Постанова

від 29.05.2019 по справі 826/7236/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/7236/18 Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.

суддів: Файдюка В.В., Мєзєнцева Є.І.

за участю секретаря: Муханькової Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України до Антимонопольного комітету України, треті особи: Національний університет Львівська політехніка , Дочірнє підприємство Асоціації УРАН Мережевий оператор УРАН про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи: Національний університет Львівська політехніка , Дочірнє підприємство Асоціації УРАН Мережевий оператор УРАН , про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.03.2018 року № 2146-р/пк-пз; зобов`язання Антимонопольного комітету України повторно розглянути скаргу Державного підприємства Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України UA-2018-01-17-000553-c.c2. з врахуванням висновків, викладених в рішенні суду.

Окружний адміністративний суд міста Києва своїм рішенням від 11 грудня 2018 року

позов задовольнив. Визнав протиправним та скасував рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.03.2018 року № 2146-р/пк-пз. Зобов`язав Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Державного підприємства Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України UA-2018-01-17-000553-c.c2. з урахуванням висновків, викладених в рішенні суду.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 грудня 2018 року та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. На думку апелянта, зазначене рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, апелянт зазначає, що для об`єктивного розгляду скарги позивача та прийняття обґрунтованого рішення колегія вжила всіх передбачених Законом заходів, проаналізувала всі обставини, документи та матеріали надані скаржником, замовником та оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення повно, всебічно та об`єктивно з`ясував обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому рішення є законним та обґрунтованим. Зокрема, позивач зазначив, що ним було виконано п.3 додаткових умов Додатку 3 тендерної документації, а саме подано копії документів, які підтверджують офіційну правову можливість учасника забезпечити доступ GEANT на Україні (копії договорів з ТОВ Коуджент Коммюнікейшенз Юкрейн та ТОВ РЕНТ ).

У письмових поясненнях третя особа зазначила, що Асоціація УРАН є стороною, якій не тільки належать відповідні прерогативи, як єдиному представнику України, що забезпечує доступ до усіх ресурсів мережі GEANT та має безпосереднє взаємоз`єднання з нею, але і зобов`язання, в тому числі фінансові, пов`язані з членством в GEANT. Тендер на закупівлю послуг з доступу до Інтернет та мережі GEANT Національний університет Львівська політехніка проводить вже багато років і завжди через відкриті офіційні джерела. Позивач за весь цей час не звертався до Асоціації УРАН з пропозицією укласти договір про можливість надання послуг доступу до мережі GEANT в Україні. Ні ТОВ Коуджент Коммюнікейшенз Юкрейн , ні ТОВ РЕНТ не мають жодних договірних відносин з Асоціацією УРАН на доступ до пан-Європейської мультигігабітної науково-освітної телекомунікаційної мережі GEATN.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання державного підприємства "Науково-телекомунікаційний центр "Українська академічна і дослідницька мережа "Інституту фізики конденсованих систем НАН України" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі № 826/7236/18.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, 17.01.2018 року НУ Львівська політехніка було оголошено тендер UA-2018-01-17-000553-c., на надання послуги зв`язку з Інтернетом, а саме: послуги провайдерів код ДК 021:2015-72410000-7 (далі - послуги зв`язку з Інтернетом).

Свої тендерні пропозиції надали: Державне підприємство Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України , ДПА УРАН Мережевий оператор УРАН та ПАТ ДАТАГРУП .

07.02.2018 року тендерним комітетом замовника прийнято рішення № 5/070218 про відхилення пропозиції ДП Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України та визначення переможцем ДПА УРАН Мережевий оператор УРАН .

На погодившись з вказаним рішенням, позивач 16.02.2018 року через електронну систему закупівель подав до органу оскарження скаргу від 16.02.2018 року UA-2018-01-17-000553-c.с2. щодо порушення НУ Львівська політехніка порядку проведення процедури закупівлі за предметом Послуги провайдерів код за ДК 021:2015-72410000-7, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-01-17-000553-с. У вказаній скарзі позивач повідомляв про порушення НУ Львівська політехніка порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати НУ Львівська політехніка скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі по тексту - Колегія) від 20.02.2018 року № 1502-р/пк-пз вказану скаргу прийнято до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) було розміщено, зокрема, лист від 20.02.2018 року № 0-29/03-853-пз, згідно з яким Колегією запропоновано НУ Львівська політехніка надати, серед іншого, пояснення по суті скарги.

Листом від 05.03.2018 року № 68-01-424 НУ Львівська політехніка надало пояснення по суті скарги.

12.03.2018 року за результатами розгляду скарги Колегією прийнято рішення № 2146-р/пк-пз, яким позивачу було відмовлено у задоволенні скарги.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду з позовом.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем розглянуто обґрунтування скарги позивача без з`ясування всіх фактичних обставин. Так, оскаржуване рішення базується виключно на одному твердженні, згідно з яким надані позивачем документи не містять підтвердження наявності офіційної правової можливості забезпечити доступ до мережі GEANT, при цьому вказане твердження жодним чином не обґрунтовано, не вказано чому не взято до уваги або відкинуті, подані позивачем договори, довідки, відповіді на запити, протоколи випробувань та інше.

Колегія суддів з вказаними висновками суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ.

Згідно ч.3 ст.7 Закону України Про публічні закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно ч.3 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється Законом України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

Статтею 3 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно ст.19 Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (ч. 1,3 статті 16 Закону України Про публічні закупівлі ).

Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій (ч.1 ст. 27 Закону України Про публічні закупівлі ).

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Згідно ч.1 ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Так, ч.1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Порядок оскарження процедур закупівель визначено статтею 18 Закону України Про публічні закупівлі . Зокрема, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

-висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

-висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

-підстави та обґрунтування прийняття рішення.

З матеріалів справи вбачається, що 17.01.2018 року НУ Львівська політехніка було оголошено тендер UA-2018-01-17-000553-c., на надання послуги зв`язку з Інтернетом, а саме: послуги провайдерів код ДК 021:2015-72410000-7

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції (надалі - Пропозиції) надали наступні учасники:

-Державне підприємство Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України ;

- ДПА УРАН Мережевий оператор УРАН ;

- ПАТ ДАТАГРУП .

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття тендерних пропозицій відбулось 05.02.2018 року.

Відповідно до повідомлення про рішення, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу, згідно з рішенням тендерного комітету від 07.02.2018 року № 5/070218 пропозицію позивача відхилено Замовником на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Переможцем Процедури закупівлі визначено Дочірнє підприємство Асоціації УРАН Мережевий оператор УРАН .

Повідомлення про намір укласти договір з дочірнім підприємством Асоціації УРАН Мережевий оператор УРАН оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 07.02.2018 року.

Не погодившись з прийнятим Замовником рішенням позивачем до органу оскарження через електронну систему закупівель подано скаргу від 16.02.2018 року UA-2018-01-17-000553-c.с2. щодо порушення НУ Львівська політехніка порядку проведення процедури закупівлі за предметом Послуги провайдерів код за ДК 021:2015-72410000-7, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-01-17-000553-с.

Рішенням Колегії від 20.02.2018 року № 1502-р/пк-пз вказану скаргу прийнято до розгляду та запропоновано Замовнику надати пояснення по суті Скарги.

Засобами електронного зв`язку Замовником надано пояснення по суті Скарги.

12.03.2018 року за результатами розгляду скарги Колегією прийнято рішення № 2146-р/пк-пз, яким позивачу було відмовлено у задоволенні скарги.

Під час розгляду скарги по суті відповідачем встановлено наступне.

Відповідно до повідомлення про рішення, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу, згідно з рішенням тендерного комітету від 07.02.2018 року № 5/070218 однією з підстав відхилення пропозиції Скаржника було те, що учасником не виконані технічні вимоги до предмету закупівлі, а саме: Вимоги, зазначені в додатку 3 Документації, приведені для того, щоб провайдер забезпечив якість з`єднання з GEANT прямим виділеним контрольованим (по якості та надійності) шляхом, але основна вимога міститься у пункті 3 про документальне підтвердження підключення: Копії документів які підтверджують офіційну правову можливість учасника забезпечити доступ до пан-Європейської мільтигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі GEANT на Україні .

Так, під час розгляду справи колегією суддів встановлено, що відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації предметом закупівлі є послуги провайдерів код за ДК 021:2015 - 72410000-7 (Послуги зв`язку з Інтернетом) .

Згідно п. 1 розділу III Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів у форматі PDF (Portable Document Format), зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Пунктом 6 розділу III Документації передбачено, що учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Вимоги до предмета закупівлі визначаються замовником в додатку 3 Документації.

Додаток 3 Документації передбачає технічні вимоги до предмету закупівлі.

У вказаному додатку зазначено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати копії документів, які підтверджують офіційну правову можливість учасника забезпечити доступ до пан-Європейської мультигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі GEANT в Україні.

Позивач у скарзі зазначив, що ним повністю виконано та дотримано всі вимоги Замовника щодо предмета закупівлі, зокрема доступ до мережі GEANT можливий двома способами:

- через автономні системи мережі Інтернет;

- через Ethernet-мережі.

На підтвердження можливості надання доступу до мережі GEANT позивачем було подано Замовнику копії документів, що підтверджують, на думку позивача, офіційну правову можливість забезпечення доступу до вказаної мережі, зокрема:

- копію договору з ТОВ Коуджент Коммюнікейшенз Юрейн - Інтернет-оператор першого рівня, який має з`єднання з всіма AS (автономна система мережі Інтернет) та безпосередньо з AS20965 (автономна система мережі GEANT);

- копію договору з ТОВ РЕНТ - Інтернет-оператор, який має безпосереднє з`єднання з AS20965 (автономна система мережі GEANT);

- копію довідки від ТОВ РЕНТ щодо підтвердження можливості доступу ДП НТЦ УАРНет до з AS20965 (автономна система мережі GEANT);

- копію договору з Інститутом програмних систем НАН України - установа, яка має технічну можливість до з AS20965 (автономна система мережі GEANT);

- копію-відповіді ТОВ Радіо-Нетворк на адвокатський запит щодо можливості доступу до AS:55824,2614,137,39590,2107,513,1754,680,8501 через публічний Інтернет, не використовуючи при цьому підключення до GEANT;

- копію довідки ДП НТЦ УАРнет №39 від 31.01.2018 року щодо доступу до телекомунікаційної мережі GEANT.

Колегія суддів зазначає, що фактично вказані документи підтверджують лише можливість технічного здійснення доступу до мережі GEANT, способи такого з`єднання та гарантії надання доступу до мережі GEANT будь-яким з описаних способів без обмеження швидкості в мережі, проте останні не містять підтвердження наявності в учасника саме офіційної правової можливості учасника забезпечити повний доступ до всіх сервісів пан-Європейської мультигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі GEANT.

Так, ТОВ Коуджент Коммюнікейшенз Юрейн та ТОВ РЕНТ є виключно Інтернет-операторами, які надають доступ до мережі Інтернет, проте вказані організації не можуть надавати безпосередній доступ до сервісів мережі GEANT

GEANT-пан-Європейська мультигігабітна науково-освітня телекомунікаційна мережа, яка об`єднує більше ніж 8000 наукових установ та більш ніж 40 мільйонів користувачів.

Асоціація користувачів Української науково-освітньої телекомунікаційної мережі УРАН - є єдиною національною мережею-представником України у пан-Європейській мультигігабітній науково-освітній телекомунікаційній мережі GEANT.

Загальною стратегією розвитку мереж GEANT та УРАН є надання, крім телекомунікаційних послуг і високошвидкісних каналів передачі даних, також широкого спектру мережевих сервісів.

Колегія суддів зазначає, що тендер на закупівлю послуг з доступу до Інтернет мережі GEANT НУ Львівська політехніка проводить вже багато років і завжди через відкриті офіційні джерела. Однак, у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що позивач звертався до Асоціації УРАН з пропозицією укласти договір про можливість надання послуг доступу до мережі GEANT.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що Комісія дійшла правильного висновку, що пропозицію Скаржника було правомірно відхилено Замовником з наведеної вище підстави.

Водночас, колегія суддів погоджується з висновком Комісії щодо незаконності посилання Замовника у повідомленні про відхилення Пропозиції на окремі додаткові сервіси, а саме EUDUROAM, F.DUGAIN.TESTBED у контексті відсутності підтвердження Скаржником доступу до таких, з огляду на відсутність у технічних вимогах додатку 3 Документації такого положення та таких вимог.

У скарзі позивач також зазначив, що Замовником грубо порушено законодавство про публічні закупівлі та норми Закону України Про захист економічної конкуренції в частині допуску до участі в тендері та подальшого вибору як переможця учасника тендерної закупівлі, що є пов`язаною особою, стосовно якого Замовник через іншу юридичну особу здійснює контроль.

Зокрема, згідно даних з Єдиного реєстру фізичних осіб-підприємств та юридичних осіб, НУ Львівська політехніка є засновником Асоціації УРАН , яка є єдиним офіційним представником мережі GEANT. Від Замовника в органи управління Асоціації УРАН входять: в раду асоціації -проректор НУ ЛП Федасюк Д.В. , головою ревізійної комісії асоціації є Климат М.М. ,членом технічного комітету асоціації Малахов М.В. Наведене підтверджується

відомостями з офіційного сайту Асоціації "УРАН". Засновником дочірнього підприємства Асоціації УРАН Мережевий оператор УРАН (код ЄДРПОУ 35123044) є Асоціація УРАН (код ЄДРПОУ 34662584). Керівником ДП Мережевий оператор УРАН (учасника тендеру та переможця) є Виконавчий директор Асоціації УРАН - п. Галаган.

Отже, на думку позивача, Замовник здійснює контроль через Асоціацію УРАН над ДП Мережевий оператор УРАН шляхом виконання функцій органу управління, а саме - управління ДП Мережевий оператор УРАН ведеться через виконавчого директора Асоціації (п. Галагана), який призначається за участі представників Замовника в органах управління Асоціації.

Окремо позивач звернув увагу на голову ревізійної комісії Асоціації УРАН : Климат М.М. , який працює на посаді завідувача кафедри телекомунікацій Національного університету Львівська політехніка . Дана особа, як представник Замовника, відповідала за підготовку технічних вимог до предмета закупівлі, в подальшому надавала відповідь на вимогу щодо видалення дискримінуючих пунктів Документації, готувала технічне заключення, на підставі якого Пропозицію ДП НТЦ УАРНЕТ було відхилено, одночасно будучи членом органу управління Асоціації УРАН - єдиного засновника ДП Мережевий оператор Уран - учасника, визнаного Замовником переможцем тендеру.

З приводу даних обставин колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п.16 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі пов`язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;

- фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи;

- фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Згідно п. 7 ч.1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, зокрема, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Водночас, ч.3 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

З матеріалів справи вбачається, що Скаржником на розгляд Колегії разом зі скаргою надано, зокрема:

-роздруківку з веб-порталу Міністерства юстиції України із запитом щодо відомостей з Єдиного державного реєстру фізичних осіб-підприємців, юридичних осіб та громадських формувань стосовно Асоціації користувачів української національно-освітньої телекомунікаційної мережі УРАН ;

-роздруківку з веб-порталу Міністерства юстиції України із запитом щодо відомостей з Єдиного державного реєстру фізичних осіб-підприємців, юридичних осіб та громадських формувань стосовно дочірнього підприємства асоціації УРАН мережевого оператора УРАН ;

- інформацію щодо органів управління асоціації УРАН .

Дослідивши зміст вказаних документів, колегія суддів дійшла висновку, що останні не доводять факт наявності ознак пов`язаних осіб, які визначені пунктом 16 частини першої статті 1 Закону, між Замовником та наведеним вище учасником. Комісія дійшла правильного висновку про відсутність підстав задоволення скарги в цій частині, оскільки позивачем не доведено та документально не підтверджено, що Пропозиція, подана Дочірнім підприємством Асоціації УРАН Мережевий оператор УРАН , є такою, що подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Враховуючи вказані обставини у сукупності, колегія суддів вважає, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування та ухвалення судом апеляційної інстанції нового рішення.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 грудня 2018 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову державного підприємства Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України до Антимонопольного комітету України, треті особи: Національний університет Львівська політехніка", дочірнє підприємство Асоціації УРАН Мережевий оператор УРАН про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - відмовити .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 30.05.2019 року

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: В.В. Файдюк

Є.І. Мєзєнцев