинів саме організованою групою відсутні.

На думку колегії суддів, апеляційні доводи прокурора в цій частині є безпідставними і не заслуговують на увагу.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку в частині виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.28 ст.356 КК України, а саме у вчиненні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у складі організованої злочинної групи із ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , самоправства, тобто самовільного захоплення частини офісного приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , спричинивши значної шкоди інтересам потерпілого, з наступних підстав.

Так, свідок ОСОБА_106 під час судового засідання в суді першої інстанції пояснив, що з ОСОБА_14 він знайомий з 1983 року та перебуває з ним у дружніх відносинах. З ОСОБА_14 він знайомий з 90-х років. В 1998 році вони спільно із ОСОБА_14 , ОСОБА_25 та ОСОБА_107 придбали у спільну сумісну власність частину приміщень на першому поверсі будинку по АДРЕСА_4 для здійснення адвокатської діяльності. В подальшому ОСОБА_108 свою частку продав, а ОСОБА_25 адвокатською діяльністю не займався. Тому, приміщенням користувався він разом із ОСОБА_14 . У 2008 році ОСОБА_14 зажадав від нього участі у сплаті рахунків за комунальні платежі офісного приміщення. Знаючи, що ОСОБА_14 здає частину приміщення в оренду ОСОБА_15 , від якої він дохід не отримує, ОСОБА_106 запропонував ОСОБА_14 сплачувати рахунки з коштів отриманих від оренди. На цьому ґрунті між ними виникло непорозуміння і вони перестали спілкуватись між собою, а з 2009 року ОСОБА_106 перестав користуватись вказаним приміщенням та займав офіс по вул. Гоголя, 22. Навесні 2013 року ОСОБА_106 перестав орендувати офіс по АДРЕСА_5 і він написав кілька листів ОСОБА_14 з проханням надати йому ключі від офісного приміщення по АДРЕСА_4 , на що останній жодним чином не відреагував. Після цього він змінив замки, про що повідомив ОСОБА_14 та попросив ОСОБА_20 зайнятися ремонтом цього приміщення для чого видав йому довіреність. У офісі були встановлені жалюзі-ролети, які зачинялися, та відеокамери. Жодних перешкод у користуванні приміщенням ОСОБА_14 ніхто не чинив, однак він туди не з`являвся. В подальшому разом із ОСОБА_20 вони заснували юридичну фірму «Конфлікт», де останній був директором.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_25 , які він надавав під судового розгляду в суді першої інстанції, він разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_109 є співвласником приміщення по АДРЕСА_4 . Він надав доручення ОСОБА_110 на управління належним йому майном, окрім права продажу. При зустрічі із ОСОБА_20 , останній йому повідомив, що здійснює у вказаному приміщенні адвокатську діяльність та запитав його дозволу на користування вказаним приміщенням. Він йому повідомив, що проти цього не заперечує. Йому відомо, що поруч із вказаним приміщенням був офіс по продажу вікон і дверей, але на яких умовах здійснювалася вказана діяльність, він не знає. Про те, що ОСОБА_14 не може потрапити до приміщення офісу, йому стало відомо від третіх осіб.

Свідок ОСОБА_86 в суді першої інстанції пояснила, що з 2011 року вона працювала стажистом у офісному приміщенні ОСОБА_14 по АДРЕСА_4 . 29.07.2013 року вона перебувала на роботі із ОСОБА_14 та ОСОБА_111 . У цей час вони почули на вулиці якийсь шум і вийшли із приміщення. Біля приміщення офісу перебували незнайомі чоловіки, які почали заносити у офіс стільці, столи та ноутбук. 30.07.2013 року до офісного приміщення потерпілого ОСОБА_14 прийшов ОСОБА_20 , який мав при собі довіреність від ОСОБА_112 та інші документи на вказане офісне приміщення. Також разом з ним було декілька незнайомих чоловіків, які, як він пояснив, були працівниками БТІ. Вони почали оглядати приміщення та проводити заміри. Потім в серпні 2013 року їй зателефонував ОСОБА_14 та повідомив, що він не може потрапити у приміщення офісу та у ньому замінені замки. Після цього в серпні 2013 року вона зателефонувала ОСОБА_20 та за домовленістю із останнім забрала із офісу свої речі. ОСОБА_20 , пояснив, що тепер у даному офісному приміщенні буде працювати юридична фірма «Конфлікт», до якої він запрошуватиме на роботу нових працівників.

