Рішення

від 22.05.2019 по справі 914/2571/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2019 Справа № 914/2571/17

Господарський суд Львівської області у складі колегії суддів: судді Бортник О.Ю. - головуюча, суддів Рима Т.Я. та Сухович Ю.О. за участі секретаря судових засідань Куць М.Я., розглянув у відкритому судовому засіданні справу за первісним позовом Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» , м. Львів,

до відповідача Приватного підприємства «Компанія Нікос» , м. Львів,

про стягнення 72270,94 грн. вартості недоврахованої електричної енергії.

За зустрічним позовом: Приватного підприємства «Компанія Нікос» , м. Львів,

до відповідача : Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» , м. Львів,

про скасування оперативно-господарських санкцій.

За участі представників:

від ПрАТ «Львівобленерго» : Кухар Н.В. - адвокат,

від ПП «Компанія Нікос» : ОСОБА_1 .І. - адвокат.

Суть спору: Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго» , м. Львів, звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом про стягнення з Приватного підприємства «Компанія Нікос» , м. Львів, 72270,94 грн. вартості недоврахованої електричної енергії.

Приватне підприємство «Компанія Нікос» , м. Львів звернулось до Господарського суду Львівської області з зустрічним позовом про скасування рішень Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» , м. Львів, оформлених протоколами від 02.06.2017 р.: № 028164-а про застосування до позивача за зустрічним позовом оперативно-господарських санкцій на суму 19714,76 грн.; № 028284-а про застосування до позивача за зустрічним позовом оперативно-господарських санкцій на суму 36202,33 грн.; № 028550-а про застосування до позивача за зустрічним позовом оперативно-господарських санкцій на суму 16353,85 грн.

Стислий виклад позиції позивача за первісним позовом.

Позивач за первісним позовом посилається на те, що між сторонами у справі укладено Договір про постачання електричної енергії № 51799. У ході перевірки засобів обліку відповідача за первісним позовом виявлено дії Приватного підприємства «Компанія Нікос» , що призвели до зміни показів приладів обліку, а саме - встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу, зафіксованого в записах журналу подій багатофункціонального приладу обліку. Вказані порушення зафіксовано позивачем за первісним позовом у актах про порушення правил користування електроенергією № 028164 від 10.11.2016 р., № 028284 від 27.12.2016 р. та № 028550 від 28.02.2017 р. Згадані акти складено в присутності представника споживача Барабаш О.М., яка жодних зауважень щодо викладених у актах обставин не мала.

За результатами розгляду цих актів? комісією ЛМЕМ позивача за первісним позовом прийнято протокольні рішення про нарахування відповідачу за первісним позовом обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на загальну суму 72270,94 грн., які оформлені протоколами від 02.06.2017 р. № 028164-а, № 028284-а, № 028550-а.

Протоколи засідання комісії та розрахункові документи скеровано відповідачу рекомендованими листами. Рахунки, станом на день звернення позивача за первісним позовом до суду, відповідачем за первісним позовом не оплачені.

Посилаючись на норми ст. ст. 235, 236 ГК України, п. 4.2.3. Договору, позивач за первісним позовом просить стягнути з Приватного підприємства «Компанія Нікос» , м. Львів, 72270,94 грн. вартості недоврахованої електричної енергії.

Стислий виклад позиції відповідача за первісним позовом.

Приватне підприємство «Компанія Нікос» , м. Львів, у відзиві (том І, а.с. 89) просить у задоволенні первісного позову відмовити повністю, посилаючись на незаконність рішень Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» , м. Львів, оформлених протоколами від 02.06.2017 р.: № 028164-а, № № 028284-а, № 028550.

Вказані рішення, на думку відповідача за первісним позовом, є незаконними, оскільки всупереч приписам п. 6.41. Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ) та п.п. 4.4. Договору контрольний огляд лічильників проведено позивачем за первісним позовом у присутності особи, яка не була представником споживача, котрий перебуває із споживачем у трудових відносинах. Такого висновку відповідач за первісним позовом дійшов в зв`язку з відсутністю посилань у актах про порушення та інших матеріалах на документи, які надають право ОСОБА_2 . представляти Приватне підприємство «Компанія Нікос» . В зв`язку з цим, відповідач за первісним позовом вважає акти про порушення неналежними та такими, які не можуть бути взяті до уваги як доказ.

Відповідач за первісним позовом заперечує сам факт вчинення будь-якого порушення ПКЕЕ. Встановлені на прилади обліку пристрої зовнішнього впливу позивачем за первісним позовом не вилучено, дослідження таких приладів не проводилось, не встановлено, що це за пристрій та яким чином його встановлено, чи можливим було встановлення такого пристрою поза межами приміщень відповідача за первісним позовом.

Відповідач за первісним позовом вважає, що факт втручання споживача у роботу приладу обліку має підтверджуватись відповідною експертизою.

Розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії є необгрунтованим. Позивачем за первісним позовом безпідставно взято до уваги потужність струмоприймачів по максимально дозволеній потужності. Не мотивовано, чому враховано, що робота позивача за первісним позовом є тризмінною і безпідставно включено до розрахунку 24 годинний робочий день. Безпідставно взято до уваги коефіцієнт використання електрообладнання на рівні 0,75 %, який може прийматись до уваги лише за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що зазначається в акті про порушення.

Стислий виклад відповіді позивача за первісним позовом на відзив (том І, а.с. 159-164), а також додаткових пояснень, поданих 02.05.2018 р. (том справи ІІ, а.с. 6-7).

Позивач за первісним позовом вважає доводи відповідача за первісним позовом необгрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Позивач за первісним позовом вказує, що акти про порушення складено його працівниками у відповідності до вимог п. 6.41. ПКЕЕ. Акти підписано трьома представниками постачальника. Представник споживача відмовилась підписувати акти. Представник споживача, який відмовився підписувати акти про порушення, забезпечила безперешкодний доступ представників енергопостачальника до засобів обліку й обладнання для візуального огляду та не попередила, що вона є неуповноваженою особою під час проведення перевірки стану приладів обліку.

Щодо відсутності інформації в актах про порушення про виявлення приладів, які могли б впливати на роботу лічильників, та не здійснення вилучення й дослідження відповідних приладів, то позивач за первісним позовом зазначає, що акти складено відповідно до вимог розділу 4 Складення акта про порушення Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (в редакції постанови НКРЕ від 04.05.2006 р. № 561) - надалі Методика.

Висновками заводу-виробника лічильників підтверджується виявлення, в результаті перевірки програмних частин лічильників, фактів стороннього впливу (втручання) в роботу лічильників № 67382569, № 67638364, № 67872097, який призвів до порушення роботи (невідповідності показів лічильника фактичним обсягам спожитої електричної енергії) лічильника та збою RTC (годинника реального часу).

Позивач за первісним позовом зазначає, що відповідно до п. 2.1. Методики, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку встановлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства, лише у разі незгоди споживача із зафіксованим у акті порушень фактом пошкодження. Обов`язковість призначення експертизи засобів обліку, у разі втручання у роботу лічильника за допомогою пристроїв зовнішнього впливу, згаданою Методикою та іншими нормами матеріального права не встановлено. За таких обставин, підстави для проведення експертизи для встановлення факту втручання у роботу приладу обліку відсутні, оскільки факту пошкодження пломб та/або приладів обліку виявлено не було.

Розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії виконано відповідно до вимог Методики за дозволеною потужністю для точки обліку, зазначеної у Договорі, оскільки відповідно до п. 5 Актів про порушення при перевірці відповідача за зустрічним позовом не було надано доступу для обстеження переліку струмоприймачів, приєднаних споживачем. Працівників позивача за первісним позовом не допустили для їх обстеження для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів.

Режим роботи та величину дозволеної потужності застосовано такі, як зазначено у Договорі, укладеному між сторонами у справі, а саме: у Додатку № 9 до Договору під назвою Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії .

Стислий виклад заперечень відповідача за первісним позовом, викладених у додаткових поясненнях від 23.02.2018 р. (том справи І, а.с. 186-187).

Відповідач за первісним позовом додатково ставить під сумнів листи ТзОВ Моніс Глобал Сервіс , оскільки позивачем за первісним позовом долучено до них додатки не на 5 аркушах, а на 6, а також тому, що у листі від 05.04.2017 р. не зазначено, чи належно був доставлений лічильник.

Відповідач за зустрічним позовом також посилається на ту обставину, що його не було належно повідомлено про час і дату засідання комісії Львівських МЕМ ПрАТ Львівобленерго , оскільки долучений позивачем за первісним позовом на підтвердження цього факту фіскальний чек не є підтвердженням отримання відповідачем згаданого повідомлення. Вказаний чек не є достовірним доказом отримання Приватним підприємством «Компанія Нікос» повідомлень про засідання комісії позивача за первісним позовом.

У матеріалах справи відсутні акти про пломбування лічильників, тому у відповідача за первісним позовом відповідно до вимог п.п. 3.3., п. 26) п. 10.2. ПКЕЕ не виникла відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії.

Акти контрольного огляду лічильників № 632720 та № 632730 складені без присутності представника споживача, що є порушенням п.п. 3.3. ПКЕЕ.

Стислий виклад позиції позивача за зустрічним позовом (том справи І, а.с. 116-228).

Приватне підприємство «Компанія Нікос» вважає прийняті відповідачем за зустрічним позовом рішення незаконними, оскільки відсутні акти пломбування лічильників № 632720 та № 632730.

Присутня при перевірці ОСОБА_2 не мала права представляти позивача за зустрічним позовом, тобто акти про порушення складені без присутності представника споживача.

Факт вчинення позивачем за зустрічним позовом впливу на засоби обліку є недоведеним.

Крім цього, позивач за зустрічним позовом посилається на необгрунтованість розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, наводячи при цьому обставини, які тотожні тим обставинам, що викладені ним у відзиві на первісну позовну заяву.

Стислий виклад заперечень проти зустрічного позову Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» (том справи ІІ, а.с. 20-24).

У відзиві Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго» посилається на приписи п. 6.41. ПКЕЕ та п. 3.1.5. Договору в обгрунтування своїх доводів щодо дійсності актів про порушення. Додатково підприємство зазначає, що його працівники не мали підстав сумніватись у повноваженнях представника позивача за зустрічним позовом, оскільки ця представниця споживача забезпечила безперешкодний доступ представників енергопостачальника до засобів обліку й обладнання для його візуального огляду та не попередила, що вона є неуповноваженою на такі дії особою.

Крім цього, Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго» наводить тотожні тим, які уже наведені вище, заперечення проти аргументів Приватного підприємства «Компанія Нікос» щодо виявлення приладів, які могли впливати на роботу лічильника, щодо застосування п. 2.1. Методики та щодо застосування дозволеної потужності для даної точки обліку при розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Стислий виклад пояснень Приватного підприємства «Компанія Нікос» від 18.01.2019 р. (том справи ІІ, а.с. 197-198).

У поясненнях підприємство посилається на норми п.п. 2.1., 2.2. та 3.1. Методики, п. п. 3.30. 6.38. ПКЕЕ, як на підставу необхідності проведення експертизи, якою має бути встановлено факт пошкодження пломб та/або приладів обліку, в присутності представника споживача. Додатково підприємство також зазначає, що вказану експертизу можна не проводити лише у випадку визнання факту порушення споживачем, чого ним не робилось.

Заяви, клопотання; інші процесуальні дії у справі.

Господарським судом Львівської області відкрито провадження у справі № 914/2571/17 ухвалою суду від 12.12.2017 р. Ухвалою суду від 29.01.2018 р. ухвалено перейти до розгляду справи за правилами загального позовного провадження на підставі ч. 7 ст. 180 ГПК України в редакції, яка набрала чинності з 15.12.2017 р.

Ухвалою суду від 30.01.2018 р. зустрічна заява Приватного підприємства Компаня Нікос залишена без руху.

Ухвалою суду від 19.02.2018 р. зустрічну позовну заяву і додані до неї документи повернуто Приватному підприємству Компаня Нікос .

Підготовче засідання у справі відкладалось та строк підготовчого провадження продовжувався з підстав, зазначених в наявних у матеріалах справи ухвалах суду.

Ухвалою суду від 10.04.2018 р. прийнято для спільного розгляду з первісним позовом зустрічний позов Приватного підприємства Компаня Нікос .

Ухвалою суду від 08.05.2018 р. задоволено клопотання Приватного підприємства Компаня Нікос про призначення проведення судової експертизи у справі та зупинено провадження у справі.

Ухвалою суду від 14.09.2018 р. поновлено провадження у справі в зв`язку з поверненням Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз матеріалів справи № 914/2571/17 та об`єкта дослідження без виконання ухвали суду про призначення експертизи. Експертизу не було проведено у зв`язку з тим, що на адресу інституту не надійшли грошові кошти від Приватного підприємства Компаня Нікос на оплату вартості проведення експертизи.

Ухвалою суду від 29.10.2018 р. призначено колегіальний розгляд справи з врахуванням складності справи.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів для розгляду справи № 914/2571/17, визначено колегію суддів у складі: суддя Бортник О.Ю. - головуюча, суддів Пазичева В.М. та Кітаєвої С.Б.

Ухвалою суду від 01.11.2018 р. справу № 914/2571/17 прийнято до розгляду у зміненому складі суддів та ухвалено здійснювати її розгляд із стадії підготовчого провадження. Підготовчі засідання у справі відкладались з підстав, наведених в наявних у матеріалах справи ухвалах суду.

У зв`язку з перебуванням судді Кітаєвої С.Б. у відпустці, 15.01.2019 р. здійснено автоматизовану заміну члена колегії суддів та суддю Кітаєву С.Б. замінено на суддю Іванчук С.В. Ухвалою суду від 16.01.2019 р. справу № 914/2571/17 прийнято до розгляду у зміненому складі суддів та ухвалено здійснювати її розгляд із стадії підготовчого провадження.

Ухвалою суду від 27.02.2019 р. закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

У зв`язку з перебуванням судді Пазичева В.М. у відпустці, 19.03.2019 р. здійснено автоматизований розподіл судової справи між суддями та суддю Пазичева В.М. замінено на суддю Рима Т.Я. Ухвалою суду від 20.03.2019 р. справу № 914/2571/17 прийнято до розгляду у зміненому складі суддів та ухвалено здійснювати її розгляд із стадії розгляду справи по суті.

У зв`язку з перебуванням судді Іванчук С.В. у відпустці, 15.04.2019 р. здійснено автоматизований розподіл судової справи між суддями та суддю Іванчук С.В. замінено на суддю Сухович Ю.О. Ухвалою суду від 16.04.2019 р. справу № 914/2571/17 прийнято до розгляду у зміненому складі суддів та ухвалено здійснювати її розгляд із стадії розгляду справи по суті, у судовому засіданні оголошено перерву до 20.05.2019 р.

У судовому засіданні 20.05.2019 р. оголошувалась перерва до 22.05.2019 р.

Судом оглянуто у судовому засіданні оригінали додатків до договору. У зв`язку з тим, що наявні у матеріалах справи копії Додаткової угоди від 11.08.2016 р. та Графіку зняття показів засобів обліку електричної енергії відповідали оригіналам, суд не вважав за необхідне долучати до матеріалів справи оригінали вказаних вище документів.

Мотивувальна частина рішення.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив таке.

Між сторонами у справі укладено Договір про постачання електричної енергії № 51799 з додатками (том справи І, а.с. 67-83; том справи ІІ, а.с. 9-10).

Позивачем за первісним позовом у кафе-піцерії відповідача за первісним позовом, яке розташоване за адресою: м. Львів, вул. Стрийська-Хуторівка, з відома директора відповідача, встановлено лічильник з заводським номером 67382569 типу ISKRA MT 174, що підтверджується актом № 542630 від 14.09.2016 р. про пломбування та встановлення індикаторів від 14.09.2016 р. (том справи І, а.с. 197). Згодом позивачем за первісним позовом, 10.11.2016 р., встановлено, що відповідачем за первісним позовом вчинено дії, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу, зафіксованого в записах журналу подій багатофункціонального приладу обліку (п. 3.3., 6.40, 10.2, 3.34 ПКЕЕ). Прилад обліку з заводським номером 67382569, типу ISKRA MT 174, розташований у піцерії Лео-Сіті за адресою: м. Львів, вул. Стрийська-Хуторівка. Про вказане порушення складено Акт від 10.11.2016 р. за № 028164 (том справи І, а.с. 13-15). Представник споживача від підписання акту відмовився. Акт про порушення надіслано відповідачу за первісним позовом разом із супровідним листом № 30-04205 від 14.11.2016 р., яким повідомлялось Приватне підприємство «Компанія Нікос» про дату, час та місце засідання комісії по розгляду Актів про порушення ПКЕЕ (том справи І, а.с. 16). Факт надіслання 14.11.2016 р. акту та листа відповідачу за первісним позовом підтверджується фіскальним чеком ДП Укрпошта (том справи І, а.с. 17). На підставі листа ТОВ Моніс Глобал Сервіс № 61/1 від 05.04.2017 р. (том справи І, а.с. 22), позивач за первісним позовом дійшов висновку, що мало місце порушення відповідачем за первісним позовом ПКЕЕ, та на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ нарахував відповідачу за первісним позовом за вказане порушення 19714,76 грн., які просив сплатити до 02.07.2017 р. Наведене підтверджується Протоколом № 028164-а від 2 червня 2017 р., Розрахунком та Рахунком № 320028164-а (том справи І, а.с. 18-20).

В зв`язку із виявленим порушенням, позивачем за первісним позовом вилучено та опломбовано лічильник з заводським номером 67382569, та встановлено новий лічильник з заводським номером 67638364, типу ISKRA MT 174, з відома директора відповідача за первісним позовом, що підтверджується актом про пломбування та встановлення індикаторів № 549128 від 14.11.2016 р. (том справи І, а.с. 196).

Позивачем за первісним позовом 27.12.2016 р. встановлено, що відповідачем за первісним позовом вчинено дії, які призвели до зміни показів приладу обліку, заводський номер 67638364, а саме: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу, зафіксованого в записах журналу подій багатофункціонального приладу обліку (п. 3.3., 6.40, 10.2, 3.34 ПКЕЕ). Прилад обліку з заводським номером 67638364, типу ISKRA MT 174, розташований у піцерії Лео-Сіті за адресою: м. Львів, вул. Стрийська-Хуторівка. Про вказане порушення складено Акт від 27.12.2016 р. за № 028284 (том справи І, а.с. 29-31). Представник споживача від підписання акту відмовився. Акт про порушення надіслано відповідачу за первісним позовом разом із супровідним листом № 30-04934 від 29.12.2016 р., яким повідомлялось відповідача про дату, час та місце засідання комісії по розгляду Актів про порушення ПКЕЕ (том справи І, а.с. 32). Факт надіслання 29.12.2016 р. акту та листа відповідачу за первісним позовом підтверджується фіскальним чеком ДП Укрпошта (том справи І, а.с. 33). На підставі листа ТОВ Моніс Глобал Сервіс № 56 від 30.03.2017 р. (том справи І, а.с. 38), позивач за первісним позовом дійшов висновку, що мало місце порушення відповідачем за первісним позовом ПКЕЕ, та на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ нарахував відповідачу за первісним позовом за вказане порушення 36202,33 грн., які просив сплатити до 02.07.2017 р. Наведене підтверджується Протоколом № 028284-а від 2 червня 2017 р., Розрахунком та Рахунком № 32028284-а (том справи І, а.с. 29-36).

У зв`язку із виявленим порушенням, позивачем за первісним позовом вилучено та опломбовано лічильник з заводським номером 67638364, та встановлено новий лічильник з заводським номером 67872097, типу ISKRA MT 174, з відома директора відповідача за первісним позовом, що підтверджується актом про пломбування та встановлення індикаторів № 553717 від 24.01.2017 р. (том справи І, а.с. 54-55).

Позивачем за первісним позовом 28.02.2017 р. встановлено, що відповідачем за первісним позовом вчинено дії, що призвели до зміни показів приладу обліку, заводський номер 67872097, а саме: встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу, зафіксованого в записах журналу подій багатофункціонального приладу обліку (п. 3.3., 6.40, 10.2, 3.34 ПКЕЕ). Прилад обліку з заводським номером 67872097, типу ISKRA MT 174, розташований у піцерії Лео-Сіті за адресою: м. Львів, вул. Стрийська-Хуторівка. Про вказане порушення складено Акт від 28.02.2017 р. за № 0285504 (том справи І, а.с. 46-48). Представник споживача від підписання акту відмовився. Акт про порушення надіслано відповідачу за первісним позовом разом із супровідним листом № 30-00711 від 01.03.2017 р., яким повідомлялось відповідача про дату, час та місце засідання комісії по розгляду Актів про порушення ПКЕЕ (том справи І, а.с. 49). Факт надіслання 01.03.2017 р. акту та листа відповідачу за первісним позовом підтверджується фіскальним чеком ДП Укрпошта (том справи І, а.с. 50). На підставі листа ТОВ Моніс Глобал Сервіс № 62 від 30.03.2017 р. (том справи І, а.с. 56), позивач за первісним позовом дійшов висновку, що мало місце порушення відповідачем за первісним позовом ПКЕЕ, та на підставі Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ нарахував відповідачу за первісним позовом за вказане порушення 16353,85 грн., які просив сплатити до 02.07.2017 р. Наведене підтверджується Протоколом № 028550-а від 2 червня 2017 р., Розрахунком та Рахунком № 32028284-а (том справи І, а.с. 51-53).

Приватне акціонерне товариство «Львівобленерго» звернулось з позовом до Приватного підприємства Компанія Нікос про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії, а Приватне підприємство Компанія Нікос подало зустрічний позов, яким оспорює рішення позивача за первісним позовом про визнання йому обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, оформлені Протоколами засідання комісії Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі докази, господарський суд Львівської області дійшов висновку, що первісний позов підлягає задоволенню повністю, а у задоволенні зустрічного позову слід відмовити повністю, виходячи з наступного.

Приватне підприємство Компанія Нікос на обгрунтування своїх заперечень проти первісного позову та на обгрунтування доводів зустрічного позову посилається на те, що ним не вчинялось перелічених вище порушень ПКЕЕ, оскільки Приватним акціонерним товариством «Львівобленерго» не подано допустимих та належних доказів вчинення такого порушення. Усі три акти про порушення складено за відсутності представника споживача. Розрахунок обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ є неповним та не обгрунтованим, оскільки позивачем за первісним позовом безпідставно застосовано максимально дозволену потужність та 24-годинний робочий день.

Однак, відповідно до п. 3.1.5. Договору про постачання електричної енергії № 51799 з додатками (том справи І, а.с. 67-83; том справи ІІ, а.с. 9-10), постачальник електроенергії має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, має право вимірювати потужність, контролювати покази якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Представниками позивача за первісним позовом проведено перевірку засобів обліку електричної енергії Приватного підприємства Компанія Нікос . У ході перевірки нимим виявлено порушення ПКЕЕ, які затверджено постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996р. (із змінами га доповненнями). Вказане зафіксовано у наведених вище актах про порушення ПІКЕЕ.

З усних пояснень представника позивача за первісним позовом, наданих в судових засіданнях, судом встановлено, що зазначені у актах порушення встановлено на підставі виявлених збоїв годинників реального часу на лічильниках та записів журналу подій багатофункціонального приладу. Жодних пристроїв зовнішнього впливу на лічильниках виявлено не було.

У актах зазначено, що вони складені в присутності директора піцерії ОСОБА_3 .

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Наявні у матеріалах справи акти про порушення підписані трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) і у них зроблено запис про відмову у підписанні актів споживачем.

Зауважень щодо змісту та жодних заперечень споживача ці акти не містять.

Діючі нормативні акти не встановлюють іншого порядку документування виявлених фактів порушення ПКЕЕ електропостачальною організацією у випадках, якщо представник споживача не називає свого прізвища та посади, не надає доказів на підтвердження своїх повноважень.

Про те, що відповідач за первісним позовом не мав сумнівів щодо перевірки його підприємства уповноваженими на те працівниками позивача за первісним позовом свідчить забезпечення цим представникам безперешкодного доступу до лічильників для їх огляду. Ці лічильники знаходились у приміщенні, вільного доступу до якого не було.

Крім цього, відповідач знімав лічильник після кожної з перевірок, відправляв його для експертизи ТОВ Моніс Глобал Сервіс , та встановлював на його місце новий. Враховуючи, що вказані дії мали місце у одному й тому ж приміщенні споживача (піцерія Лео-Сіті за адресою: м. Львів, вул. Стрийська-Хуторівка), відповідач за зустрічним позовом, будучи добросовісним споживачем електроенергії, знав або мав усі можливості довідатись, з яких підстав знімаються лічильники та встановлюються на їхнє місце нові. Проти вчинення наведених вище дій із лічильниками відповідач за первісним позовом, не дивлячись на наведені ним у зустрічному позові заперечення щодо актів про порушення, зауважень та застережень не мав та такі дії у встановленому законом порядку не оспорював.

Таким чином, наявні у матеріалах справи акти про порушення, відповідно до п.п. 6.40, 6.41. ПКЕЕ, є дійсними та допустимими доказами вчинення відповідачем за первісним позовом правопорушень.

Такими ж належними, достатніми та допустимими доказами вчинення відповідачем за первісним позовом порушень ПКЕЕ, про якій йдеться у актах, є й оформлені листами ТОВ Моніс Глобал Сервіс № 61/1 від 05.04.2017 р. (том справи І, а.с. 22), № 56 від 30.03.2017 р. (том справи І, а.с. 38), № 62 від 30.03.2017 р. (том справи І, а.с. 56) результати експертних досліджень, а також безпосередньо журнали подій (том справи І, а.с. 23-28, 39-45, 57-62). Згідно з результатами цих експертних досліджень, події в журналах подій 0004 - Пошкодження значення та 8118 - Сторожовий таймер свідчать про факт стороннього впливу (втручання) в роботу лічильників, який спричинив недооблік використаної електричної енергії лічильником.

При цьому судом задовольнялось клопотання відповідача за первісним позовом про призначення судової експертизи лічильників, для надання йому можливості спростувати доводи позивача за первісним позовом, у тому числі й акти про порушення. Відповідач за первісним позовом не заперечував проти оплати ним вартості експертизи при її призначенні судом. Однак, рахунок на оплату вартості проведення експертизи не оплатив, що зумовило повернення матеріалів справи інститутом судових експертиз до суду без проведення судової експертизи у справі, яка призначалась ухвалою суду від 08.05.2018 р.

Відповідно до частини 4 статті 102 Господарського процесуального кодексу України у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню , суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Беручи до уваги усі докази, що знаходяться в матеріалах справи в сукупності, зокрема й зчитані ТОВ "Моніс Глобал Сервіс" журнали подій, параметри та схеми (на які б покладався експерт при здійсненні експертного дослідження), суд дійшов висновку, що представлені роздруківки журналів подій та листи ТОВ "Моніс Глобал Сервіс", як і акти про порушення, є належними, допустимими та достатніми доказами, що підтверджують факт втручання в роботу лічильників.

Щодо долученої відповідачем судової практики та аргументів щодо обов`язкового проведення судової експертизи для встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ, зокрема й факту втручання споживача в роботу приладів обліку, то суд звертає увагу відповідача на те, що для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ застосовується розділ 2 Методики, зокрема й пункт 2.1 Методики. Пункт 3.1 розділу 3 Методики, про який йдеться у постановах Верховного Суду, долучених відповідачем за первісним позовом до матеріалів справи, стосується визначення обсягу та вартості електричної, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією для населення .

Відповідно до пункту 1.1 Правил користування електричною енергією для населення, ці Правила регулюють відносини між побутовими споживачами та енергопостачальниками. Оскільки відповідач є юридичною особою, і не належить до побутових споживачів та населення. До нього не можуть застосовуватись ПКЕЕН та розділ 3 Методики.

Відповідно до пункту 2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Як уже зазначалося вище, відповідачем за первісним позовом жодних зауважень, заперечень та незгоди, при складанні представниками позивача за первісним позовом актів про порушення, зроблено та висловлено не було. Про вказане свідчать не заповнені споживачем відповідні графи у актах про порушення, а також відсутність, у подальшому, відповідних звернень з боку споживача до позивача за первісними позовом з викладенням будь-яких заперечень проти вилучення лічильників, їх заміни та проти висновків, які слугували мотивами для таких дій енергопостачальної організації.

За наведених обставин, у позивача за первісним позовом не було правових підстав та необхідності у проведенні експертизи, передбаченої п. 2.1. Методики, з метою встановлення фактів втручання відповідача за первісним позовом у роботу лічильників.

Суд враховує також ту обставину, що ним вчинено дії з метою сприяння відповідачу за первісним позовом у забезпеченні подання ним належних засобів доказування на обгрунтування своїх заперечень проти первісного позову, а саме: призначено судову експертизу у справі. Однак, відповідач за первісним позовом такою можливістю не скористався, вартості експертизи не оплатив.

Крім цього, Розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії здійснено на підставі положень Методики. Зі змісту пункту 1.1 Методики вбачається, що цей нормативно-правовий акт встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил. Методика поширюється на споживачів електричної енергії та застосовується постачальниками електричної енергії при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики (пункт 1.2 Методики).

Згідно з пунктом 2.2 Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, розраховується на підставі акту про порушення, який складається відповідно до передбаченої Правилами процедури.

Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та, серед іншого, в разі виявлення таких порушень Правил: … інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1 Методики).

Суд не бере до уваги доводи відповідача за первісним позовом щодо необхідності застосування позивачем за первісним позовом п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 122 від 8 лютого 2006 р. Цей порядок відповідно до його п. 1 застосовується у разі викрадення споживачем електричної енергії. Викраденням є умисні дії споживача. Матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували наявність у відповідача за первісним позовом умислу на викрадення електричної енергії та вчинення ним умисного втручання у роботу приладу обліку з метою викрадення електричної енергії. Відповідачем заперечено наявність у нього такого умислу. Пристрої зовнішнього впливу, встановлені на лічильниках, при виявленні фактів порушень, на лічильниках виявлені не були. За відсутності доказів встановлення наявності у відповідача за первісним позовом умислу на викрадення електричної енергії, п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, застосуванню до спірних правовідносин не підлягає.

Суд вважає доводи відповідача за первісним позовом щодо необгрунтованості розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії безпідставними з огляду на таке.

У пунктах 5 Актів про порушення № 028164, № 029284 та № 028550 зазначено, що у позивача за первісним позовом відсутній доступ для обстеження струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі. Щодо режиму роботи, то у цих же пунктах актів зазначено: згідно договору .

Таким чином, позивачем за первісним позовом обгрунтовано, на підставі формули 2.4. Методики, використано при розрахунках дозволену потужність для даної точки обліку, яку зазначено стороною у Договорі, у зв`язку з недопуском представників енергопостачальної організації для обстеження усіх струмоприймачів.

Крім цього, відповідно до Додатку № 9 до Договору Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії , викладеного у новій редакції відповідно до Додаткової угоди від 11.08.2016 р. про внесення змін до Договору про постачання електричної енергії (том справи ІІ, а.с. 9-10), дозволена потужність становить 15,0 кВт, а години роботи в тиждень становлять 7/24. Оригінал цієї Додаткової угоди з Додатками, зазначеними у ній, досліджувався судом. Посилання представника відповідача за первісним позовом на те, що Додаток № 9 не містить дати його укладення сторонами, а тому на день здійснення розрахунків його не існувало, спростовуються відомостями п. 1.5. Додаткової угоди, яка підписана сторонами без зауважень та застережень. У цьому пункті Додаткової угоди сторонами зазначено дату укладення додатка № 9, а саме: 11.08.2016 р.

Доводи Приватного підприємства Компанія Нікос щодо необхідності надіслання йому Приватним акціонерним товариством Львівобленерго повідомлення про дачу, час та місце засідання комісії з розгляду актів про порушення рекомендованим листом з описом вкладення безпідставні. У законодавстві України такі вимоги відсутні.

Вирішуючи спір у справі, суд також виходить з такого.

Між сторонами у справі виникло цивільно-правове зобов`язання з постачання електричної енергії на підставі укладеного Договору, в силу пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України. Відносини між сторонами регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України "Про електроенергетику" (в частині, чинній на час розгляду справи), Законом України "Про ринок електричної енергії", ПКЕЕ, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року №562.

Відповідно до пунктів 1, 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку. Пунктом 2 статті 72 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що постачання електричної енергії споживачу здійснюється електропостачальником за відповідним договором постачання електричної енергії споживачу, укладеним відповідно до правил роздрібного ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до частин першої та другої статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. В частині 2 статті 236 Господарського кодексу України зазначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно з частиною 1 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором.

Як убачається з постанови Верховного суду України від 16.05.2011 року у справі №3-37гс11 рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 Господарського кодексу України. Згідно з частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

За наведених вище обставин, у їх сукупності, суд дійшов висновку, що первісний та зустрічний позови у справі підлягають розгляду господарським судом, первісний позов підлягає задоволенню, а у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Судові витрати у справі на підставі ст. 129 ГПК України за розгляд первісного та зустрічного позовів слід покласти на Приватне підприємство Компанія Нікос .

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 2, 3, 13, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 236-241 ГПК України, господарський суд -

ВИРІШИВ :

1. Первісний позов Приватного акціонерного товариства Львіобленерго (79026, м. Львів, вул. Козельницька,3, код ЄДРПОУ 00131587) до Приватного підприємства «Компанія Нікос» (79031, м.Львів, вул.Стрийська,195, код ЄДРПОУ 35048051) задовольнити повністю.

Стягнути з Приватного підприємства «Компанія Нікос» (79031, м.Львів, вул.Стрийська,195, код ЄДРПОУ 35048051) на користь Приватного акціонерного товариства Львіобленерго (79026, м. Львів, вул. Козельницька,3, код ЄДРПОУ 00131587) 72270,94грн. вартості недоврахованої електричної енергії та 1600грн. судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

2.У задоволенні зустрічного позову Приватного підприємства «Компанія Нікос» (79031, м.Львів, вул.Стрийська,195, код ЄДРПОУ 35048051) до Приватного акціонерного товариства Львіобленерго (79026, м. Львів, вул. Козельницька,3, код ЄДРПОУ 00131587) відмовити повністю.

Судові витрати у справі за розгляд зустрічного позову покласти на Приватне підприємство «Компанія Нікос» (79031, м.Львів, вул.Стрийська,195, код ЄДРПОУ 35048051).

3. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

4. Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку.

5. Апеляційна скарга на рішення суду подається до або через відповідний суд протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 03.06.2019 р.

Головуючий суддя Бортник О.Ю.,

Суддя Рим Т.Я.,

Суддя Сухович Ю.О.