Рішення

від 27.05.2019 по справі 640/19763/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 травня 2019 року № 640/19763/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., при секретарі судового засідання Мині І.І., за участі представників сторін: від відповідача - Доманчук О.П., від третьої особи - Кривонос О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1 до треті особи:Консульського відділу Посольства України в Ісламській Республіці Пакистан Товариство з обмеженою відповідальністю ГРОУТІЗ Служба безпеки України провизнання протиправним та скасування рішення, ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Громадянин Ісламській Республіці Пакистан ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Консульського відділу Посольства України в Ісламській Республіці Пакистан (далі - відповідач), за участю третіх осіб: товариство з обмеженою відповідальністю ГРОУТІЗ , Служба безпеки України, в якому просить суд визнати протиправним рішення відповідача про відмову в видачі візи D від 17.05.2018 для в`їзду на територію України, мета поїздки - працевлаштування та зобов`язати відповідача видати довгострокову візу типу D громадянину Ісламській Республіці Пакистан ОСОБА_1 .

Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідачем безпідставно відмовлено позивачу у видачі візи D, оскільки, як зазначає позивач, відсутні підстави для заборони в`їзду позивача в Україну та останнім виконані всі вимоги, передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 01 березня 2017 року №118 Про затвердження правил оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через територію .

Позивачем, заявлено клопотання про розгляд справи без участі позивача.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказавши про правомірність оскаржуваного рішення, прийнятого у межах та на підставі наявних в останнього повноважень, з урахуванням того, що положення законодавства не зобов`язує уповноважений орган автоматично приймати рішення про оформлення іноземцю чи особі без громадянства візи для в`їзду в Україну в кожному випадку надання заявником всіх передбачених документів для оформлення візи.

В поданих поясненнях на позов, Служба безпеки України проти задоволення позовних вимог заперечувала, зазначивши, що враховуючи висновок консульської посадової особи, яка проводила співбесіду з аплікантом, а також результати здійснених СБУ перевірочних заходів, прийняте рішення щодо недоцільності погодження оформлення візи позивачу, про що 02.05.2018 за №2/1428 проінформовано дипломатичну установу.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

19 квітня 2018 року громадянин Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 звернувся до Консульського відділу Посольства України в Ісламській республіці Пакистан із клопотанням щодо отримання довгострокової візи типу D для з`їзду в Україну (мета в`їзду - працевлаштування).

До клопотання позивачем надані документи:

візова анкета;

кольорова фотокартка 4x6 см;

діючий паспорт громадянина Пакистану СК НОМЕР_1 ;

копія 1 та 2 сторінки паспорту НОМЕР_2 ;

нотаріально засвідчена копія Дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства № НОМЕР_3 від 28.02.2018 виданого Київським міським центром зайнятості (бланк НОМЕР_6);

дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства НОМЕР_4 від 19.04.2018;

виписка з банківського рахунку в Мізан Банку (англ. - Meezan Bank) від 17.04.2018;

договір добровільного медичного страхування іноземців та осіб без громадянства, які тимчасово перебувають на території України № 103(1)- 00088-18 Е ід 19.03.2018;

квитанція про сплату консульського збору № 14191 від 19.04.2018;

клопотання директора ГОВ ГРОУТІЗ ОСОБА_4 ;

копія Статуту ТОВ ГРОУТІЗ ;

виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб. ФОП та громадських формувань:

копія сторінок І, 2, 3, 10, 11 паспорту громадянина України ОСОБА_4 ;

довідка з поліції м. Карачі № 780 від 21.02.2018;

копія паспорту громадянина Пакистану у вигляді ID картки № НОМЕР_5 виданого 07.09.2011;

копія нотаріально завіреної довіреності К 854232 від 07.1 1.2017;

бронювання авіаквитків.

Другим секретарем з консульських питань Посольства Чорним Ю.А. прийнято рішення про відмову в оформленні Позивачеві довгострокової візи для в`їзду в Україну D-04 (мета в`їзду - працевлаштування) відповідно до підпункту 8 пункту 28 Правил №118, а саме: відсутність доказів, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні іноземця або особи без громадянства).

Вважаючи таку відмову відповідача необґрунтованою, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Порядок в`їзду в Україну та виїзду з України іноземців та осіб без громадянства, а також правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, визначено Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Згідно з частиною першою статті 9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Відповідно до статті 10 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", правила оформлення іноземцям та особам без громадянства візи та перелік документів, необхідних для її отримання, встановлюються Кабінетом Міністрів України. Рішення щодо оформлення візи приймається в установленому порядку дипломатичним представництвом або консульською установою України, Міністерством закордонних справ України або представництвом Міністерства закордонних справ України на території України.

Порядок оформлення віз регламентовано Правилами оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2017 № 118 (далі Порядок № 118), Інструкцією про порядок погодження зі Службою безпеки України оформлення віз іноземцям та особам без громадянства дипломатичними представництвами та консульськими установами України за кордоном в державі їх тимчасового або постійного перебування, затвердженою наказом Служби безпеки України та Міністерства закордонних справ України від 16.02.2012 №67/45, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 13.03.2012 за № 391/20704 (далі - Інструкція № 67/45), Вимогами до організації роботи з оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затвердженими наказом Міністерства закордонних справ України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 30.10.2017 №469/897/605, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 24.11.2017 за №1432/31300 (далі - Вимоги № 469/897/605).

Відповідно до пункту 3 Правил №118, довгострокова віза позначається літерою D, у машино зчитуваній зоні - VD. Довгострокова віза оформляється іноземцям та особам без громадянства для в`їзду в Україну з метою оформлення документів, що дають право на перебування або проживання в Україні на строк, що перевищує 90 днів. Довгострокова віза оформляється закордонною дипломатичною установою України як багаторазова на 90 днів, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства може в`їхати в Україну, та строк перебування на її території зазначається у візовій етикетці.

Абзацом сьомим пункту 4 Правил № 118 визначено, що довгострокові візи оформлюються закордонними дипломатичними установами України.

Згідно з пунктом 5 та підпунктом 1 пункту 8 Правил № 118 для оформлення довгострокової візи для в`їзду в Україну з метою працевлаштування, зокрема, мають надаватися:

1) паспортний документ. Такий документ має бути дійсним не менш як три місяці після задекларованої дати виїзду з території України; містити не менше двох вільних сторінок; строком дії не більше 10 років;

2) заповнена та підписана візова анкета;

3) одна кольорова фотокартка розміром 35 х 45 міліметрів;

4) дійсний поліс медичного страхування з покриттям витрат щонайменше на 30000 євро або в еквіваленті іншою валютою, якщо інше не передбачено законодавством або міжнародними договорами України. У разі розгляду звернення про оформлення багаторазової візи перевіряється наявність поліса медичного страхування, дійсного на період першої запланованої поїздки в Україну;

5) документи, що підтверджують наявність достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави чи можливість отримати достатнє фінансове забезпечення у законний спосіб на території України відповідно до Порядку підтвердження достатнього фінансового забезпечення іноземців та осіб без громадянства для в`їзду в Україну, перебування на території України, транзитного проїзду через територію України і виїзду за її межі та визначення розміру такого забезпечення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2013 № 884. У разі розгляду візового клопотання про оформлення багаторазової візи перевіряється наявність достатнього фінансового забезпечення на період першої запланованої поїздки в Україну;

6) документ, що підтверджує сплату консульського збору, якщо інше не передбачено законодавством та міжнародними договорами України;

7) засвідчена копія дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Процедуру розгляду закордонними дипломатичними установами клопотань про оформлення віз для в`їзду в Україну регламентовано пунктами 10-12 Правил № 118.

Відповідно до пункту 10 Правил № 118 рішення про оформлення візи або відмову в її оформленні приймається уповноваженою особою за результатами розгляду поданих документів, співбесіди (у разі її проведення) та наявної інформації у базі даних осіб, яким згідно із законодавством не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Водночас, оформлення віз іноземцям, які є громадянами держав згідно з переліком, визначеним МЗС разом з СБУ, та особам без громадянства, які постійно проживають у зазначених державах, здійснюється закордонною дипломатичною установою України в державі тимчасового або постійного проживання заявників після проведення особистої співбесіди з іноземцем або особою без громадянства та за погодженням з державними органами України, уповноваженими приймати рішення про заборону в`їзду в Україну в рамках функціонування візової інформаційно-телекомунікаційної системи (пункт 12 Правил № 118).

Перелік згаданих вище держав встановлено Додатком 3 до Вимог № 469/897/605. З огляду на те, що Ісламська Республіка Пакистан входить до зазначеного переліку, вимоги щодо обов`язкового проведення співбесіди, а також здійснення погодження з уповноваженими державними органами мають враховуватися при прийнятті рішень за клопотаннями про оформлення віз для в`їзду в Україну громадян цієї держави.

У зв`язку з цим прийняттю рішення щодо оформлення візи позивачу в обов`язковому порядку мало передувати:

1) проведення особистої співбесіди;

2) погодження питання оформлення візи з державними органами України, уповноваженими приймати рішення про заборону в`їзду в Україну.

Так, судом встановлено, особисту співбесіду з позивачем було проведено в день подання останнім документів - 19.04.2018. Інтерв`ювання здійснювалося другим секретарем з консульських питань Посольства Чорним Юрієм Олександровичем у присутності референта з консульських питань Посольства ОСОБА_4 .