Свідок ОСОБА_87 суду пояснив, що в червні та липні 2013 року він орендував офісне приміщення за адресою: АДРЕСА_4 . Оплатити його оренду він не встиг, так як ОСОБА_20 сказав, щоб він звільнив приміщення протягом трьох днів. Через два тижні після цього ОСОБА_113 йому повідомила, що приїхали якісь чоловіки і винесли з офісного приміщення меблі. Свідок приїхав до свого офісу приблизно через 40 хвилин після цього. Десять незнайомих чоловіків у цей час виносили з офісу меблі, серед них були обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яких він впізнав у судовому засіданні. ОСОБА_20 повідомив, що тепер офісне приміщення належить йому. Жодних речей, що йому належать не зникло.

Крім того, допитані під час судового засідання інші свідки сторони обвинувачення та досліджені в судовому засіданні докази також не підтверджують обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в захопленні частини офісного приміщення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що органом досудового розслідування обвинувачення щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (арк.1-24 т.1) сформульовано в загальних рисах, без розкриття суті об`єктивної сторони кожного з обвинувачених, мотиву, мети, способу вчинення кримінального правопорушення, що суперечить пункту «а» частини 3 статті 6Європейської конвенціїз правлюдини та вимогам ст. 91 КПК України.

Колегія суддів бере до уваги, що Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Також Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення не надано жодних доказів на підтвердження будь-якої особистої зацікавленості свідка ОСОБА_106 в розгляді цього кримінального, а тому у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів показання, які надані ним під час судового розгляду в суді першої інстанції. Більш того, усі допитані свідки були попередженні про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань.

За таких обставин, оскаржуване судове рішення в цій частині є законним, обґрунтованим та таким, що ґрунтується на показаннях та доказах, які були надані та безпосередньо дослідженні під час судового розгляду.

В своїй апеляційній скарзі прокурор також посилається на невірне та необґрунтоване рішення суду про виключення з обсягу доведеного обвинувачення обставин щодо наявності в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 06.08.2013 року ознак примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднаних з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_17 .

Посилання апелянта на необхідність скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з неналежним наданням судом оцінки доказам сторони обвинувачення, а саме: протоколу прийняття заяви від ОСОБА_17 про вчинення стосовно нього кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.355 КК України; показанням потерпілого ОСОБА_17 ; носію інформації, який містить відеоматеріал відзняти з допомогою мобільного телефону ОСОБА_17 ; показанням свідків, які бачили як невідомі особи заштовхували хлопця до багажника автомобіля «Мерседес»; висновку №2098 від 28.11.2013 року; витягу з ЄРДР від 21.10.2013 року; протоколу проведення слідчого експерименту від 29.01.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_17 ; додатковому висновку експерта №134 від 31.01.2014 року; протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками; протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, є безпідставними та суб`єктивними, зважаючи на наступне.

Доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом, згідно ч.2 ст.17 КПК України, покладено на сторону обвинувачення.

Виходячи з вимог ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 надав суду показання про те, суду повідомив, що 06.08.2013 року, перебуваючи біля 1 міської клінічної лікарні в м. Полтава, у вказаний день разом із ОСОБА_20 та ОСОБА_114 вони хотіли доставити ОСОБА_17 до слідчого ОСОБА_115 , який проводив досудове розслідування за фактом наїзду ОСОБА_17 на громадян 02.08.2013 року по вул. Садовій в м. Полтава.

Обвинувачений ОСОБА_8 заперечував, що 06.08.2013 року був присутнім біля 1 міської клінічної лікарні під час конфлікту зі ОСОБА_17 , а з`явився на місці події значно пізніше, коли потерпілого вже не було.

Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_17 , які він надавав в суді першої інстанції, 06.08.2013 року належного йому автомобіля «ХондаАккорд», д.н.з. НОМЕР_1 біля 1 міської клінічної лікарні не було і вимог про передачу вказаного автомобіля в той день йому ніхто не висловлював. Натомість, як зазначив потерпілий, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сказали йому «поїхали з нами», однак, куди не говорили та намагались помістити його в багажник автомобіля.

Свідок ОСОБА_75 в суді першої інстанції пояснив, що влітку 2013 року він їхав у автомобілі ОСОБА_20 , коли останній сказав, що потрібно завезти ОСОБА_7 у лікарню. Біля 1 міської клінічної лікарні вони зустріли потерпілого ОСОБА_17 , який виходячи із лікарні штовхнув ОСОБА_7 , і потім вони впали на землю. ОСОБА_20 сказав, що зараз відвезуть ОСОБА_17 до слідчого, після чого ОСОБА_7 і ОСОБА_8 намагалися посадити його в автомобіль.

Свідок ОСОБА_116 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що влітку 2013 року він підвозив ОСОБА_8 до Першої міської лікарні. ОСОБА_8 вийшов із автомобіля та підійшов до входу у лікарню, де стояло близько восьми чоловіків, між якими відбувалася словесна сварка. Серед чоловіків був присутній також ОСОБА_7 . Причина приїзду ОСОБА_8 до лікарні йому не була відома, однак ОСОБА_8 забрав ОСОБА_7 і вони разом поїхали до Київського райвідділу міліції.

Тобто, з показань обвинувачених, потерпілого та допитаних свідків, а також з досліджених доказів не вбачається, що ОСОБА_17 були висунуті з боку обвинувачених будь-які вимоги щодо примушування виконання цивільно-правових зобов`язань та передачі автомобіля «ХондаАккорд» у власність.

Досліджені докази вочевидь свідчать про недоведеність вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.355 КК України, в якому обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано будь-яких фактів на підтвердження вини обвинувачених за пред`явленим обвинуваченням.

Цих відомостей не надано прокурором і під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора про необґрунтованість та безпідставність виправдання ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.186 КК України, тобто в умисному, повторному, відкритому заволодінні чужим майном (грабіж), у складі організованої злочинної групи, поєднаного з проникненням у приміщення та сховище, вчинене в особливо великих розмірах, з наступних підстав.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Згідно ст. 62 Конституції України та ч.2 ст. 2 КК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Міжнародні стандарти у галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення доведена. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо підстави виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч.5 ст.186 КК України, оскільки під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодного беззаперечного доказу на підтвердження вчинення обвинуваченими злочину згідно пред`явленого йому обвинувачення. Таких доказів не надано суду і під час апеляційного розгляду.

Суб`єктивна сторона грабежу характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони грабежу є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета незаконно збагатитися самому чи збагатити таким чином третіх осіб.

Згідно матеріалів кримінального провадження вбачається, що між ОСОБА_55 , ОСОБА_117 та ОСОБА_37 були укладені договори комісії, предметом яких було продаж товарів.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_55 , які вона надала під час судового розгляду в суді першої інстанції, вона працювала на посаді регіонального менеджера мережі магазинів «Lerros». Власниками мережі вказаних магазинів є ОСОБА_118 та його дружина ОСОБА_37 ОСОБА_103 є донькою ОСОБА_119 . У 2012 році свідок уклала договір комісії на реалізацію одягу «Lerros» із ОСОБА_37 та ОСОБА_117 , а також уклала договір суборенди приміщення у ТРЦ «Конкорд», в якому розташований магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 ». Через деякий ОСОБА_118 відкрив магазин «Mann» в ТРЦ «Конкорд» та вони уклали договір комісії на реалізацію цього товару.

У зв`язку із тим, що вона постійно перебувала у відрядженнях в інших містах України, на прохання ОСОБА_37 та ОСОБА_102 , вона видала довіреність представлення її інтересів з правом підпису на ОСОБА_120 , ОСОБА_121 та ОСОБА_122 і передала ОСОБА_120 печатку ФОП ОСОБА_123 .

В травні 2013 року вона взяла у борг у ОСОБА_118 30000 США доларів для придбання квартири в м. Дніпропетровськ. Відповідно умов договору займу, вона повинна була до 10 числа кожного місяця сплачувати грошові кошти в сумі 500 доларів США. На початку листопада 2013 року в неї захворіла мати і вона не могла перебувати в постійних відрядженнях, через що у неї виник конфлікт з ОСОБА_124 та ОСОБА_125 . Вони зажадали негайного повернення грошових коштів, які вона брала в борг, та повідомили, що нарахують їй пеню. В подальшому вони повідомили, що розривають з нею всі договірні стосунки щодо укладених договорів комісії.

Оскільки ОСОБА_118 та ОСОБА_37 погрожували їй тим, що в судовому порядку стягнуть з неї пеню, вона звернулась за юридичною допомогою до ОСОБА_20 , якого знала раніше. ОСОБА_20 , вивчивши надані нею документи, пояснив, що необхідно вивезти весь товар з магазинів «Lerros» і «Mann», оскільки ОСОБА_118 , маючи її печатку та надані нею довіреності, може переоформити товар в магазинах на іншого підприємця та виставити їй борг за товар.

