Рішення

від 25.04.2019 по справі 500/626/19

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/626/19

25 квітня 2019 року м.Тернопіль Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі: головуючого судді Хрущ В.Л., розглянувши в загальному позовному провадженні в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Родини Барвінських, 12", про визнання протиправною відмови у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва на проведення реконструкції приміщення та зобов`язання надати відповідні містобудівні умови та обмеження,-

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (надалі також - позивач, ОСОБА_1 ) з позовною заявою до Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради (надалі також - відповідач), в якому просить суд визнати протиправною відмову, оформлену листами від 06.06.2018 року № 530/14 та від 23.10.2018 року №979/14, у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування будівництва на проведення реконструкції приміщення АДРЕСА_1 5 АДРЕСА_2 Тернополі під квартиру.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на положення ст. 1 Конституції України, ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 42 Земельного кодексу України, ст. 382 Цивільного кодексу України, ст. 29, 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , інших законодавчих актів, та зазначає, що відповідач протиправно відмовляє йому у видачі містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції зазначеного нежитлового приміщення, яке йому належить на праві власності, і розміщено у багатоквартирному житловому будинку, оскільки ним подано визначений законодавством перелік документів. Також позивач зазначає, що приміщення раніше вже використовувалось у якості квартири, а співвласники багатоквартирного будинку в особі їх об`єднання дали згоду на таку реконструкцію.

Ухвалою від 19.03.2019 року відкрито провадження у справі та зобов`язано відповідача у 15-денний строк з дня вручення ухвали подати відзив на позовну заяву та докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, а також вказано на наслідки неподання відзиву, передбачені ч.4 ст. 159 КАС України.

В судовому засіданні 11.04.2019 року розгляд справи було відкладено на 25.04.2019 року - у зв`язку з неявкою відповідача.

Відповідач подав відзив до суду лише 25.04.2019 року, без пояснення поважності причин неподання його у 15-денний строк, визначений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, після отримання її копії ще 22.03.2019 року.

У письмових запереченнях, які згідно з положеннями статей 159, 204 підлягають залишенню судом без розгляду - відповідач посилається на те що відмови, надані позивачу були правомірними, посилається на ті ж причини, що відображені в самих оскаржуваних відмовах. Просить суд відмовити позивачу в задоволенні позову.

У письмових поясненнях щодо позову представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - голова об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Родина Барвінських, 12» ОСОБА_2 зазначив, що рішенням зборів співвласників багатоквартирного будинку надано згоду ОСОБА_1 на реконструкцію нежитлового приміщення під квартиру. При цьому ОСББ, як правокористувач земельної ділянки, не заперечує проти реконструкції, яка не суперечить інтересам інших співвласників, а також - не заперечує проти задоволення позову в повному обсязі.

До судового засідання, яке було призначене на 25.04.2019 року, всіма учасниками справи було подано заяви про розгляд даної справи без їх участі.

Так, 25.04.2019 року до суду надійшла спільна заява від позивача та його представника про розгляд справи без їх участі за наявними матеріалами. У вказаній заяві також зазначено про підтримання позовних вимог в повному обсязі.

Окрім того, 25.04.2019 року і відповідачем подано заяву про розгляд справи без участі представника Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради.

Також 23.04.2019 року заяву про розгляд справи за відсутності представника третьої особи - подано ОСББ "Родини Барвінських, 12".

Таким чином, враховуючи заяви всіх учасників провадження про розгляд справи за їх відсутності, зважаючи на вжиття судом всіх залежних від нього заходів щодо повідомлення належним чином сторін про наявність судової справи з їх участю та можливість реалізації ними права захисту у судовому порядку їх прав та інтересів, - суд, у відповідності до статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін та третьої особи, за наявними в ній доказами.

У зв`язку з неявкою всіх осіб, які беруть учать у справі, суд, керуючись частиною четвертою статті 229 КАС України не здійснював фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та розглянув дану справу в порядку письмового провадження відповідно до частини дев`ятої статті 205 КАС України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову ОСОБА_1 , - з огляду на наступне.

В даному випадку між сторонами має місце публічно-правовий спір, який зумовлений ненаданням суб`єктом владних повноважень адміністративної послуги.

Предметом спору є правомірність відмови у наданні містобудівних умов та обмежень.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , згідно свідоцтва про право власності серії НОМЕР_1 від 09.11.2011 року, - є власником нежитлового приміщення №5, АДРЕСА_2 . Вказане приміщення раніше було квартирою, однак вподальшому було реконструйоване під офіс з виготовленням відповідних документів.

У зв`язку із виникненням потреби реконструкції вказаного нежитлового приміщення під квартиру, ОСОБА_1 разом із головою правління ОСББ Родини Барвінських, 12 тричі (24.05.2018 року, 05.09.2018 року та 09.10.2018 року) звертався до Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради із заявами про видачу містобудівних умов та обмежень для проектування будівництва за вказаною адресою, однак, тричі відповідач у наданні таких містобудівних умов - відмовляв.

Так, відмовляючи у наданні адміністративної послуги - наданні містобудівних умов та обмежень, Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради у листі від 06.06.2018 року № 530/14 зазначило, що до заяви замовник додає копію документа, який посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою або копію договору суперфіцію. При цьому позивачу роз`яснено, що згідно з ч. 2 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва надаються фізичній або юридичній особі, яка подала заяву про намір забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такою особи.

Згодом, 18.09.2018 року листом за №889/14 та 23.10.2018 року листом №979/14 відповідач повторно відмовив ОСОБА_1 у видачі містобудівних умов та обмежень з посиланням на вимоги ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , зазначивши, що містобудівні умови та обмеження надаються за заявою замовника, до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою або копія договору суперфіцію;

2) витяг із Державного земельного кадастру.

Крім того, надаючи листами від 18.09.2018 року за №889/14 та від 23.10.2018 року за №979/14 відмову у видачі містобудівних умов та обмежень, відповідач послався на відповідь, надану листом від 06.06.2018 року № 530/14, яка, на його думку, є вичерпною.

Вищезазначені обставини стали підставою для звернення позивача до суду із даним позовом, в якому ОСОБА_1 порушив питання про неправомірність наданих йому відмов листами від 06.06.2018 року №530/14 та від 23.10.2018 року №979/14.

Під час розгляду даної справи суд враховує наступні положення чинного законодавства.

Зміна функціонального призначення будівлі здійснюється через проведення її реконструкції відповідно до містобудівного законодавства, зокрема Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , ст. 26 якого зобов`язує особу для здійснення будівництва (реконструкції) отримати, зокрема, вихідні дані, до яких належать, окрім іншого, містобудівні умови та обмеження.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 29 цього ж Закону фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються:

1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;

4) витяг із Державного земельного кадастру.

Як передбачено ч. 4 ст. 29 згаданого Закону, підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:

1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;

2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;

3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Згідно з п. 1.1 Положення про Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, що є додатком до рішення Тернопільської міської ради від 22.02.2019 року №7/32/27, Управління містобудування, архітектури та кадастру - є виконавчим органом Тернопільської міської ради, підконтрольним і підзвітним раді, підпорядковане виконавчому комітету та міському голові.

Відповідно до п. 3.8 згаданого Положення Управління надає містобудівні умови і обмеження для проектування об`єктів будівництва.

Управління є спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури (п. 1.3 Положення), проте, як вбачається зі змісту Положення, не є юридичною особою.

У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, дані якого є відкритими та перебувають у вільному доступі, відомості про нього відсутні.

Разом з тим, згідно з п. 7 ч.1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Відповідно до ч. 3 ст. 46 КАС України відповідачем в адміністративній справі є суб`єкт владних повноважень, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Згідно зі ст. Закону України «Про адміністративні послуги» адміністративна послуга - результат здійснення владних повноважень суб`єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків такої особи відповідно до закону.

Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради надає адміністративні послуги, чим здійснює публічно-владні функції, тому є суб`єктом владних повноважень.

Отже, Управління, з урахуванням вимог ст. 4, 43, 46 КАС України, може виступати самостійним відповідачем у справі і не потребує заміни на Тернопільську міську раду, яка є юридичною особою.

Згідно з Інформаційною карткою адміністративної послуги «Надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва» , яку розміщено на офіційному веб-сайті Тернопільської міської ради і введено в дію 21.02.2019 року, отримувачем послуги надається: 1) заява; 2) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою або копія договору суперфіцію; 3) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена у встановленому порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 4) викопіювання з топографо-геодезичного плану М1:2000; 5) витяг із Державного земельного кадастру.

Визначений суб`єктом надання адміністративної послуги перелік документів повністю відповідає вимогам ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» .

Також суд бере до уваги, що Порядок перепланування, переобладнання, реконструкції житлових та нежитлових приміщень, зміни їх функціонального призначення в м. Тернополі затверджено рішенням виконкому від 05.06.2013 року №601, із змінам, внесеними рішеннями виконкому від 25.12.2013 року №1379 та від 08.06.2016 №480.

Вказаний Порядок віднесено органом місцевого самоврядування до переліку діючих станом на 01.01.2019 року регуляторних актів, однак його положення у відповідність із законодавством не приведено, тому цей нормативно-правовий акт не підлягає застосуванню до правовідносин, що склалися між сторонами, з огляду на вимоги ч. 1-3 ст. 7 КАС України.

Судом також встановлено, що рішенням сесії Тернопільської міської ради від 20.12.2016 року №7/13/158, розміщеним на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування, Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «Родини Барвінських, 12» затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0918 га для обслуговування багатоквартирного житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 .

Пунктом 2 цього ж рішення Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «Родини Барвінських, 12» - надано в постійне користування земельну ділянку (кадастровий номер НОМЕР_2 ) площею 0,0918 га для обслуговування згаданого будинку.

Право постійного користування вказаною земельною ділянкою 30.01.2017 року зареєстровано за ОСББ «Родина Барвінських, 12» , що підтверджується долученим до матеріалів справи витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно№794664 від 02.02.2017 року.

Право власності ОСОБА_1 на нежитлове офісне приміщення, для проведення реконструкції якого йому необхідно отримати містобудівні умови та обмеження, - підтверджується наданим позивачем свідоцтвом про право власності серії НОМЕР_1 від 09.11.2011, виданим виконавчим комітетом Тернопільської міської ради. Реєстрацію цього об`єкта права власності здійснено відповідно до чинного на той час законодавства.

Окрім того, до позовної заяви долучено витяг з Державного земельного кадастру НВ- 6102797222016, сформований станом на 28.10.2016 року на запит ОСББ «Родини Барвінських, 12» , про земельну ділянку з кадастровим номером 6110100000:02: НОМЕР_3 , розміщену за адресою: АДРЕСА_2 , з цільовим призначенням - для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку, категорія земель - землі житлової та громадської забудови.

Для отримання містобудівних умов та обмежень ОСОБА_1 до заяви надавачу адміністративної послуги також надано містобудівний розрахунок для проведення реконструкції приміщення по АДРЕСА_2 5 під квартиру, виконаний за замовленням позивача товариством з обмеженою відповідальністю «ТМ «СТИЛОБАТ» , що визначає інвестиційні наміри, складений у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.

Як вбачається зі змісту містобудівного розрахунку, позивач має намір здійснити реконструкцію нежитлового офісного приміщення на другому поверсі існуючого житлового будинку, яке раніше використовувалося як квартира і було ним переобладнано під офіс з улаштуванням окремого входу. Натомість, з виникненням потреби реконструкції вказаного приміщення під квартиру, - пропонується ліквідувати окремий вхід з улаштуванням (відновленням) балкону та входу у квартиру через існуючу сходову клітку.

У листі Управління від 23.10.2018 року №979/14 не вказана конкретно жодна з підстав для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень, визначена у ч. 4 ст. 29 Закону, та не зазначено, який саме документ (чи документи) не подав позивач для позитивного вирішення питання про надання йому адміністративної послуги, у яких з них виявлено недостовірні відомості, або ж в чому полягає невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Надаючи оцінку повноті документів, що подані позивачем для отримання містобудівних умов та обмежень, - суд дійшов висновку, що подані позивачем документи, копії яких містяться у матеріалах адміністративної справи, у своїй сукупності відповідають вимогам законодавства щодо отримання вказаної адміністративної послуги.

При цьому, вирішуючи спір між сторонами, суд зважає на особливості правового статусу позивача як співвласника багатоквартирного будинку, а також специфіку правового регулюванню відносин щодо реалізації співвласниками багатоквартирного будинку права користування земельною ділянкою, на якій розміщено такий будинок, у зв`язку з чим суд зазначає наступне.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» співвласники мають право вільно користуватися спільним майном багатоквартирного будинку з урахуванням умов та обмежень, встановлених законом або рішенням співвласників.

Згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 42 Земельного кодексу України (в редакції Закону України від 14.05.2015 року №417-VIII «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» , що набрав чинності з 01.07.2015 року) - земельні ділянки, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкова територія, що перебувають у спільній сумісній власності квартир та нежитлових приміщень у будинку, передаються безоплатно у власність або в постійне користування співвласникам багатоквартирного будинку в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок використання земельних ділянок, на яких розташовані багатоквартирні будинки, а також належні до них будівлі, споруди та прибудинкові території, визначається співвласниками.

Як передбачено п. «д» ч. 2 ст. 92 Земельного кодексу України, право постійного користування земельною ділянкою із земель державної та комунальної власності набувають співвласники багатоквартирного будинку для обслуговування такого будинку та забезпечення задоволення житлових, соціальних і побутових потреб власників (співвласників) та наймачів (орендарів) квартир та нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку (в редакції Закону України від 14.05.2015 року №417-VIII).

Наразі Кабінетом Міністрів України не встановлено порядок передачі співвласникам багатоквартирних будинків земельних ділянок для обслуговування таких будинків.

Поряд з цим, як вже було зазначено вище, матеріалами справи підтверджується те, відповідним рішенням сесії Тернопільської міської ради від 20.12.2016 року №7/13/158 Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку «Родини Барвінських, 12» , окрім затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0918 га для обслуговування багатоквартирного житлового будинку за адресою АДРЕСА_2 , - вказану земельну ділянку (кадастровий номер НОМЕР_2 ) надано в постійне користування для обслуговування згаданого багатоквартирного будинку Об`єднанню співвласників «Родини Барвінських, 12» , одним із яких є позивач. І згідно Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №794664 від 02.02.2017 року за ОСББ «Родина Барвінських, 12» з 30.01.2017 року зареєстровано право постійного користування вказаною земельною ділянкою.

Згідно зі ст. 190 Цивільного кодексу України майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки.

Відповідно до ч. 2 ст. 382 Цивільного кодексу України усі власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку є співвласниками на праві спільної сумісної власності спільного майна багатоквартирного будинку. Спільним майном багатоквартирного будинку є приміщення загального користування (у тому числі допоміжні), несучі, огороджувальні та несуче-огороджувальні конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання всередині або за межами будинку, яке обслуговує більше одного житлового або нежитлового приміщення, а також будівлі і споруди, які призначені для задоволення потреб усіх співвласників багатоквартирного будинку та розташовані на прибудинковій території, а також права на земельну ділянку, на якій розташований багатоквартирний будинок та його прибудинкова територія, у разі державної реєстрації таких прав.

Відтак, позивач, ОСОБА_1 , як власник нежитлового приміщення АДРЕСА_3 , - є співвласником спільного майна цього будинку, до якого належать права на земельну ділянку, на якій розташований сам будинок.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» спільне майно багатоквартирного будинку не можу бути поділено між співвласниками, і такі співвласники не мають права на виділення в натурі частки спільного майна багатоквартирного будинку.

Земельним кодексом України, іншими законодавчими та підзаконними актами на час відмови відповідачем у наданні позивачу містобудівних умов та обмежень не було передбачено обов`язку співвласників багатоповерхових будинків та їх об`єднань переоформляти документально право користування земельною ділянкою, переданою для обслуговування багатоповерхового будинку, за кожним із співвласників.

Наявними у справі доказами позивач підтверджується, що позивач є законним користувачем (співкористувачем) відповідної земельної ділянки, узгодив питання реконструкції у встановленому законом порядку з іншими співвласниками багатоквартирного будинку. Проведення реконструкції нежитлового приміщення не порушує прав та інтересів інших співвласників, оскільки передбачає приведення його у попередній стан з віднесенням до категорії житла.

Водночас, суд звертає увагу, що питання сплати податку за земельну ділянку не стосується предмета спору, тому згідно зі ст. 73 КАС України подані позивачем докази про сплату коштів до бюджету не мають істотного значення для встановлення обставин, які належать до предмета доказування.

Згідно зі ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка є джерелом права в Україні, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Запроваджена законодавством процедура отримання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва визначає вичерпний перелік підстав для відмови у їх наданні, тобто меж дискреції суб`єкта владних повноважень у цій сфері.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідачем під час розгляду справи не надано доказів, які б спростовували доводи позивача про подання ним повного пакету належних документів для одержання містобудівних умов та обмежень, а також про відсутність інших підстав для відмови у їх видачі.

За викладених обставин суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 мав право на отримання містобудівних умов та обмежень як на час прийняття 06.06.2018 року Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради рішення про відмову у їх наданні, так і на час надання відмов від 18.09.2018 року за №889/14 від 23.10.2018 року за № 979/14.

А тому відмови відповідача у наданні ОСОБА_1 у наданні містобудівних умов та обмежень - були безпідставними.

Протиправна відмова органом місцевого самоврядування чи його виконавчим органом у наданні фізичній особі містобудівних умов та обмежень для проведення реконструкції за своїм правовим змістом є створенням неправомірних адміністративних перешкод у реалізації громадянином передбаченого ст. 41 Конституції України права вільно володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.

Кожному гарантується право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень. При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт неправомірних дій.

Як зазначено на офіційному веб-сайті Тернопільської міської ради, відповідно до вимог ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (із змінами, внесеними Законом України від 17.01.2017 №1817-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо вдосконалення містобудівної діяльності» , який набрав чинності 10.06.2017), управлінням надаються містобудівні умови та обмеження на забудову земельної ділянки в межах міста Тернополя, згідно з містобудівною документацією та Порядком ведення реєстру містобудівних умов та обмежень, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 31.05.2017 №135, який передбачає невідкладне відображення на сайті даних про видачу містобудівних умов та обмежень.

Натомість на час розгляду справи та прийняття рішення судом відомості про надання позивачу містобудівних умов та обмежень на офіційному веб-сайті Тернопільської міської ради - відсутні.

Вищезазначене свідчить про те, що відповідач у добровільному порядку на час прийняття судом рішення у справі права позивача не поновив.

Відповідно до п. 2, 4 та 10 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може визнати протиправним та скасувати індивідуальний акт чи окремі його положення; визнати бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язати вчинити певні дії; визначити інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Приписами вказаної правової норми передбачається, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення чи вчинити дії, спрямовані на виконання його обов`язків.

Відтак, у разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту або зобов`язання вчинити самі ті дії, які він мав вчинити, але не вчинив, - не є втручанням у дискреційні повноваження.

Такі висновки повністю узгоджуються і з положеннями ст. 5, 9 КАС України.

З огляду на подання позивачем всіх необхідних документів, визначених чинним законодавством для отримання містобудівних умов та обмежень, належним та ефективним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача, - є зобов`язання Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради видати Гарбічу В.Ф. містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта реконструкції нежитлового приміщення по вул. Родини Барвінських, 12 в місті Тернополі під квартиру.

Аналогічна правова позиція щодо обрання способу захисту прав позивача викладена в постановах Верховного Суду від 27.11.2018 року у справі № 826/162/18, від 10.04.2019 року у справі №826/11251/18.

При цьому, суд також звертає увагу на те, що з 01.01.2019 року подання містобудівного розрахунку для отримання містобудівних умов та обмежень не вимагається (абзац другий пункту 1 розділу II Закону №1817-VIII від 17.01.2017 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності» ).

Також, на даний час окремим рішенням загальних зборів співвласників ОСББ «Родина Барвінських, 12» , оформленим протоколом №2/19 від 14.03.2019 року, ОСОБА_1 надано згоду на реконструкцію нежитлового офісного приміщення № 5 у АДРЕСА_2 під квартиру.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом №475/97-ВР від 17.07.1997року, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02), п.53 рішення у справі Ковач проти України, п.59 рішення у справі Мельниченко проти України, п.50 рішення у справі Чуйкіна проти України тощо).

Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; а винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 року (остаточне) по справі "ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ" (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE) (Заява N 28924/04) констатував: "50. Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином, стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань, становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. the United Kingdom), пп. 28 - 36, Series A N 18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом.

Водночас, статтею 9 КАС України закріплено принцип змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого серед іншого визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з ч.3. ст. 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Тому, що стосується можливості задоволення позовних вимог в повному обсязі, - то суд приходить до висновку про можливість часткового задоволення позову, з огляду на наступне.

Так, у позовній заяві ОСОБА_1 , розпоряджаючись позовними вимогами на свій розсуд, окрім відмови, оформленої листом від 23.10.2018 року №979/14, просить суд визнати протиправною також відмову у наданні містобудівних умов та обмежень, оформлену листом відповідача від 06.06.2018 року №530/14.

Однак, на дату подання до суду позовної заяви (14.03.2019 року) сплив шестимісячний строк звернення до адміністративного суду, визначений ч. 2 ст. 122 КАС України, для визнання протиправною відмови, оформленої листом від 06.06.2018 року № 530/14.

Відповідно до ч. 3 ст. 123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

Позивач про поновлення строку звернення до суду для оскарження отриманої у червні минулого року відмови - не заявив. При цьому, як видно з матеріалів справи, після її отримання, знову двічі звертався до відповідача із заявами щодо отримання містобудівних умов та обмежень.

З огляду на вказане, суд вважає, що вимога про визнання протиправною відмови у наданні містобудівних умов та обмежень, оформлена листом від 06.06.2018 року № 530/14 - має бути залишена без розгляду.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судовий збір позивач сплатив у сумі 748,40 грн

Відтак, судові витрати в частині сплаченого судового збору, підтверджені долученим до матеріалів справи дублікатом квитанції АТ КБ «Приватбанк» від 07.03.2019 року №0.0.1288955415.1., належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача - пропорційно до задоволеної частини позовних вимог про визнання протиправними двох відмов відповідача у наданні містобудівних умов та обмежень, та з врахуванням того, що позовна вимога про зобов`язання відповідача видати позивачу такі умови та обмеження - є похідною та залежною від задоволеної вимоги про визнання протиправною відмови, оформленої листом від 23.10.2018 року №979/14 .

Однак, ураховуючи те, що Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради не є юридичною особою та розпорядником бюджетних коштів, стягнення слід здійснити за рахунок бюджетних асигнувань Тернопільської міської ради, виконавчим органом якої є відповідач у цій справі.

Керуючись статтями 2, 5, 6, 9, 72-79, 90, ч. 3 ст. 123, 139, п. 8 ч. 1 ст. 240, 241-246, 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити частково.

2. Визнати протиправною відмову Управління містобудування, архітектури і кадастру Тернопільської міської ради у наданні ОСОБА_1 містобудівних умов та обмежень для проектування будівництва на проведення реконструкції належного йому на праві власності нежитлового приміщення АДРЕСА_3 під квартиру, оформлену листом від 23.10.2018 року №979/14.

3. Зобов`язати Управління містобудування, архітектури і кадастру Тернопільської міської ради видати ОСОБА_1 містобудівні умови та обмеження для проектування будівництва на проведення реконструкції належного йому на праві власності нежитлового приміщення АДРЕСА_3 під квартиру.

4. Позовні вимоги в частині визнання протиправною відмови Управління містобудування, архітектури і кадастру Тернопільської міської ради, оформленої листом від 06.06.2018 року №530/14, у наданні ОСОБА_1 містобудівних умов та обмежень для проектування будівництва на проведення реконструкції належного йому на праві власності нежитлового приміщення АДРЕСА_3 під квартиру - залишити без розгляду.

5. Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати пропорційно до задоволених позовних вимог - у розмірі 384,20 грн. (триста вісімдесят чотири гривні 20 коп.) - за рахунок бюджетних асигнувань Тернопільської міської ради (адреса місцезнаходження: 46001, м.Тернопіль, вул. Листопадова, 5, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 34334305), виконавчим органом якої є Управління містобудування, архітектури і кадастру Тернопільської міської ради.

Реквізити сторін та інших осіб:

ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_4 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 );

Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради, (адреса: 46001, м.Тернопіль, вул. Коперника, 1);

Об»єднання співвласників багатоквартирного будинку «Родини Барвінських, 12» (адреса: 46001, м.Тернопіль, вул. Родини Барвінських, 12, ідентифікаційний код 40338590);

Тернопільська міська рада (адреса: 46001, м. Тернопіль, вул. Листопадова, 5, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 34334305).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 06 травня 2019 року.

Головуючий суддя Хрущ В.Л.

Копія вірна:

Суддя Хрущ В.Л.