Відповідно до наданих Посольством даних, враховуючи мету отримання візи, у процесі бесіди з`ясувалося, що позивач, зокрема:

- як фахівець з інформації та телекомунікацій (далі - IT) бажав працювати в Україні за фахом:

- не знає сформованого розміру статутного капіталу ТОВ ГРОУТІЗ ;

- не спромігся назвати розмір власного вкладу до статутного капіталу ТОВ ГРОУТІЗ та форму, у якій він цей вклад здійснив;

- не зміг назвати прізвище особи, яка представляє його інтереси в Україні та від його імені реєструє юридичні особи в Україні, та взагалі не знав, які ще представницькі функції він надав третій особі;

- на питання чи роз`яснювались йому будь-які статті Конституції України, Цивільного кодексу України або інших законодавчих актів України при оформленні довіреності.

За інформацією Посольства, вивчення наданих заявником документів, зокрема, засвідчило наступне.

По-перше, наявність ознак фіктивного і формального створення ТОВ ГРОУТІЗ , яке не відповідає реальному (задекларованому) напрямку подальшої економічної діяльності позивача в Україні, а саме: проставлений на Статуті підпис ОСОБА_6 , якій є представником за довіреністю заявника, не відповідає зразку підпису у наданій заявником копії паспорту ОСОБА_6 ; згідно зі Статутом внеском Позивача у статутний капітал ТОВ ГРОУТІЗ став офісний стіл вартістю 10 000.00 грн, що особисто не було підтверджено Позивачем у ході інтерв`ю, згідно з Випискою з ЄДРПОУ, основним видом економічної діяльності створеного ТОВ ГРОУТІЗ є неспеціалізована оптова торгівля , тоді як Позивач на інтерв`ю заявив, що збирається займатися впровадженням в Україні IT технологій.

По-друге, недійсність наданого договору добровільного медичного страхування.

По-третє, відсутність вакантної посади для працевлаштування Позивача. Згідно зі Статутом в ТОВ ГРОУТІЗ передбачена лише одна посада директора, з наданого клопотання вих. №22/18 від 19.03.2018, підписаного директором ТОВ ГРОУТІЗ ОСОБА_4 стає незрозумілим, на яку посаду збирається працевлаштовуватись позивач.

По-четверте, в останньому абзаці довіреності зазначено, що державним нотаріусом Пакистану роз`яснені окремі положення (статті) Цивільного та Сімейного кодексів України. Сам Позивач у ході співбесіди не підтвердив роз`яснення йому будь-яких положень українського законодавства.

За інформацією Посольства, на підставі даних, отриманих в рамках проведеної з позивачем особистої співбесіди, та наданих позивачем документів, згідно з вимогами пункту 12 Правил № 118, другим секретарем з консульських питань Посольства Чорним Ю.О. на адресу Служби безпеки України направлено запит від 19.04.2018 № 6158/36-527-313 щодо погодження оформлення віз іноземцям та особам без громадянства.

Згідно листа Служби безпеки України від 02.05.2018 № 2/1428 в оформлені в`їзних віз іноземним громадянин, зокрема позивачу, заперечено відповідно до пп. 8 п. 28 Постанови №118.

Враховуючи результати співбесіди, а також позицію Служби безпеки України другим секретарем з консульських питань Посольства Чорним Ю.О. прийнято рішення про відмову в оформленні позивачеві довгострокової візи для в`їзду в Україну D-04 (мета в`їзду - працевлаштування) відповідно до підпункту 8 пункту 28 Правил №118 (відсутність доказів, що підтверджують мету запланованого перебування в Україні іноземця або особи без громадянства).

Суд акцентує увагу, що подача документів, зазначених у Правилах № 118 (пункт 5 та підпукт 1 пункту 8 Правил № 118), є підставою лише для прийняття пкордонною дипломатичною установою України візовою клопотання до розгляду, що і мало місце 19.04.2018. Втім, аналіз правових норм Правил № 118 свідчить про те, що жодне з положень законодавства не зобов`язує уповноважений орган автоматично приймати рішення про оформлення іноземцю чи особі без громадянства візи для в`їзду в Україну у кожному випадку надання заявником усіх передбачених Правилами №118 документів для оформлення візи того чи -іншого типу.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить до висновку, що оскаржуване рішення про відмову в оформленні візи позивачу, прийняте відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та чинним законодавством України, а тому позовні вимоги у вказаній частині є безпідставними, необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача надати громадянину Ісламської Республіки Пакистан Аслам Мухаммад довгострокову візу типу "D", суд зазначає наступне.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень.

Як випливає зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Повноваження суду при вирішенні справи визначені статтею 245 Кодексу адміністративного судочинства України. У випадку визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, суд може зобов`язати відповідача-суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень лише вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Зокрема, вказана правова позиція викладена в рішенні Верховного Суду від 10.07.2018 у справі № 819/1556/17.

В силу норми ч. 2 ст. 19 Конституції України посадові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників сторін стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовних вимог.

Керуючись статтями 77-78, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення складено 04.06.2019.

Суддя С.К. Каракашьян