16 листопада вона разом із ОСОБА_20 , ОСОБА_7 та ще п`ятьма чоловіками, приїхали у ТЦ «Конкорд», щоб забрати документи та провести інкасацію магазинів. Вона провела інкасацію грошових коштів у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 », про що написала розписку адміністратору ОСОБА_126 . В касі знаходилось близько 18-19 тисяч гривень, які вона передала ОСОБА_20 . Також з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » вони забрали сейф. Потім вони пішли в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Адміністратор ОСОБА_127 повідомив, що у сейфі, в якому перебували гроші в магазині, лежать 1100 гривень, які належать йому. Вона віддала ОСОБА_128 кошти що належать йому, а інші вилучила, про що написала розписку адміністратору. Пізніше ОСОБА_20 повідомив, що необхідно вивезти також товар з магазинів. За домовленістю із останнім близько 18.00 години 19 листопада біля ТРЦ «Конкорд» вона зустрілась із ОСОБА_20 , з яким було близько десяти чоловік. Вона відчинила магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та чоловіки, які прийшли з ОСОБА_20 почали збирати речі у поліетиленові мішки та виносити з магазину. Потім таким же чином почали виносити речі з магазину «Mann». Коли чоловіки намагались вийти з торгового центру, охоронці заборонили це робити та зачинили двері. Потім у торгівельний центр приїхав ОСОБА_118 , який спілкувався з приводу вказаних подій із ОСОБА_20 . Потім було опечатано магазини «Lerros» і «Mann». Речі, які встигли винести, з магазинів зберігались у ОСОБА_20 , а потім були повернуті ОСОБА_129 в м. Черкаси.

В судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_24 надав показання про те, що восени 2013 року до нього зателефонувала ОСОБА_55 , яка працювала фізичною особою-підприємцем, та повідомила, що за договором комісії вона взяла товар на суму 3000000 гривень. При продажу цього товару гроші надходять на рахунок, до якого вона немає доступу. Він їй пояснив, що може виникнути ситуація, коли товар буде продано, а грошові кошти з неї не спишуть. Через деякий час до нього зателефонував ОСОБА_130 і повідомив, що з магазину у ТЦ «Конкорд» виносять товар без відому власників. У зв`язку з цим ОСОБА_131 під`їхав до торгового центру та сказав чоловікам, які виносили товар з магазину нічого не чіпати, і чекати власників. Через деякий час приїхав ОСОБА_118 , який повідомив, що всі спірні питання вирішить із ОСОБА_123 . Приблизно через тиждень до нього подзвонив ОСОБА_118 і повідомив, що йому повернули не весь товар, який виносили з магазину. На це він пояснив, що на підставі договору комісії суму недостачі може бути стягнуто із ОСОБА_123 .

Свідок ОСОБА_63 під час судового розгляду в суді першої інстанції пояснила, що він у складі слідчо-оперативної групи виїжджав у ТЦ «Конкорд» на виклик про те, що в магазині відбувається сварка. Коли прибув на місце події, то у приміщенні магазину була жінка на ім`я ОСОБА_132 , інтереси якої представляв ОСОБА_20 , з яким перебувало близько 8 чоловіків. Поряд з ними стояли близько 7 охоронців торгівельного центру. Жінка пояснювала, що хоче розірвати договір оренди з ТЦ «Конкорд» та зібрала свої речі з магазину у поліетиленові пакети, які стояли біля неї. Охоронці торгівельного центру пояснювали, що приїдуть юристи магазину і власниця вирішить з ними всі питання, а без них вони не можуть випустити її з товаром з магазину. Чи були на місці події обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_133 не пам`ятає.

Стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження не надано жодних доказів на підтвердження перебування 19 листопада 2013 року ОСОБА_9 у ТЦ «Конкорд» та наявність в діях ОСОБА_7 корисливого мотиву і мети.

Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, їх належність та допустимість визнана судом.

Колегія суддів враховує також наведену вище специфіку фактичних обставин при яких відбулось заволодіння майном ( наявність суперечок з охороною , з`ясування відносин з потерпілим , свідками, вирішення належності залишків коштів у сейфі). Особа , яка вчиняє грабіж, має діяти з прямим умислом на протиправне відкрите заволодіння майном. З наведених вище обставин не вбачається, що особи , яких звинувачують у скоєнні грабежу, взагалі вважали свої дії протиправними.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками щодо необхідності виправдання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ч.5 ст.186 КК Україниу зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому вони обвинувачується, так як судом першої інстанції повністю дотриманні вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватість особи поза розумним сумнівом.

Разом з тим, належить врахувати, що сутність решти апеляційних доводів прокурора полягає в його незгоді з оцінкою доказів та обставин, встановлених за наслідками судового розгляду.

Визнаючи доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими колегія суддів зважає на те, що відповідно до пояснень більшості допитаних в суді першої інстанції осіб , за кожним епізодом висунутого обвинувачення , яке визнане недоведеним судом , ОСОБА_20 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження в зв`язку з розшуком, який мав вищу юридичну освіту, працював в правоохоронних органах та Полтавському обласному центрі з надання безоплатної вторинної допомоги , формально (маючи певні довіреності ) представляв інтереси (надавав правову допомогу) осіб , які мали претензії матеріального характеру до потерпілих. Обвинувачення ОСОБА_134 , ОСОБА_135 та ОСОБА_136 у скоєнні злочину в складі організованої злочинної групи передбачає їх обізнаність в протиправності дій ОСОБА_137 як організатора і одночасне усвідомлення протиправності своїх дій. Враховуючи специфіку даних про особу обвинувачених ( освіту, роботу , життєвий досвід) колегія суддів має обґрунтовані сумніви , що ОСОБА_138 , ОСОБА_139 та ОСОБА_140 , відповідно до обвинувачення усвідомлювали протиправність дій ОСОБА_137 та своїх дій , за виключенням тих дій за яких їх засуджено.

Колегія суддів також не погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого ОСОБА_9 щодо необхідності закриття кримінального провадження стосовно нього за ч.1 ст.182 КК України, оскільки провадження було розпочато не за заявою потерпілої ОСОБА_19 , зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.4 ст.23 КПК України, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Згідно ч.1 ст.477 КПК України, кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст.182 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 29.07.2013 року за заявою ОСОБА_59 , який є чоловіком ОСОБА_19 , було внесено відомості до ЄРДР про вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.182 КК України (арк.204 т.10). В цій заяві було зазначено, що ОСОБА_9 розповсюджує стороннім особам, а також знайомим відомостей про те, що ОСОБА_19 хворіє на ОСОБА_141 . Вказані дії ОСОБА_9 спричинють йому та його дружині ОСОБА_19 значні моральні страждання (арк. 201-203 т. 10). В подальшому ОСОБА_19 звернулась до слідчого із заявою про залучення її потерпілою, подавала клопотання та запити (арк. 214, 222, 228-231 т. 10, арк. 99 т. 11).

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить правових та фактичних підстав для скасування оскаржуваного вироку за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 .

Таким чином, внаслідок наявності об`єктивних даних, встановлених судом першої інстанції під час судового розгляду, колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами апелянтів про невідповідність висновків суду, що зазначені в оскаржуваному виправдувальному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 , з урахуванням наведених ними апеляційних доводів, оскільки оскаржуване рішення відповідає вимогам вмотивованості та обґрунтованості, передбаченими ст. 370 КПК України.

Разом з цим, колегія суддів бере до уваги, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнота судового розгляду, на що прокурор посилається в апеляційній скарзі, не є підставою для ухвалення судом апеляційної інстанції обвинувального вироку, оскільки вичерпний перелік таких підстав передбачений лише ч.1 ст.420 КПК України, що в будь-якому випадку унеможливлює задоволення апеляційних вимог прокурора в цій частині.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_142 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів та особу винних, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.

Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу кожного обвинуваченого, а саме.

Обвинувачений ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, одружений, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної відповідальності раніше не притягався.

Обвинувачений ОСОБА_8 одружений, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем попереднього ув`язнення - задовільно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної відповідальності притягується вперше.

Обвинувачений ОСОБА_9 одружений, працює директором ТОВ «Замочно-охоронний сервіс», має подяки, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2000 та 2009 року народження, хворіє, раніше судимий.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.

Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного покарання та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні обставини, які обтяжують призначене покарання, а також свідчать про те, що призначене судом покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є явно несправедливим.

Отже, апеляційні вимоги прокурора про ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, призначивши обвинуваченим більш суворого покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суб`єктивний характер. Призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та попередження вчинення ними нових злочинів, а тому відповідає вимогамст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для задоволення апеляційної вимоги прокурора в цій частині колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, враховуючи , що на час розгляду апеляційних скарг, відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст. 49 КК України, закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч.2 ст. 355, ч.1 ст.357 КК України, та ОСОБА_9 за ч.1 ст.182 КК України, колегія суддів вважає необхідним звільнити останніх від покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Полтавської області та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 29 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 від покарання, призначеного вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 29 лютого 2016 року, у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності , передбачених п.п.2, 3 ч.1 ст. 49 КК України.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді