Ухвала

від 28.05.2019 по справі 712/6511/19

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/793/259/19 Справа № 712/6511/19 Категорія: ст. 170 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 з участю: секретаря прокурора апелянта адвокатів ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали клопотання за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 травня 2019 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 12017251010008059 від 05.10.2017 року,

в с т а н о в и л а :

Слідчим відділом Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12017251010008059 від 05.10.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, внесеного до ЄРДР на підставі заяви ОСОБА_10 , який є засновником ТОВ "Фірма"Міг", про вчинення представниками ПАТ "БМ Банк" шахрайських дій.

Під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_10 , є засновником ТОВ «Фірма «Міг» ( код ЄДРПОУ 21389433), яке зареєстроване 22.12.1994 року.

В липні 2011 року ТОВ «Фірма «Міг» за Договором іпотеки нерухомого майна № 6/45/190711 від 19.07.2011 року (надалі - Договір) виступила майновим поручителем (іпотекодавцем) за зобов`язаннями по кредитному договору № 6/45/190711 відновлювальної кредитної лінії від 19.07.2011 року, укладеного між ПАТ «БМ Банк» (код ЄДРПОУ 33881201) та ПП «Сфера-Дизель» (код ЄДРПОУ 36090916). В момент вчинення даного правочину, ТОВ «Фірма «Міг» виступала, як додатковий поручитель, так як ПП «Сфера-Дизель» (код ЄДРПОУ 36090916) надала в заставу рухоме майно, до того ж майновим поручителем виступив керівник ПП «Сфера-Дизель» ОСОБА_11 , який є одноосібним засновником даного підприємства.

В іпотеку було передано майно, що належить ТОВ «Фірма «Міг» на правах власності, зокрема, частину нежитлового приміщення - торгівельний павільйон (приміщення №2-1, 2-1 в літ. А-1) загальною площею 18,7 м.кв., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .

Загальна балансова вартість предмету іпотеки на дату укладання Договору становила 1 927 611,14 грн.

Вартість предмету іпотеки згідно Звіту про оцінку майна складеного суб`єктом оціночної діяльності СПД ОСОБА_12 станом на 07.06.2011 року становила 3 199 500,00 грн.

Вартість предмету іпотеки, заявлена ПАТ «БМ Банк» в Договорі як заставна вартість становить 2 791 090,00 грн.

Аксу Муніс, як засновнику ТОВ «Фірма «Міг» та підписанту, на момент укладання Договору не було належним чином роз`яснено необхідність передачі в забезпечення належного на праві власності ТОВ «Фірма «Міг» майна, принципів визначення вартості предмету іпотеки та не було ознайомлено з умовами договору № 6/45/190711 відновлювальної кредитної лінії від 19.07.2011 року, укладеного між ПАТ «БМ Банк» та ПП «Сфера-Дизель».

16 лютого 2014 року Придніпровським районним судом м. Черкаси було відкрите провадження за позовом ПАТ «БМ Банк» до Приватного підприємства «Сфера-Дизель», ОСОБА_11 про стягнення заборгованості за Договором № 6/45/190711 відновлюваної кредитної лінії від 19.07.2011 року.

В позовній заяві позивач - ПАТ «БМ Банк» просив суд стягнути солідарно з ПП «Сфера-Дизель» та ОСОБА_11 на його користь заборгованість за Договором № 6/45/190711 відновлюваної кредитної лінії від 19.07.2011 в сумі 4706674,67 грн., та звернути стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26.03.2014 року щодо вимог позивача - ПАТ «БМ Банк» про звернення стягнення на предмет іпотеки, який належить ТОВ "Фірма Міг" провадження закрито.

Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26 березня 2014 року позов ПАТ «БМ Банк» до ПП «Сфера-Дизель», ОСОБА_11 про стягнення заборгованості за Договором № 6/45/190711 відновлюваної кредитної лінії від 19.07.2011 було задоволено частково та вирішено стягнути солідарно з ПП «Сфера-Дизель» та ОСОБА_11 на користь ПАТ «БМ Банк» за Договором № 6/45/190711 відновлюваної кредитної лінії від 19.07.2011 року в сумі 4 706 674,67 (чотири мільйони сімсот шість тисяч шістсот сімдесят чотири гривні 67 копійок) грн.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, ПАТ «БМ Банк» подало апеляційну скаргу, яка ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 24 липня 2014 року апеляційна скарга ПАТ «БМ Банк» - була відхилена, а рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26 березня 2014 - залишено без змін та набуло законної сили.

ПАТ «БМ Банк», зловживаючи своїм процесуальним становищем та маючи на меті наміри заволодіти майном, що належить на праві власності ТОВ «Фірма «Міг», не отримав виконавчий лист для солідарного стягнення заборгованості з ПП «Сфера-Дизель», яке безпосередньо отримало кредитні кошти, та ОСОБА_11 , як підписанта та власника даного підприємства, який виступав майновим поручителем.

Натомість, 19.09.2014 року відповідно до Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_13 вчинила нотаріальну дію у вигляді виконавчого напису № 1422. Разом з тим, нотаріальний напис здійснюється за наявності підтвердженої заборгованості, а саме за наявності документів, що підтверджують заборгованість, які оформлені у відповідності до вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», письмових доказів, що підтверджує факт того, що банк проінформував боржника про розмір заборгованості та перевірки нотаріусом наявності або відсутності спору між сторонами щодо заборгованості.

В порядку закону про виконавче провадження для виконання виконавчого напису № 1422 було порушено виконавче провадження ВП № 45423948. Саме з постанови про відкриття виконавчого провадження ТОВ «Фірма «Міг» дізналося про наявність прострочених зобов`язань за договором № 6/45/190711 відновлювальної кредитної лінії від 19.07.2011 року та наміри ПАТ «БМ Банк» звернути стягнення на іпотечне нерухоме майно. Жодної інформації про наявність боргу у ПП «Сфера-Дизель» перед ПАТ «БМ Банк» за договором № 6/45/190711 відновлювальної кредитної лінії від 19.07.2011 року ТОВ «Фірма «Міг» не отримувала.

Наступними діями ПАТ «БМ Банк» перешкоджав господарській діяльності підприємства, що призвело до прийняття рішення засновниками про припинення ТОВ «Фірма «Міг» шляхом ліквідації. В строк визначений законом для пред`явлення кредиторських вимог, підприємство не отримувало жодних вимог від Банку. На даний час ТОВ «Фірма «Міг» перебуває в стані ліквідації.

03.04.2017 року в порушення вимог чинного законодавства приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_13 було прийнято рішення про державну реєстрацію прав власності на нерухоме майно, зокрема, частину нежитлового приміщення - торгівельний павільйон (приміщення №2-1, 2-1 в літ. А-1) загальною площею 18,7 м.кв., що знаходиться за адресою м. Черкаси, вул. Смілянська, 42/3, за ПАТ «БМ Банк».

В порядку адміністративного оскарження наказом №2336/5 від 24.07.2017 року зазначена реєстраційна дія була скасована.

Таким чином, ПАТ «БМ Банк» вчиняються дії, метою яких є доведення ТОВ «Фірма «Міг» до банкрутства та заволодіння належним підприємству майном шляхом шахрайства.

15 травня 2019 року ст. слідчий СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 звернувся до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на вказане нерухоме майно.

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 травня 2019 року клопотання слідчого задоволено та накладено арешт на частину нежитлового приміщення - торгівельний павільйон (приміщення №2-1, 2-1 в літ. А-1) загальною площею 18,7 м.кв., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .

Заборонено органам, які здійснюють реєстрацію та перереєстрацію права власності нерухомого майна, вчиняти будь-які дії з реєстрації та перереєстрації права власності на зазначене майно.

Ухвала слідчого судді вмотивована тим, що постановою старшого слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 від 10.05.2019 року, нежитлове приміщення - торгівельний павільйон (приміщення № 2-1,2-1 в літ. А-1) загальною площею 18,7 м. кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 в рамках кримінального провадження № 12017251010008059 від 05.10.2017 року визнано речовим доказом.

З Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного Реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо від 13.05.2019 вбачається, що право власності на вказане майно не зареєстроване за жодною фізичною чи юридичною особами.

Право власності на вказане майно є предметом розгляду Черкаського окружного адміністративного суду та Соснівського районного суду м. Черкаси у адміністративній та цивільних справах відповідно.

Враховуючи наслідки, які матиме накладення арешту на майно, наявність ризиків його відчуження, як речового доказу, а також те, що з приводу вказаного нерухомого майна існує спір, який вирішується в судовому порядку, слідчий суддя прийшов до висновку про необхідність накладення арешту на дане майно.

Не погоджуючись із вказаною ухвалою слідчого судді, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.05.2019 року і закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що слідчим суддею не досліджено та не надано належної оцінки фактам наявності права власності ОСОБА_7 та ОСОБА_15 на зазначене майно, чинність документу, що посвідчує право власності договір купівлі-продажу від 23.06.2017 року та відсутність підстав для накладення арешту.

Суддею не було взято до уваги рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.10.2018 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.02.2019 року в адміністративній справі № 826/9614/17, яким зобов`язано МЮУ поновити відповідні реєстраційні записи.

Апелянт зазначає, що наказ МЮУ № 2336/5 від 24.07.2017 року про скасування реєстрації права власності ОСОБА_7 та ОСОБА_15 на спірне майно скасовано рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.10.2018 року, яке набрало законної сили. Звертає увагу на те, що подані ними позови в адміністративному та цивільному судочинстві стосуються не встановлення за ними права власності, а лише поновлення його реєстрації, яка існувала з 23.06.2017 року.

Крім того, апелянт вказує, що постанова слідчого від 10.05.2019 року про визнання речовим доказом торгівельного павільйону (приміщення № 2-1,2-1 в літ. А-1) загальною площею 18,7 м. кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з огляду на ст. 5, 219 КПК України не може бути визнана допустимим доказом у кримінальному провадженні, а суддя взявши до уваги дану постанову як підставу для накладення арешту, допустив істотні порушення норм кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, думку апелянта ОСОБА_7 , його представника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі, міркування прокурора та слідчого ОСОБА_14 про законність, обгрунтованість ухвали слідчого судді та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, пояснення представника ТОВ «Фірма Міг» - адвоката ОСОБА_9 , перевіривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали клопотання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Передбаченими ч. 1 ст. 409 КПК України підставами, зокрема, для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як встановлено колегією суддів в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, слідчим суддею при вирішенні клопотання прокурора допущена невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для його скасування з постановленням нової ухвали в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України.

Вирішуючи по суті клопотання слідчий СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 про арешт майна в рамках кримінального провадження № 12017251010008059 від 05.10.2017 року, колегія суддів приймає до уваги, що статтею 41 Конституції України гарантовано право кожного володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право власності є непорушним.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованого Законом України від 17.09.1997 року № 475/97-ВР, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому позбавленні за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та /або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Відповідно до вимог цього Кодексу арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

В ч. 2 п.1 ст. 170 КПК України зазначено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч.2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст. 170 КПК України , 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п. 3, 4 ч.2 ст. 170 КПК України, 3-1) можливість спеціальної конфіскації (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст. 170 КПК України), 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст. 170 КПК України, 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Частиною 3 ст. 170 КПК України визначено, що з метою забезпечення збереження речового доказу, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Згідно ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Задовольняючи клопотання про накладення арешту, слідчий суддя вірно виходив із того, що постановою старшого слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 від 10.05.2019 року нежитлове приміщення - торгівельний павільйон (приміщення № 2-1,2-1 в літ. А-1) загальною площею 18,7 м. кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 в рамках кримінального провадження № 12017251010008059 від 05.10.2017 року визнано речовим доказом.

Також слідчий суддя прийшов до висновку, що на даний час право власності на вказане майно не визнано за жодною фізичною чи юридичною особою.

Однак, таким висновок слідчого судді є помилковим.

Так, ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 квітня 2019 року про скасування арешту на майно, накладеного ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 11.10.2017 року в рамках кримінального провадження 12017251010008059 від 05.10.2017 року, яка набрала законної сили, встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_15 на підставі договору купівлі-продажу від 23.06.2017 року належать нежитлові приміщення № 2-1, 2-1 в літ. А-1, загальною площею 18,7 м. кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , про що в Державному реєстрі був здійснений відповідний запис.

24.07.2017 року на підставі наказу Міністерства юстиції України № 2336/5 запис було скасовано.

Однак, 29.10.2018 року Окружним адміністративним судом м. Києва скасовано наказ МЮУ та зобов`язано поновити запис в реєстрі прав власності, згідно якого заявники є власниками нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 . Вказане рішення суду 13.02.2019 року залишене без змін Шостим апеляційним адміністративним судом.

Таким чином, на даний час право власності на нежитлові приміщення № 2-1, 2-1 в літ. А-1, загальною площею 18,7 м. кв., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належить ОСОБА_7 та ОСОБА_15 на підставі договору купівлі-продажу від 23.06.2017 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим у клопотанні та прокурором під час апеляційного розгляду не доведена необхідність накладення арешту на нерухоме майно, належне ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , які не є підозрюваними у кримінальному провадженні № 12017251010008059 від 05.10.2017 року, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.

Таким чином, колегія суддів не вбачає процесуальних підстав для задоволення клопотання слідчого та вважає, що нерухоме майно, зазначене у клопотанні, не відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, не зважаючи на те, що воно постановою слідчого від 10.05.2019 року визнане речовим доказом.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом 2 частини 1 статті 170 КПК України.

Оскільки підстави, зазначені в ч.2 ст. 170 КПК України, для накладення арешту на майно зазначене в клопотанні слідчого відсутні, ухвала слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 травня 2019 року, якою накладено арешт на частину нежитлового приміщення - торгівельний павільйон (приміщення №2-1, 2-1 в літ. А-1) загальною площею 18,7 м.кв., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , шляхом заборони органам, які здійснюють реєстрацію та перереєстрацію права власності нерухомого майна, вчиняти будь-які дії з реєстрації та перереєстрації права власності на зазначене майно, підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 .

Водночас, колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що чинним кримінальним процесуальним законодавством до повноважень суду апеляційної інстанції не віднесено можливість закриття кримінального провадження, тому дана апеляційна вимога задоволенню не підлягає.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 170, 173, 309, 404, 405, п. 2 ч. 3 ст. 407, ст.ст. 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 травня 2019 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 12017251010008059 від 05.10.2017 року, скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :