Постанова

від 13.05.2019 по справі 910/11027/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2019 р. Справа№ 910/11027/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Калатай Н.Ф.

секретар судового засідання : Цибульський Р.М.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 13.05.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Фонду гарантування вкладів фізичних осіб

на рішення Господарського суду міста Києва

від 20.12.2018 (повне рішення складено 27.12.2018)

у справі №910/11027/18 (суддя Курдельчук І.Д.)

за позовом Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор

Публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк

"Укоопспілка"

до 1) ОСОБА_1

2) ОСОБА_2

3) ОСОБА_3

4) ОСОБА_4

5) ОСОБА_5

6) ОСОБА_6

7) ОСОБА_7

8) ОСОБА_8

9) ОСОБА_9

10) ОСОБА_10

11) ОСОБА_11

12) ОСОБА_12

13) ОСОБА_13

14) ОСОБА_32

про стягнення 76 929 136,71 грн. шкоди, заподіяної пов`язаними особами

ВСТАНОВИВ:

Фонд гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд), що діє як ліквідатор публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Укоопспілка" (далі - Банк) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_32 про солідарне стягнення 76 929 136,71 грн. шкоди в порядку частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб".

Позовні вимоги мотивовані наступним:

- на підставі постанови Правління Національного банку України від 22.01.2015 №39 "Про віднесення публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "УКООПСІЛКА" до категорії неплатоспроможних" (далі - Постанова), виконавчою дирекцією Фонду прийнято рішення від 22.01.2015 №15 "Про запровадження тимчасової адміністрації в АБ "УКООПСІЛКА", відповідно до якого 23.01.2015 запроваджено тимчасову адміністрацію та призначено уповноважену особу Фонду на тимчасову адміністрацію Банку;

- відповідно до Постанови виконавчою дирекцією Фонду прийнято рішення від 23.04.2015 № 83 "Про початок процедури ліквідації АБ "УКООПСІЛКА" та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію банку", згідно з яких було розпочато процедуру ліквідації Банку та призначено уповноважену особу Фонду на здійснення ліквідації Банку;

- під час здійснення процедури ліквідації Банку встановлено, що розмір зобов`язань Банку відповідно до затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду від 20.07.2015 №168/15 реєстру акцептованих вимог кредиторів до Банку становить 109 660 264, 41 грн.;

- під час ліквідації Банку встановлено, що оціночна (ринкова) вартість його ліквідаційної маси затверджена рішенням виконавчої дирекції Фонду від 17.08.2015 №196/15 складає 33 364 705 грн.;

- недостатність майна Банку для покриття вимог кредиторів банку складає 76 295 559,41 грн.;

- кошти стягнуті з пов`язаних із Банком осіб як відшкодування шкоди включаться до ліквідаційної маси Банку.

Позивач вказував про те, що внаслідок прийняття рішень відповідачами і реалізації правочинів, які є спільними діями направленими на виведення капіталу Банку, останньому заподіяно шкоду. Так, на виконання рішень було укладено угоди купівлі-продажу цінних паперів (облігації) за ціною в 319 млн. грн., проте в ході ліквідаційної процедури встановлено їх вартість на рівні 3,00 грн. Угоди укладені без забезпечення. Такі угоди є збитковими, укладені в порушення Методичних рекомендацій НБУ та їх виконання призвело до неплатоспроможності банку. Емітенти цінних паперів є пов`язаними особами з Банком та відповідачами і є фіктивними підприємствами. Фіктивність Емітентів підтверджується неподанням визначеної законом звітності, та відсутністю інформації про їх активну діяльність. Пов`язаність підтверджується родинними зв`язками Голови Спостережної ради та керівника Емітента, а також місцезнаходженням у одній будівлі з Банком. Відповідачі діяли спільно з метою виведення коштів з банківської установи.

Відповідач-1 та відповідач-2 (в особі представника) проти позову заперечували, вказуючи на відсутність доказів збитковості цінних паперів та пов`язаності банку і емітентів, вказав, що основна сума зобов`язань банку визначена в реєстрі акцептованих вимог кредиторів становить витрати на ліквідаційну процедуру.

Відповідач-3 (в особі представника) в обгрунтування заперечень на позов вказував на законність і чинність угод купівлі-продажу цінних паперів, позов про притягнення до цивільно-правової відповідальності є необґрунтованим і безпідставним. Зазначив, що Банком придбано цінні папери на суму більш ніж 300 млн. грн. і таке майно перебуває у володінні і розпорядженні банку , цінні-папери торгуються, як свідчать відкриті дані. Відсутні докази спільних дій, які можуть бути підставою для солідарної відповідальності відповідачів.

Відповідач-4 (в особі представника) заперечував проти позову, вказуючи на недоведеність позовних вимог з огляду на те, що позивач керується законодавством, яке не існувало (не діяло) на час діяльності відповідачів, що виключає можливість задоволення позову.

Відповідачі 5, 8 та 10 (в особі представника) в обгрунтування заперечень на позов посилались на те, що угоди купівлі-продажу цінних паперів не оспорювались, не визнані нікчемними/недійсними, докази про вартість є неповними і вартість цінних паперів у розмірі 3.00 грн. є недоведеною. Фонд, маючи можливість реалізувати цінні папери не вчинив протягом часу ліквідації в тому числі і на час пред`явлення позову. На даний час цінні папери виставлені Фондом на продаж за ціною 298 000 000, 00 млн грн., Емітенти діючі підприємства. Термін погашення цінних паперів не настав. Сума, якої не буде вистачати, може бути з`ясована лише у майбутньому. Не визначено участі кожного з відповідачів щодо прийняття рішень, укладення угод і їх реалізації. Крім того, також зазначено на необхідності застосування строку позовної давності.

Відповідач-6 (в особі представника) в обгрунтування заперечень на позов посилався на те, що Фондом не доведено те, що дії відповідачів призвели до неплатоспроможності Банку. Цінні папери виставлені на продаж лише після пред`явлення позову, тому немає підстав вважати обґрунтування позивача щодо їх низької ціни доведеними. Не доведено неможливості отримання доходу від цінних паперів, не оцінено формулу отримання доходу від облігацій. Фондом не доведено неможливості продажу облігації, в т.ч Емітентам. Сума заявленої шкоди складається з витрат на ліквідаційну процедуру - сума позову 76929136,17 грн., а витрати акцептовані вимоги 3 і 7 груп 101 000 000, 00 млн грн. Доказів фіктивності Емітентів не надано - відсутні відповідні судові рішення. Позивач не довів неправомірності дій відповідачів та порушень банківського законодавства, що регулює питання придбання облігацій. Під час реалізації повноважень встановлених статтею 67 Закону України "Про банки і банківську діяльність" НБУ і Куратор Банку не виявили порушень при укладенні і виконанні спірних правочинів.

Відповідач-9 (в особі представника) в обґрунтування заперечень на позов посилався на те, що Фонд обґрунтовуючи позов вказує, що облігації придбані під 5% ставку дохідності, в той час як Банк сплачує за депозитами 13 відсотків, а отже невірно тлумачить поняття дохідність і збитковість операцій. Фонд немає повноважень визнавати Емітентів - фіктивними підприємствами, а судові рішення на підтвердження цієї обставини відсутні. Норма статті 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність" в частині цивільно-правової відповідальності пов`язаних осіб є матеріальною, а не процесуальною для визначення кола осіб до яких може бути пред`явлено позов і зворотної дії в часі не має, як це встановлено Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 09.02.1999 № 1-рп/99.

Відповідач-10 (в особі представника) в обгрунутвання заперечень на позов посилався на те, що з одного боку Фонд обізнаний про укладені угоди, звіт про оцінку в 3,00грн одержав у червні 2015 року тому мав право звернутись з позовом одразу після оцінки, але зволікав, а з іншого позов є передчасним, триває ліквідаційна процедура, не завершений продаж облігацій.

Відповідачі 11 та 14 (в особі представників) -заперечили проти позову, зазначивши, що позивач переклав обов`язок доказування позовних вимог на відповідачів, не надавши документальних доказів недостатності майна, фіктивності Емітентів, незаконності операцій з якими пов`язує наявність шкоди при цьому не виявивши об`єктивні причини визнання Банку неплатоспроможним. Крім того, вказує на відсутність порушення відповідачами вимог Методичних рекомендацій, оскільки ними не врегульовано операції з таким видом цінних паперів, як облігації.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/11027/18 у задоволенні позову Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Укоопспілка" - відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Фондом документально не підтвердженого жодного елементу цивільно-правової відповідальності; не доведено розмір шкоди; вину осіб, які визначені відповідачами; причинно-наслідковий зв`язок між їх діями і визначеною Фондом сумою шкоди, тощо.

Крім того, суд першої інстанції в обґрунтування судового рішення посилався на те, що:

- незважаючи на те, що Фонд вказує на обізнаність про фіктивність підприємств, ним не було вчинено жодних дій щодо звернення до правоохоронних органів з відповідною заявою про вчинення злочину передбаченого статтею 205 Кримінального кодексу України ;

- незважаючи на посилання позивача на економічну необґрунтованість укладення правочинів і порушення процедури укладення, Фонд не подав жодного доказу виявлення правочину нікчемним в порядку статті 38 Закону України Про систему гарантування вкладів фізичних осіб або пред`явлення позову про визнання вказаних договорів недійсними за відповідними положеннями Цивільного кодексу України ;

- в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що до відповідачів, застосовувалися будь-які заходи впливу за порушення вимог законодавства у сфері банківської діяльності, оскільки їх вина у настанні неплатоспроможності банку не встановлена і не доведена;

- до закінчення ліквідаційної процедури відсутні правові підстави стверджувати про шкоду завдану Банку.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/11027/18 повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Фонду гарантування вкладів фізичних осіб задовольнити в повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні рішення неправильно застосовано норми матеріального права та допущено порушення норм процесуального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

Зокрема, скаржник посилався на наступні обставини:

- спір щодо пов`язаності банку та емітентів облігацій взагалі був відсутній, оскільки жоден з відповідачів не заявив про свою незгоду із зазначеною обставиною;

- позивачем до матеріалів позову надано докази того, що облігації на момент їх придбання Банком були неліквідними, а також наведено відповідні розрахунки щодо недоцільності та збитковості для Банку відповідних операцій з придбання облігацій, оскільки їх дохідність була значно нижчою, ніж вартість ресурсів, які залучав Банк;

- судом першої інстанції безпідставно не враховано висновки суду касаційної інстанції, викладені у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 802/1233/16-а, від 23.01.2018 у справі № К/9901/1608/18, 2а-1870/5800/12, від 28.08.2018 у справі № 810/3952/16;

- судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не враховано численних ознак фіктивності ТОВ Капітал Експерт та ТОВ Сучасні фінансові перспективи , що підтверджувалось Проспектами емісій облігацій, інформацією про активи та фінансові показники емітентів, висновком незалежного оцінювача;

- судом першої інстанції безпідставно не враховано висновків Звіту про оцінку вартості ліквідаційної маси АТ Укоопспілка , підготовлений ТОВ Канзас Ріал Естейт , яким встановлено, що реальна ринкова вартість облігацій, на придбання яких Банк витратив 319 млн.грн., виявилась фактично нульовою;

- шкода, яку відповідачі завдали Банку та його кредиторам, є позадоговірною (деліктне зобов`язання).

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2019 апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/11027/18 - залишено без руху. Надано скаржнику право протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали усунути недоліки, а саме: подати до Північного апеляційного господарського суду докази доплати судового збору в сумі 925 050, 00 грн.

13.02.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2019 про усунення недоліків апеляційної скарги до якої долучено докази сплати судового збору в сумі 925 050,00 грн. (платіжне доручення №616 від 11.02.2019 на суму 925 050,00 грн.).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2019 поновлено Фонду гарантування вкладів фізичних осіб строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/11027/18, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/11027/18, розгляд апеляційної скарги призначено на 25.03.2019. Крім того, встановлено процесуальний строк на подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше 04.03.2019.

01.03.2019 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від відповідача-3 ( ОСОБА_3) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Укоопспілка", а рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 - залишити без змін.

04.03.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшов спільний відзив відповідачів -5, -8, -10 (ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_10) на апеляційну скаргу, в якому останні просять апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Укоопспілка" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 - залишити без змін.

07.03.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-11 (ОСОБА_11) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Укоопспілка" - залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 - без змін.

07.03.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-4 (ОСОБА_4) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Укоопспілка", а рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 - залишити без змін.

07.03.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-9 (ОСОБА_9) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Укоопспілка", а рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 - залишити без змін.

07.03.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-14 (ОСОБА_32) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Укоопспілка" - залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 - залишити без змін.

07.03.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-6 (ОСОБА_6) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Укоопспілка", а рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 - залишити без змін.

Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу зводяться до того, що інвестування коштів в облігації проводилось не за рахунок залучених коштів, а за рахунок збільшення статутного капіталу банку, чиста маржа за цими операціями складала 2,8 - 5,1% річних, що не порушувало значення чистого спреду, встановленого НБУ для банків 4 категорії, до яких відносився і АБ Укоопспілка . Цінні папери придбавались за рішенням Спостережної ради Банку у відповідності до пункту 19 редакції Статуту Банку, зареєстрованої 26.06.2014, яким визначено, що прийняття рішення про вчинення значного правочину, вартість якого перевищує 25% вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності, відноситься до виключної компетенції загальних зборів акціонерів банку. За даними річної фінансової звітності за 2013 рік, вартість активів банку складала 289 900 тис. грн. На позачергових Загальних зборах акціонерів банку (протокол № 3 від 04.12.2013) одноголосно було прийнято рішення про попереднє схвалення та надання попередньої згоди на вчинення банком будь-яких значних правочинів, які вчинятимуться банком у ході поточної господарської діяльності до 04.12.2014, з граничною сукупною вартістю кожного такого правочину 100 000 000,00 грн. та надано право підпису таких правочинів Голові правління банку або особі, що виконує його обов`язки. Тобто, вартість облігацій перевищує 25% вартості активів Банку за даними фінансової звітності за 2013 рік. Кошти перераховувались банком на поточні рахунки клієнта, відкриті в АБ Укоопспілка . Відсутність незабезпечення при купівлі дисконтних цінних паперів не підтверджує незаконність або збитковість, або економічну недоцільність такої операції для операцій з цінними паперами (облігаціями) забезпеченість не є умовою здійснення таких правочинів.

Відповідачі посилались на те, що на момент введення тимчасової адміністрації на балансі Банку обліковувались, як дебіторська заборгованість, дисконтні незабезпечені облігації наступних емітентів: ТОВ Сучасні фінансові перспективи (щодо якого переведення суми дебіторської заборгованості в торговий портфель банку відбувалось під час тимчасової адміністрації - 31.03.2015), ТОВ Сучасні фінансові перспективи (щодо якого переведення суми дебіторської заборгованості в торговий портфель банку відбувалось вже під час ліквідації, а саме 15.10.2015 за рішенням Уповноваженої особи Фонду). Крім того, з ІІ півріччя 2014 року в Банку знаходився куратор НБУ, який мав право обмежити, зупинити, припинити операції, які здійснювалися банком.

Також, на думку відповідачів, Банком було отримано доход по облігаціях, починаючи з 30.05.2014 по 23.01.2015 за рахунко дооцінки номінальної вартості цінних паперів з врахуванням біржового курсу, який визначається в кінці останнього робочого дня місяця за результатами проведених торгів та не залежить від будь-яких заходів впливу зі сторони банку або емітента. Таким чином, за рахунок проведеної дооцінки, з врахуванням біржового курсу, та збільшення доходу, банк формував резерви під кредитні ризики.

Крім того, відповідачі наголошували на відсутність доказів збитковості цінних паперів та пов`язаності банку і емітентів, вказав, що основна сума зобов`язань банку визначена в реєстрі акцептованих вимог кредиторів становить витрати на ліквідаційну процедуру. Відсутні докази спільних дій, які можуть бути підставою для солідарної відповідальності відповідачів. Угоди купівлі-продажу цінних паперів не оспорювались, не визнані нікчемними/недійсними, докази про вартість є неповними і вартість цінних паперів у розмірі 3.00 грн. є недоведеною. Фонд, маючи можливість реалізувати цінні папери не вчинив протягом часу ліквідації в тому числі і на час пред`явлення позову. Термін погашення цінних паперів не настав. Також, Фондом не доведено те, що дії відповідачів призвели до неплатоспроможності Банку. Позивач не довів неправомірності дій відповідачів та порушень банківського законодавства, що регулює питання придбання облігацій. Під час реалізації повноважень встановлених статтею 67 Закону України "Про банки і банківську діяльність" НБУ і Куратор Банку не виявили порушень при укладенні і виконанні спірних правочинів. Позов заявлено передчасно, оскільки триває ліквідаційна процедура, не завершений продаж облігацій.

25.03.2019 розгляд справи №910/11027/18 за апеляційною скаргою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 - не відбувся, у зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П. на лікарняному.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду призначено до розгляду в судовому засіданні справу №910/11027/18 за апеляційною скаргою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018, судове засідання призначено на 22.04.2019.

У судове засідання 22.04.2019 з`явилися представники позивача, відповідачів -3, -4, -5, -6, -8, -9, -10, -11, -12, -14. Відповідачі-1, -2, -7, -13 про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомили, своїх представників в судове засідання 22.04.2019 не направили, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду заяв чи клопотань не подали.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 вирішено розгляд справи №910/11027/18 за апеляційною скаргою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Укоопспілка" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 здійснювати в розумні строки, оголошено перерву в судовому засіданні на 13.05.2019.

12.05.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача-12 (ОСОБА_12) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, що діє як ліквідатор Публічного акціонерного товариства "Акціонерний Банк "Укоопспілка", а рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 - залишити без змін.

13.05.2019 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Фонду гарантування вкладів фізичних осіб надійшли додаткові письмові пояснення по суті спору, в яких Фонд додатково в обгрунтування підстав задоволення апеляційної скарги послався на додаткові обставини та відповідні документи.

У судове засідання 13.05.2019 з`явилися представники позивача, відповідачів 1, -3, -4, -5, -6, -8, -9, -10, -11, -12, -14.

Представники позивача підтримали доводи апеляційної скарги, просили суд апеляційної інстанції задовольнити апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції - скасувати та за наслідками розгляду справи в апеляційному порядку прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представники відповідачів-1, -3, -4, -5, -6, -8, -9, -10, -11, -12, -14 в судовому засіданні 13.05.2019 проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін як таке, що ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

Відповідачі-2, -7, -13 про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомили, своїх представників в судове засідання 13.05.2019 не направили, через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду заяв чи клопотань не подали.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду має бути залишено без змін, виходячи із наступного.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в Постанові від 19 червня 2018 року у справі № 757/75149/17ц, провадження №14-204цс18, позов Фонду до відповідачів як пов`язаних у розумінні статті 52 Закону № 2121-ІІІз банком осіб за своїм суб`єктним складом (справа у спорі між юридичною особою та її посадовими особами, повноваження яких припинені у зв`язку із розпочатою процедурою ліквідації банку) відноситься до юрисдикції господарських судів. Суд також зазначив, що вимоги Фонду до контролерів банку не збігаються із завданнями та основними засадами цивільного судочинства, передбаченими статтею 2 ЦПК України, тобто так само відносяться юрисдикції господарських судів.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними матеріалами справи, в портфелі цінних паперів Банку обліковувались дисконтні облігації ТОВ "Капітал експрес" та ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" придбані у 2014 році, а саме :

- 92 000 штук дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Капітал експрес" (ідентифікаційний код 38290314), номінальною вартістю 1 000 грн. за 1 штуку зі строком погашення 17.02.2019, придбаних Банком за договором купівлі-продажу цінних паперів від 16.05.2014 № ДД/6-05/14 за ціною 81 020 349 грн., тобто за ціною 880,66 грн. за 1 штуку;

- 82 400 штук дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" (ідентифікаційний код 39029142), номінальною вартістю 1 000 грн. за 1 штуку зі строком погашення 17.04.2019, придбаних Банком за договором купівлі-продажу цінних паперів від 27.06.2014 № ДД/7-06/14 за ціною 66 002 623,40 грн., тобто за ціною 801 грн. за 1 штуку;

- 6 000 штук дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" (ідентифікаційний код 39029142), номінальною вартістю 1 000 грн. за 1 штуку зі строком погашення 17.04.2019, придбаних Банком за договором купівлі-продажу цінних паперів від 12.09.2014 № ДД/11-08/14 за ціною 4 806 000 грн., тобто за ціною 801 грн. за 1 штуку;

- 109 000 штук дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" (ідентифікаційний код 39029142), номінальною вартістю 1 000 грн. за 1 штуку зі строком погашення 17.04.2019, придбаних Банком за договором купівлі-продажу цінних паперів від 01.12.2014 № ДД/13-08/14 за ціною 88 000 000 грн., тобто за ціною 807,34 грн. за 1 штуку.

- 91 000 штук дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи", номінальною вартістю 1 000 грн. за 1 штуку зі строком погашення 17.04.2019, придбаних Банком за договором купівлі-продажу цінних паперів від 01.12.2014 № ДД/14-12/14 за ціною 79 631 791,60 грн., тобто за ціною 875,07 грн. за 1 штуку.

Позивач звернувся з даним позовом в порядку частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", відповідно до якої Фонд або уповноважена особа Фонду у разі недостатності майна банку звертається до пов`язаної з банком особи, дії або бездіяльність якої призвели до заподіяння кредиторам та/або банку шкоди, та/або пов`язаної з банком особи, яка внаслідок таких дій або бездіяльності прямо чи опосередковано отримала майнову вигоду, з вимогою про відшкодування шкоди, заподіяної банку. Фонд або уповноважена особа Фонду також має право заявити вимоги до небанківської фінансової установи, якою від фізичних осіб залучені як позики або вклади кошти, що згідно з цим Законом прирівнюються до вкладів.

Крім того, нормативно в обгрунтування позову Фонд посилався на приписи частин першої та другої статті 1166 Цивільного кодексу України, частину першу статті 1190 Цивільного кодексу України, в якій законодавцем визначено, що особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Як на підставу визначення відповідачів заподіювачами шкоди, позивач посилався на приписи частини п`ятої та шостої статті 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність", відповідно до яких пов`язана з банком особа за порушення вимог законодавства, у тому числі нормативно-правових актів Національного банку України, здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, або доведення банку до неплатоспроможності несе цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність. Пов`язана з банком особа, дії або бездіяльність якої призвели до завдання банку шкоди з її вини, несе відповідальність своїм майном. Якщо внаслідок дій або бездіяльності пов`язаної з банком особи банку завдано шкоди, а інша пов`язана з банком особа внаслідок таких дій або бездіяльності прямо або опосередковано отримала майнову вигоду, такі особи несуть солідарну відповідальність за завдану банку шкоду.

При цьому Фонд зазначає, що силу закону та з урахуванням єдності судової практики, позиція Верховного Суду викладена у постановах від 23.01.2018 №753/7281/15-ц, №686/20040/2012 та від 06.02.2018 №334/9899/14-ц, законодавець закріпив презумпцію у деліктних зобов`язаннях вини заподіювача шкоди і доведення відсутності вини у спричиненні шкоди поклав на нього.

Відшкодування шкоди є видом цивільно-правової відповідальності.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; шкоди; причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та шкодою; вини.

Відтак, слід довести, наявність шкоди та те, що протиправні дії чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка виникла у потерпілої особи - безумовним наслідком такої протиправної поведінки.

Такий елемент, як наявність шкоди, полягає у будь-якому знеціненні блага, що охороняється законом.

Протиправна поведінка заподіювача шкоди полягає у порушенні правової норми, що виявляється у здійсненні заборонених правовою нормою дій або в утриманні в здійсненні наказів правової норми діяти певним чином.

Наявність такої умови цивільно-правової відповідальності, як причинний зв`язок між протиправною поведінкою і шкодою, зумовлена необхідністю встановлення факту, що саме протиправна поведінка конкретної особи, на яку покладається така відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що з необхідністю та невідворотністю спричинила збитки.

Вина є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає у психічному ставленні особи до вчиненого нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

Отже, вимагаючи відшкодування шкоди з відповідачів як пов`язаних осіб, позивачу належить довести факт завдання Банку шкоди завдавачем такої шкоди, її розмір, надати докази невиконання відповідачами зобов`язання або вчинення ним протиправних дій чи бездіяльності, вину та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та заподіяною шкодою.

Фонд просив стягнути з відповідачів солідарно шкоду у порядку частини п`ятої статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" у сумі 76 929 136,71 грн.

Відповідачі заперечували проти задоволення позовних вимог, посилаючись на відсутність обумовлених законом підстав для стягнення шкоди, зокрема і солідарного.

Крім того, відповідачі-3,4,5,8,9,10,12 до проголошення судом першої інстанції оскаржуваного рішення, заявили про застосування наслідків спливу строку позовної давності, яка мотивована тим, що у Банку введена тимчасова адміністрація ще 23.01.2015, а тому саме з цього моменту Фонд мав можливість звернутися з даним позовом до суду.

Статтею 256 Цивільного кодексу України встановлено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно з частиною першою статті 260 Цивільного кодексу України, позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253 - 255 цього Кодексу.

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (стаття 253 Цивільного кодексу України), а спливає у відповідні місяць та число останнього року строку, якщо строк визначений роками (частина перша статті 254 Цивільного кодексу України).

Частиною третьою статті 267 Цивільного кодексу України передбачена можливість застосування позовної давності, у тому числі й спеціальної, лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом. Якщо відповідачів у справі два чи кілька, суд вправі відмовити в задоволенні позову за наявності згаданої заяви лише одного з них, оскільки позовну давність законом визначено саме для позивача у справі як строк, у межах якого він може звернутися до суду.

За змістом частини першої статті 261 Цивільного кодексу України, позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Як підтверджується наявними матеріалами справи, на підставі постанови Правління Національного банку України від 22.01.2015 № 39 "Про віднесення Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Укоопспілка" до категорії неплатоспроможних", виконавчою дирекцією Фонду прийнято рішення від 22.01.2015 № 12 "Про запровадження тимчасової адміністрації в АБ "Укоопспілка ", згідно з яким з 23.01.2015 запроваджено тимчасову адміністрацію та призначено уповноважену особу Фонду на тимчасову адміністрацію у Банку.

Відповідно до постанови Правління Національного банку України від 22.04.2015 № 264 "Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства "Акціонерний банк "Укоопспілка", виконавчою дирекцією Фонду прийнято рішення від 23.04.2015 № 83 "Про початок процедури ліквідації АБ "Укоопспілка" та призначення уповноваженої особи Фонду на ліквідацію банку", згідно з яким було розпочато процедуру ліквідації Банку та призначено уповноваженою особою Фонду на здійснення ліквідації Банку.

Під час здійснення процедури ліквідації Банку встановлено, що:

- розмір зобов`язань Банку відповідно до затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду від 20.07.2015 № 168/15 Реєстру акцептованих вимог кредиторів вимоги кредиторів до Банку (з врахуванням змін згідно рішення Фонду від 29.05.2018 № 1494) становить 109 660 264,41 грн.;

- оціночна (ринкова) вартість ліквідаційної маси Банку, затвердженої рішенням виконавчої дирекції Фонду від 17.08.2015 № 196/15 (з врахуванням змін від 21.06.2018, внесених рішенням виконавчої дирекції Фонду № 1745) складає 33 364 705 грн.

Незалежну оцінку було проведено ТОВ "Канзас Ріал Естейт" (суб`єкт оціночної діяльності відповідно до Сертифіката від 15.02.2018 серія СОД № 14355/13).

Фонд вказував, що недостатність майна Банку для покриття вимог кредиторів банку склала 76 295 559,41 грн. (109 660 264,41 грн. (розмір зобов`язань Банку відповідно до затвердженого рішенням виконавчої дирекції Фонду від 20.07.2015 № 168/15 Реєстру акцептованих вимог кредиторів вимоги кредиторів до Банку (з врахуванням змін згідно рішення Фонду від 29.05.2018 № 1494) ) - 33 364 705,00 грн. (оціночна (ринкова) вартість ліквідаційної маси Банку, затвердженої рішенням виконавчої дирекції Фонду від 17.08.2015 № 196/15 (з врахуванням змін від 21.06.2018, внесених рішенням виконавчої дирекції Фонду № 1745)) = 76 295 559,41 грн.).

Позивач посилався на те, що пов`язаними особами, які в силу приписів статті 52 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" зобов`язані відшкодувати шкоду у сумі 76 295 559,41 грн. є наступні фізичні особи:

- ОСОБА_1 - Голова Правління ;

- ОСОБА_2 - Перший заступник Голови Правління;

- ОСОБА_3 - Головний бухгалтер, член Правління;

- ОСОБА_4 - Начальник Управління інвестиційної діяльності, член Правління;

- ОСОБА_5 - Голова Спостережної ради;

- ОСОБА_6 - Член Спостережної ради;

- ОСОБА_7 - Член Спостережної ради;

- ОСОБА_8 - Член Спостережної ради;

- ОСОБА_9 - Член Спостережної ради;

- ОСОБА_10 - Голова Спостережної ради;

- ОСОБА_11 - Член Спостережної ради;

- ОСОБА_12 - Заступник Голови Правління;

- ОСОБА_13 - Начальник відділу фінансового моніторингу, член Правління;

- ОСОБА_32 - Начальник відділу фінансового моніторингу, член Правління.

08.08.2018 Фонд звернувся до вказаних осіб з вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної Банку їх рішеннями про видачу кредитів на підставних осіб без належного забезпечення та про безпідставну передачу в іпотеку належного Банку нерухомого майна.

Мотивуючи заявлену до стягнення шкоду, позивач посилався на оцінку вартості ліквідаційної маси, яка була проведена ТОВ "Канзас Ріал Естейт" (суб`єкт оціночної діяльності відповідно до Сертифіката від 15.02.2018 серія СОД № 14355/13).

Так, у вказаній оцінці було виявлено значні розбіжності між балансовою вартістю цінних паперів, що перебувають на балансі Банку, та їх реальною вартістю, зокрема, балансова вартість придбаних Банком дисконтних незабезпечених облігацій компаній ТОВ "Капітал експрес" та ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" становила 289 036 211 грн., натомість їх реальна вартість була визначена експертом на рівні 3 грн., що складає 0,00001 % від їх балансової вартості.

Експерт у оцінці зазначав, що "аналіз ринку цінних паперів показав, що облігації мають біржові котирування на дату оцінки, при цьому на рівні, що перевищує їх номінальну вартість. Вивчивши бухгалтерську документацію, надану замовником, можна прийти до висновку, що подібний "роздутий" курс цінних паперів не є виправданим. При цьому основних засобів підприємства майже не мають, а активи наповнюються за рахунок "фінансових інвестицій". Тобто компанії працюють за "схемними" рішеннями, роздуваючи активи і здійснюючи "фінансування" потрібних компаній. Крім того, погашення або викуп цінних паперів (а вони є борговими) - не передбачається".

Як вбачається зі змісту Звіту ТОВ "Канзас Ріал Естейт" (суб`єкт оціночної діяльності відповідно до Сертифіката від 15.02.2018 серія СОД № 14355/13), оцінювач З.Нестеренко (сертифікат оцінювача №1453 від 20.11.1999, свідоцтво про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів №9987 від 25.07.2013) склав висновок в якому зазначив, що визначена вартість об`єкта оцінки (33256500,00грн.) являється незалежним судженням оцінювачів. Всі частини Звіту слід трактувати за повним текстом з урахуванням усіх зроблених припущень та обмежень.

Висновків про економічну ефективність інвестицій в облігації не подано.

Проте, доводи позивача стосовно обґрунтування розміру шкоди, заподіяної неправомірними діями відповідачів, з посиланням на Звіт ТОВ "Канзас Ріал Естейт", обгрунтовано відхилені судом першої інстанції, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, з огляду на наступне.

Під прямою дійсною шкодою, зокрема, слід розуміти втрату, погіршення або зниження цінності майна, необхідність для Банку провести затрати на відновлення, придбання майна чи інших цінностей або провести зайві, тобто викликані внаслідок порушення відповідачами, грошові виплати.

Днем виявлення шкоди слід вважати день, коли Фонду або уповноваженій особі Фонду стало відомо про наявність шкоди, заподіяної внаслідок купівлі-облігацій. Днем виявлення шкоди, встановленої в результаті інвентаризації матеріальних цінностей, при ревізії або перевірці фінансово-господарської діяльності підприємства, установи, організації, слід вважати день підписання відповідного акта або висновку.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що належним обґрунтуванням вартості вимог і зобов`язань Банку (Фонду) є документальні результати перевірки фінансово-господарської діяльності Банку. Проте, ні станом на момент ухвалення оскаржуваного рішення суду першої інстанції, ні станом на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції позивачем не подано належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України проведення відповідної перевірки у встановленому порядку та в межах повноважень, визначених Законом України Про систему гарантування вкладів фізичних осіб .

Матеріалами справи підтверджується, що на час введення в Банку тимчасової адміністрації в портфелі цінних паперів Банку обліковувались дисконтні облігації ТОВ "Капітал експрес" та ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" придбані у 2014 році. В тому числі, на балансі Банку за балансовою вартістю 0 гривень обліковувалось 91 000 дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи", номінальною вартістю 1 000 грн. за 1 штуку зі строком погашення 17.04.2019, придбаних Банком за договором купівлі-продажу цінних паперів від 01.12.2014 № ДД/14-12/14 за ціною 79 631 791,60 грн., тобто за ціною 875,07 грн. за 1 штуку.

Згідно з інформацією, розміщеною в системі автоматизації банку (САБ) 10.12.2014 Банком було перераховано оплату в розмірі 79 631 791,60 грн. за придбання вказаних облігацій.

При цьому, позивач вказував на те, що колишнім керівництвом Банку було прийнято рішення про придбання облігацій двох компаній на загальну суму 319 460 764 грн., які не передбачали жодного забезпечення.

Згідно зі звітом за IV квартал 2014 року станом на 31.12.2014 загальний розмір всіх активів Банку становив 533 456 000 грн., тобто керівництвом Банку було вчинено операції на суму, що на той момент становила майже 60 % від всіх активів Банку, і такі інвестиції не були нічим забезпечені.

Таким чином, на думку позивача, придбання нічим не забезпечених облігацій двох компаній на загальну суму 319 460 764 грн. створило надмірну концентрацію ризику та в кінцевому рахунку стало однією з причин виникнення у Банку проблем із ліквідністю; утримуючи портфель цінних паперів, на придбання якого Банк витратив 319 460 764 грн, Банк навіть теоретично не міг отримати жодного прибутку, а його керівництво не могло не розуміти наслідків придбання вищеописаних облігацій; була відсутня будь-яка економічна доцільність придбання дисконтних облігацій; зважаючи на їх вартість та строк погашення, ці облігації навіть теоретично не могли бути для Банку прибутковими, а їх наступний продаж за ціною вищою, ніж ціна придбання, був позбавлений будь-якого економічного сенсу для майбутніх можливих покупців.

Рішення про придбання облігацій ТОВ "Капітал експрес" було прийнято Правлінням Банку у складі ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (протокол від 13.05.2014 № 11), а також Спостережною радою Банку у складі ОСОБА_5 , ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 (протокол від 13.05.2014 № 11).

27.06.2014 між Банком і ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" було укладено договір купівлі-продажу цінних паперів № ДД/7-06/14, згідно з яким Банком було додатково придбано 66 003 дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Капітал експрес" за ціною 66 002 623,40 грн.

Рішення про придбання облігацій ТОВ "Капітал експрес" на 66 002 623,40 грн., що взагалі не передбачало отримання будь-якого прибутку, було прийнято Спостережною радою Банку у складі ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9

Згідно з даними САБ. 27.06.2014 Банк перерахував ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" оплату за придбані облігації. При цьому, умовами укладеного договору передбачалось переоформлення права власності на цінні папери в строк до 31.08.2014.

29.08.2014 сторонами угоди було укладено додатковий договір № Б/Н, згідно з умовами якого сторони відтермінували переоформлення прав власності на цінні папери на строк до 30.09.2014.

23.09.2014 сторонами угоди було укладено договір про внесення змін до договору купівлі-продажу цінних паперів від 27.06.2014 № ДД/7-06/14, згідно з яким було змінено предмет договору і замість 66 003 дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Капітал експрес" продавець зобов`язався передати у власність Банку 82 400 дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" за тією ж ціною.

Рішення щодо внесення змін до договору купівлі-продажу цінних паперів від 27.06.2014 № ДД/7-06/14 було прийнято Спостережною радою Банку у складі ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_6

12.09.2014 між Банком та ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" було укладено договір купівлі-продажу цінних паперів № ДД/11-08/14, згідно з яким Банком було додатково придбано 31 010 дисконтних незабезпечених облігацій емітента ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" за ціною 24 839 595 грн., тобто як і в попередньому випадку за ціною 801 грн. за штуку.

Рішення про придбання облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" на 24 839 595,00 грн., що взагалі не передбачало отримання будь-якого доходу, було прийнято Правлінням Банку у складі ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_12, ОСОБА_13

Умовами укладеного договору передбачалось переоформлення права власності на цінні папери в строк до 01.12.2014.

26.09.2014 сторонами угоди було укладено договір про внесення змін до договору купівлі-продажу цінних паперів від 12.09.2014 № ДД/11-08/14, згідно з яким було змінено предмет договору і замість 31 010 дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" продавець зобов`язався передати у власність Банку 6 000 штук дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" за ціною 4 806 000 грн., тобто так само за ціною 801 грн. за штуку.

Згідно з статтею 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність", банківська діяльність - це залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.

На час укладення правочинів якими Фонд обґрунтовує заподіяння шкоди Банку діяла редакція Закону України "Про банки і банківську діяльність" в частині щодо Органів управління банку та їх компетенції, яка передбачала наступні норми:

частина статті 37, відповідно до якої органами управління банку є загальні збори учасників, спостережна рада, правління (рада директорів) банку;

пункт 2 частини другої статті 39 , відповідно до якої спостережна рада контролює діяльність правління (ради директорів) банку;

частина перша статті 40, відповідно до якої правління (рада директорів) банку є виконавчим органом банку, здійснює управління поточною діяльністю банку, формування фондів, необхідних для статутної діяльності банку, та несе відповідальність за ефективність його роботи згідно з принципами та порядком, встановленими статутом банку, рішеннями загальних зборів учасників і спостережної ради банку;

частина перша статті 42, відповідно до якої керівниками банку є голова, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління (ради директорів), головний бухгалтер, його заступник, керівники відокремлених підрозділів банку.

При цьому, позивачем не було подано належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України недотримання відповідачами вказаних вимог.

При цьому, позивач вказував, що серед документів Банку відсутні буд-які рішення керівних органів Банку з приводу внесення змін до договору купівлі-продажу цінних паперів від 12.09.2014 № ДД/11-08/14, таких рішень органами управління Банку не приймалося, що свідчить про порушення внутрішніх процедур Банку під час вчинення даного правочину. Крім того, у власності Банку перебуває портфель цінних паперів (дисконтні незабезпечені облігації), емітентом яких є ТОВ "Сучасні фінансові перспективи", придбаних Банком на підставі договору купівлі-продажу цінних паперів від 01.12.2014 №ДД/13-12/14 у ТОВ "Ніка Сервіс Груп". У Банку взагалі відсутня дана угода (як оригінал, так і копія), однак згідно з меморіальним ордером від 10.12.2014 №ВН 98 Банк здійснив оплату коштів за купівлю цінних паперів у розмірі 88 000 000 грн.

Існування даної операції з купівлі-продажу підтверджується рішенням про придбання у ТОВ "Ніка Сервіс Груп" облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" у кількості 72 391 штук за ринковою вартістю 1 215,6330 грн. за одну облігацію, на загальну суму 88 000 888,50 грн., прийнятим Правлінням Банку у складі ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_32

Позивач вважає, що купівля Банком даного пакету цінних паперів взагалі не несла та не могла нести жодного економічного сенсу, та була завідомо збитковим. Зважаючи на те, що придбані облігації були дисконтними і їх номінальна вартість становила 1 000, 00 грн. за штуку, то власник цих облігацій міг розраховувати на отримання 17.04.2019 номінальної вартості цих облігацій, тобто 1 000, 00 грн. за кожну облігацію. Таким чином, придбання Банком таких облігацій було завідомо збитковим.

На момент введення в Банку тимчасової адміністрації, в портфелі цінних паперів обліковувалось 109 862 облігації ТОВ "Сучасні фінансові перспективи", придбані згідно з договором купівлі-продажу цінних паперів від 01.12.2014 №ДД/13-12/14 за ціною 88 000 000, 00 грн., тобто за ціною 801 грн. за 1 штуку.

Також, 01.12.2014 Банком і ТОВ "Фінінвест Перспектива" було укладено договір купівлі-продажу цінних паперів №ДД/14-12/14, за умовами якого Банком було придбано 99 415 дисконтних незабезпечених облігацій емітента ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" за ціною 79 631 791,60 грн..

Згідно з Протоколом засідання Правління Банку від 01.12.2014 за № 47/2 рішення про придбання у ТОВ "Фінінвест Перспектива" облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" на 79 631 791, 60 грн. передбачало придбання 65 506 облігацій за ціною 1215,6330 грн., тобто, було завідомо збитковим.

17.12.2014 сторонами угоди було укладено договір про внесення змін до договору купівлі-продажу цінних паперів від 01.12.2014 № ДД/14-12/14, за умовами якого було змінено предмет договору і замість 99 415 дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" продавець зобов`язався передати у власність Банку 91 000 штук дисконтних незабезпечених облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" за початковою ціною.

Позивач зазначав, що серед документів Банку відсутні буд-які рішення керівних органів Банку з приводу внесення змін до договору купівлі-продажу цінних паперів від 01.12.2014 № ДД/14-12/14, таких рішень органами управління Банку не приймалося, що свідчить про порушення внутрішніх процедур Банку під час вчинення даного правочину.

Рішення про придбання у ТОВ "Фінінвест Перспектива" облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" на 79 631 791,60 грн. було прийнято Правлінням Банку у складі ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_32

Згідно звіту Національного банку України про інспектування Банку за період з 01.11.2010 по 01.11.2013, вартість процентних зобов`язань Банку становила 13,4 %. Також, Національний банк України у своєму звіті вказував на залежність Банку від дорогих залучених ресурсів - строкових депозитів фізичних осіб, які на дату інспектування складають 43,66 % загальних зобов`язань, і залучаються під 18,95 %.

Відповідно до Протоколу КУАП та Тарифного комітету № 24 від 09.10.2014, ставки по банківським вкладам у гривні фізичних осіб становили мінімум 15 % річних (по депозитах до 90 днів), а юридичних осіб - 11% річних.

Облікова ставка Національного банку України (що є монетарним інструментом, за допомогою якого НБУ встановлює для суб`єктів грошово-кредитного ринку орієнтир щодо вартості залучених та розміщених грошових ресурсів) в 2014 році становила від 6,5 % до 14 % річних.

Позивач посилався на те, що операції щодо придбання нічим не забезпечених дисконтних облігацій ТОВ "Капітал експрес" та ТОВ "Сучасні фінансові перспективи", строк погашення за якими наступить через 4 роки, з дохідністю від 2,8 до 5,1 % річних на суму майже 60 % всіх активів Банку були для нього невиправдано ризикованими та завідомо збитковими.

Позивач вказує, що:

- наступний продаж вищеописаного портфелю дисконтних облігацій не матиме економічного сенсу для потенційних покупців, оскільки навіть незначне збільшення ціни може значно зменшити і без того незначний прибуток за цими облігаціями;

- за весь час проведення ліквідаційної процедури реалізувати дисконтні облігації не вдалось;

- більше того, компанії-емітенти, в чиї облігації Банк інвестував майже 60 % від всіх своїх активів, мали ознаки фіктивності.

Зокрема, згідно Проспекту емісії облігацій ТОВ "Капітал експрес", підприємство надає послуги з надання в оренду офісних, торгівельних та комерційних приміщень. При цьому, ТОВ "Капітал експрес" впродовж 2012 та 2013 років не здійснювало основної діяльності. Чисельність працівників емітента - 1 особа, заробітна плата становила 1500 грн. Керівник Емітента ОСОБА_24 зареєстрований керівником ще 13 підприємств. За адресою реєстрації Емітента (АДРЕСА_1, номеру офісу чи квартири не зазначено) зареєстровано ще 275 інших підприємств.

Майже всі активи підприємства (47 млн. грн.) становили інвестиції в цінні папери трьох підприємств:

ПАТ "ЗНВКІФ "Українські портфельні інвестиції" (ідентифікаційний код 37568765);

ПАТ "ЗНВКІФ "Сучасні портфельні інвестиції" (ідентифікаційний код 38490695 );

ТОВ "КУА "Український капітал" ПЗВНІФ "Прем`єр капітал" (ідентифікаційний код 33134452).

Метою емісії облігацій ТОВ "Капітал експрес" було подальше "придбання" акцій та інших цінних паперів, інвестиційних сертифікатів та корпоративних прав, тобто, як і було зазначено незалежним оцінювачем - компанією ТОВ "Канзас Ріал Естейт", емітент майже не має основних засобів, а активи наповнюються за рахунок "фінансових інвестицій", компанія працює за "схемними" рішеннями, роздуваючи активи і здійснюючи "фінансування" потрібних компаній.

Аналіз активів Емітента показав, що компанії, в які Емітент інвестував активи мають ознаки фіктивності.

Згідно річної інформації про активи та фінансові показники ТОВ "КУА "Український капітал" за 2012 рік, розміщеної 29.04.2013 на офіційному сайті Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (агентство здійснює організаційне, технічне та ресурсне забезпечення реалізації повноважень НКЦПФР в сфері розкриття інформації на ринку цінних паперів) Емітент, зареєстрований в житловій квартирі ( АДРЕСА_2), не має жодних активів, основних засобів, не здійснює жодної діяльності, статутний капітал - неоплачений, прибутки відсутні, фінансовий результат діяльності 63 тис.грн. збитків.

ПАТ "ЗНВКІФ "Українські портфельні інвестиції" та ПАТ "ЗНВКІФ "Сучасні портфельні інвестиції" зареєстровані за тією ж адресою, що і ТОВ "Капітал експрес".

Крім того, колишній керівник Емітента - ОСОБА_25 так само є керівником ПАТ "ЗНВКІФ "Сучасні портфельні інвестиції". Проспекти емісії та фінансова звітність цих емітентів не публікувалась, проте в 2015 році Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку з метою захисту прав інвесторів в цінні папери було зупинено обіг цінних паперів ПАТ "ЗНВКІФ "Українські портфельні інвестиції" (рішення від 20.08.2015 № 1330) та ПАТ "ЗНВКІФ "Сучасні портфельні інвестиції" (рішення від 29.04.2015 № 606), а також заборонено депозитарним установам здійснювати облік права власності на ці цінні папери.

Згідно Проспекту емісії облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" підприємство (так само, як і ТОВ "Капітал Експрес") надає послуги з надання в оренду офісних, торгівельних та комерційних приміщень. При цьому, ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" протягом 2013 року та 1 кварталу 2014 року не здійснювало основної діяльності. Фінансовий результат підприємства за 2013 рік становить 0 гривень: дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - 100 грн. та витрати - 100 грн. Чисельність працівників емітента - 1 особа (директор). При цьому, зазначено, що в 2013 році середня заробітна плата директора становила 1500 грн., і це при тому, що всі витрати підприємства за 2013 рік становили лише 100 гривень, тобто в Проспекті емісії компанії містились неправдиві відомості. Керівник Емітента ОСОБА_26 зареєстрований керівником ще 4 підприємств. На час придбання Банком облігацій Емітент був зареєстрований в житловому будинку ( АДРЕСА_4 , номеру офісу чи квартири не зазначено), також за цією адресою було зареєстровано ще 52 інших підприємства.

Згідно Проспекту емісії облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи", Емітент не має жодних основних засобів, а всі активи Емітента складаються з фінансових інвестицій в облігації ТОВ "Капітал експрес". Тобто, придбання облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" було просто опосередкованим інвестуванням в облігації ТОВ "Капітал експрес". Також не можна не відмітити і загальну подібність Проспектів емісії облігацій ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" та ТОВ "Капітал експрес", зокрема:

- предметом діяльності обох підприємств зазначено всі можливі види діяльності, основним видом діяльності зазначено надання послуг з надання в оренду офісних, торгівельних та комерційних приміщень, відсутність доходу від здійснення основної діяльності (пункт 2.2.1. Проспекту емісії ТОВ "Капітал експрес" ідентичний пункту 4.3.2. Проспекту емісії ТОВ "Сучасні фінансові перспективи");

- чисельність працівників - 1, середня заробітна плата 1500 гривень; основними конкурентами Емітентів зазначено ТОВ "Аструм Капітал", ТОВ "КредексФінанс", ТОВ "Приватні інвестиції", ТОВ "КУА "Дельта" та фонди з управління цієї компанії (ПЗВІФ "Співдружність" ЄДРІСІ 233084 (в обох Проспектах однакова помилка абревіатуру ІСІ), ПЗНВІФ "Співдружність-2" ЄДРІСІ 233356, ПЗНВІФ "Співдружність-3" ЄДРІСІ 2331147, ПЗНВІФ "Арсенальний" ЄДРІСІ 233442, ПЗНВІФ "Арсенальний-2" ЄДРІСІ 233714, ПЗНВІФ "Холдінг" ЄДРІСІ 2331149) (пункт 2.2.4. Проспекту емісії ТОВ "Капітал експрес" ідентичний пункту 4.3.5. Проспекту емісії ТОВ "Сучасні фінансові перспективи");

- параметри випуску облігацій ідентичні: облігації іменні, дисконтні, звичайні (незабезпечені), кількість облігацій 290 000 штук, номінальна вартість 1 000 гривень, серія А, дата закінчення укладення договорів з першими власниками облігацій 16.02.2015, початок та закінчення погашення в 2019 році із різницею в 2 місяці;

- розміщення облігацій передбачалось проводити через біржу ПАТ "Фондова біржа ПФТС" (ідентифікаційний код 21672206).

Єдиним засновником ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" була і є компанія ТОВ "Торговий будинок "Юкрейн Шугар Компані" (ідентифікаційний код 37491640, адреса: м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 7/11), яка зараз зареєстрована за місцезнаходженням Банку, а керівником цього підприємства є ОСОБА_31, як стверджує позивач -брат голови Спостережної ради Банку ОСОБА_5.

Тобто, ОСОБА_31 (за твердженням Фонду - брат голови Спостережної ради Банку ОСОБА_5 , як асоційована особа Банку і керівники єдиного засновника ТОВ "Сучасні фінансові перспективи", є контролером ТОВ "Сучасні фінансові перспективи", оскільки має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління та/або діяльність цієї компанії незалежно від формального володіння.

Як наслідок ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" є пов`язаною із Банком особою згідно з пунктом 9 частини другої статті 52 Закону України "Про банки і банківську діяльність".

Крім того, засновниками ТОВ "Торговий будинок "Юкрейн Шугар Компані" зареєстровано ОСОБА_28 та ОСОБА_29 . Також, ОСОБА_28 є засновником ТОВ "Інтеройл Груп" (ідентифікаційний код 40399978, адреса реєстрації: м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 7/11 - адреса Банку), керівником якого є Голова Спостережної ради Банку ОСОБА_5.

Керівник Емітента ОСОБА_26 також є керівником ТОВ "Донецькспоживторг" (ідентифікаційний код 38706845, адреса: м. Донецьк, бульвар Пушкіна, буд. 30), засновниками якого є Споживче товариство "СНЕК" (ідентифікаційний код 38586832) та Споживче товариство "Донецькспоживторг" (ідентифікаційний код 38586104), які також зареєстровані за адресою м . Донецьк, бульвар Пушкіна, буд . 30. В свою чергу, керівником та одним із засновників Споживчого товариства "СНЕК" є член Спостережної ради Банку ОСОБА_7. Керівником та одним із засновників Споживчого товариства "Донецькспоживторг" є ОСОБА_31 (брат голови Спостережної ради Банку ОСОБА_5), ОСОБА_5 є одним із засновників цього підприємства.

Також, ТОВ "Донецькспоживторг" разом із Центральною Спілкою Споживчих Товариств України (колишній власник істотної участі та контролер Банку), ОСОБА_7 та ОСОБА_31 є засновниками ТОВ "Торгівельний будинок "Укоопзовнішторг" (ідентифікаційний код 38607197, адреса реєстрації: м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 7/11 - адреса Банку).

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що матеріали справи не містять доказів того, що вказані ОСОБА_31 та Голова спостережної ради Банку ОСОБА_5 є родичами певного ступеня спорідненості, у зв`язку з чим суд першої інстанції обгрунтовано відхилив вказаний довод позивача.

На думку позивача, пов`язаність колишніх власників та керівників Банку із компанією-емітентом ТОВ "Сучасні фінансові перспективи", чиїх незабезпечених та завідомо збиткових облігацій Банк придбав на суму 238 440 415,00 грн., є беззаперечною та очевидною. Зважаючи на те, що абсолютно всі активи ТОВ "Сучасні фінансові перспективи" складаються із облігацій ТОВ "Капітал експрес", то можна також стверджувати, що і ТОВ "Капітал експрес" пов`язана із колишніми керівниками та власниками Банку.

Фонд зазначав, що протягом 2014 року колишнім керівництвом Банку було прийнято рішення про придбання завідомо збиткових, нічим не забезпечених облігацій підприємств, що мають ознаки фіктивності, а також пов`язані з керівництвом і власниками Банку, на суму, що становить майже 60 % вартості всіх активів Банку. Збитки становлять мінімум 319 460 764 грн. (саме стільки Банк сплатив за придбання цих облігацій) та не охоплюються звичайним кредитним ризиком.

Позивач вважає, що рішення колишнього керівництва Банку про придбання незабезпечених облігацій фіктивних компаній на значні суми були не просто ризикованими, а направленими на виведення із Банку коштів; наведені в позовній заяві факти свідчать, що керівні органи Банку приймали рішення, які прямо суперечили інтересам Банку та його кредиторів, були неадекватними існуючому кредитному ризику та завідомо збитковими, що суперечить завданням та функціям Ради банку та Правління та Кредитного комітету; наявний прямий причинно-наслідковий зв`язок між діями/рішеннями керівництва Банку та збитками нанесеними Банку та його кредиторам; збитки від описаних операцій не охоплюються звичайним кредитним ризиком, а суб`єктний склад учасників, загальна подібність схем кредитування, суми операцій, відсутність забезпечення, концентрація кредитного ризику через пов`язаність компаній-емітентів та відсутність частини первинних документів та рішень керівних органів Банку щодо придбання Банком вищеописаних облігацій прямо вказує на свідомий характер дій щодо завдання шкоди.

Разом з тим, Фонд не подав станом на момент розгляду справи судом першої інстанції доказів в підтвердження того, що ним або уповноваженою особою на ліквідацію вчинялися дії щодо реалізації вказаних вище облігацій до пред`явлення позову.

Крім того, строк погашення облігацій за договорами визначено 17.04.2019, а тому судом першої інстанції обгрунтовано відхилено доводи позивача про те, що за облігаціями не можна буде отримати грошові кошти.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує і те, що у додаткових поясненнях по суті апеляційної скарги, скаржник вказував на те, що строк початку погашення облігацій ТОВ Сучасні фінансові перспективи настав і складає з 17.04.2019 по 16.05.2019. Так само і строк початку погашення облігацій ТОВ Капітал Експрес настав і складає з 17.02.2019 по 16.03.2019, і емітент своїх зобов`язань станом на 16.03.2019 - не виконав, у зв`язку з чим позивач надіслав емітенту лист - вимогу № 216 від 02.04.2019 про здійснення виплат за облігаціями.

Крім того, скаржником у додаткових поясненнях наведено додаткові обґрунтування доводів щодо пов`язаності колишніх власників АБ Укоопспілка та компаній емітентів, на підтвердження чого подав також додаткові докази на стадії апеляційного провадження.

Частиною 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції, керуючись правами, передбаченими ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, дослідивши наявні матеріали справи, дійшов висновку, що надання позивачем вказаних документів не було зумовлено винятковістю такого випадку, позивач не був позбавлений можливості подати відповідні документи на стадії розгляду справи судом першої інстанції і не був позбавлений можливості вчинити відповідні дії.

Також, скаржником у додаткових поясненнях вказувалось про те, що облігації вказаних емітентів виставлялись на продаж 24.01.2019, 31.01.2019, 06.02.2019, 06.02.2019, 12.02.2019, 18.02.2019, 09.04.2019, 17.04.2019, 22.04.2019, 26.04.2019, а 16.05.2019 відбудуться чергові торги.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що доводи скаржника про те, що облігації емітентів виставлялись на продаж 24.01.2019, 31.01.2019, 06.02.2019, 06.02.2019, 12.02.2019, 18.02.2019, 09.04.2019, 17.04.2019, 22.04.2019, 26.04.2019, а 16.05.2019 відбудуться чергові торги, на підтвердження чого наведено електронні посилання в мережі Інтернет на відповідні сторінки - також не приймаються судом апеляційної інстанції та залишаються без розгляду оскільки по-перше, вказані відомості не існували на момент ухвалення оскаржуваного рішення, а по-друге, надання позивачем вказаних документів не було зумовлено винятковістю такого випадку, у зв`язку з чим обумовлені ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України обставини для їх прийняття в якості нових доказів, у суду апеляційної інстанції - відсутні.

Також, матеріалами справи підтверджується, що підставою для покладення відповідальності на відповідачів як пов`язаних осіб Банку, позивач визначає положення частин п`ятої та шостої статті 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність".

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, на час виконання посадових/службових обов`язків відповідачами щодо вказаних правочинів і угод - у 2014 році вказана стаття мала іншу редакцію. Частини шостої не було, а частина п`ята мала редакцію, яка визначала, що власники істотної участі, керівники банку (крім керівників відокремлених підрозділів банку) за фіктивне банкрутство, доведення до банкрутства або приховування стійкої фінансової неспроможності банку несуть відповідальність. На власників істотної участі та керівників банку за рішенням суду може бути покладена відповідальність за зобов`язаннями банку в разі віднесення банку з їх вини до категорії неплатоспроможних.

А отже, нова редакція статті 58 Закону України "Про банки і банківську діяльність" не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки немає зворотної дії в часі.

Щодо деліктних зобов`язань відповідачів, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

За змістом положень статті 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Із аналізу наведеної норми вбачається, що однією з підстав виникнення зобов`язання є заподіяння шкоди іншій особі. На відміну від зобов`язань, які виникають із правомірних актів, цей вид зобов`язань виникає із неправомірних актів, яким є правопорушення, тобто протиправне, винне заподіяння шкоди деліктоздатною особою. Деліктне (позадоговірне) зобов`язання виникає там, де заподіювач шкоди і потерпілий не перебували між собою у зобов`язальних відносинах або шкода виникла незалежно від існуючих між сторонами зобов`язальних правовідносин.

При цьому, скаржником в апеляційній скарзі наголошувалось на тому, що судом першої інстанції безпідставно не враховано висновки суду касаційної інстанції, викладені у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 802/1233/16-а, від 23.01.2018 у справі № К/9901/1608/18 (2а-1870/5800/12), від 28.08.2018 у справі № 810/3952/16.

Зокрема, у справі № 802/1233/16-а товариство звернулось до суду з вимогами про визнання протиправними та скасування податкових повідомленнь-рішень Вінницької ОДПІ ГУ ДФС у Вінницькій області від 06.05.2016 № 0000752202 про визначення грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємств за основним платежем та за штрафними (фінансовими) санкціями та від 06.05.2016 № 0000762202 про визначення грошового зобов`язання з податку на додану вартість за основним платежем та за штрафними (фінансовими) санкціями.

Верховний Суд у постанові від 29.05.2018, розглядаючи вказаний спір щодо правовідносин учасників справи стосовно правомірності нарахування податків та штрафних санкцій за їх несплату, Верховний Суд також зазначив, що згідно з постановою слідчого СУФР ДФС України від 28.05.2015 здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за ознаками злочинів, передбачених частиною третьою статті 212 , частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України . Досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні встановлено, що групою осіб протягом 2014 року створено та придбано ряд підприємств, у тому числі ПП Білдінг Стаф та ПП Аурум 999 , які зареєстровані на підставних осіб з метою здійснення можливості керування підприємствами, розпорядження банківськими рахунками. Від імені підприємств невстановлені особи документально оформляли неіснуючі фінансово-господарські операції щодо нібито реалізації товарів (робіт, послуг), після чого зазначені підроблені документи передавали службовим особам суб`єктів господарювання реального сектору економіки з метою їх відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності для незаконного зменшення податкових зобов`язань перед бюджетом. Окрім того, вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17.12.2014 засновника та директора основного постачальника ПП Білдінг Стаф - ПП Аурум 999 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 28, частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України.

Крім того, у вказаній постанові Верховний Суд послався на постанову Верховного Суду України в постанові від 22.11.2016 у справі № 826/11397/14, в якій зазначено, що посилаючись на аргументи судів попередніх інстанцій щодо відсутності у кримінальній справі вироку, зазначив, що така обставина як наявність кримінального провадження, зареєстрованого за фактом вчинення злочину, передбаченого статтею 205 Кримінального кодексу України , стосовно фіктивності підприємства - контрагента покупця, не могла бути не врахована судом, оскільки статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формального підтвердження її первинними документами. Первинні документи, які виписані фіктивним підприємством, не можуть вважатися належно оформленими документами, що підтверджують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення сум податку на додану вартість до податкового кредиту є безпідставним. Тому, при розгляді конкретної справи такі доводи органу влади суди мають перевіряти.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції, здійснюючи розгляд даної справи, зазначає, що предмет і підстави позову у дані справі, є відмінними від предмету та підстав у спорі в межах справи № 802/1233/16-а, в якій позивачем виступав орган, уповноважений державою здійснювати функції з податкового адміністрування сплати податків та зборів, а предметом дослідження були дії товариства щодо правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування, та податкового кредиту. При цьому, в межах справи № 802/1233/16-а Верховним Судом встановлено як наявність відповідного кримінального провадження, так і наявність вироку стосовно посадової особи, і зазначено, що вказані документи не можуть бути не враховані судами.

Також, предмет і підстави позову у даній справі, є відмінними від предмету та підстав у спорі в межах справи № К/9901/1608/18 (2а-1870/5800/12), оскільки у постанові Верховного Суду від 23.01.2018 у справі № К/9901/1608/18 предметом дослідження були дії товариства щодо правомірності формування витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування, та податкового кредиту, та правомірність їх формування при наявності вироку суду стосовно посадової особи товариства, яка здійснювала підписи первинних бухгалтерських документів.

Крім того, суд апеляційної інстанції, здійснюючи розгляд даної справи, зазначає, що предмет і підстави позову у дані справі, є відмінними від предмету та підстав у спорі в межах справи № 810/3952/16 про оскарження податкових повідомлень-рішень, якими нараховано до сплати відповідні податки внаслідок ухилення особи від сплати таких, в межах розгляду якої Верховний Суд у постанові від 28.08.2018 зазначав, що така обставина як наявність кримінального провадження, зареєстрованого за фактом злочину стосовно фіктивності підприємництва, що призвело до несплати податків в особливо великих розмірах, не може бути не врахована судом, оскільки статус фіктивного підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю, навіть за формального підтвердження її первинними документами. Первинні документи, які виписані фіктивним підприємством, не можуть вважатися належно оформленими документами, що підтверджують факт придбання товарів, робіт чи послуг.

При цьому, в межах розгляду даної справи, суд апеляційної інстанції здійснюючи розгляд позовних вимог про відшкодування шкоди, виходив з того, що предметом дослідження під час розгляду справи є наявність або відсутність в діях відповідачів складу цивільного правопорушення, які підстави для застосування такого виду відповідальності, як відшкодування шкоди. При цьому, посилання суду першої інстанції на відсутність вироку стосовно певних осіб, як і на фіктивність діяльності ТОВ Капітал Експерт та ТОВ Сучасні фінансові перспективи , жодним чином не звільняє позивача від доведення своїх позовних вимог про відшкодування шкоди, і відсутність відповідного кримінального провадження жодним чином не спростовує висновків суду першої інстанції, покладених в основу оскаржуваного рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Доводи скаржника про те, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не враховано численних ознак фіктивності, що підтверджувалось Проспектами емісій облігацій, інформацією про активи та фінансові показники емітентів, висновком незалежного оцінювача - судом апеляційної інстанції відхиляються як безпідставні та необґрунтовані, оскільки ознаки фіктивності відповідних підприємств не входять до предмету дослідження в межах даної справи.

Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено, що спір у даній справі виник з підстав завдання шкоди неправомірними діями посадових осіб банку від імені якого позивається Фонд як його ліквідатор.

У справі №334/9899/14-ц судове рішення в якому прийнято Верховним судом 06.02.2018, спір стосувався відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої залиттям квартири.

У справах №753/7281/15-ц та №686/20040/2012 судові рішення в яких прийнято Верховним судом 23.01.2018 спір стосувався стягнення страхового відшкодування виплаченого за пошкодження внаслідок ДТП в порядку регресу.

Отже спори за свої предметом і підставами є відмінними від предмету і підстав позову у даній справі.

Також, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відхилення доводів Фонду про фіктивність підприємництва емітентів, з якими укладалися договори купівлі-продажу облігацій, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 55 1 Господарського кодексу України ознаки фіктивності, що дають підстави для звернення до суду про припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичною особою - підприємцем, в тому числі визнання реєстраційних документів недійсними: зареєстровано (перереєстровано) на недійсні (втрачені, загублені) та підроблені документи; не зареєстровано у державних органах, якщо обов`язок реєстрації передбачено законодавством; зареєстровано (перереєстровано) у органах державної реєстрації фізичними особами з подальшою передачею (оформленням) у володіння чи управління підставним (неіснуючим), померлим, безвісті зниклим особам або таким особам, що не мали наміру провадити фінансово-господарську діяльність або реалізовувати повноваження; зареєстровано (перереєстровано) та проваджено фінансово-господарську діяльність без відома та згоди його засновників та призначених у законному порядку керівників.

Фіктивним підприємництвом є створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона (стаття 205 Кримінального кодексу України).

При цьому встановлено, що ознаки фіктивного підприємництва виникають лише у разі доведеності в порядку кримінального провадження ознак цієї фіктивності. Водночас у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які свідчили б про фіктивність Емітентів. І позивачем, як особою на яку процесуальним законом покладено обов`язок доведення своїх вимог, не подано ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції таких доказів. При цьому, судом першої інстанції вірно здійснено посилання на статтю 205 Кримінального кодексу України, якою передбачена кримінальна відповідальність за здійснення фіктивного підприємництва, а також на вирок як на підставу необхідності в контексті існуючого спору підтвердження вчинення відповідних дій певними особами та виникнення внаслідок цього відповідних правових наслідків. Вказане також узгоджується з приписами ч. 6 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, суд апеляційної інстанції також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що незважаючи на посилання позивача на економічну необґрунтованість укладення правочинів і порушення процедури укладення, Фонд не подав жодного доказу виявлення правочину нікчемним в порядку статті 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" або пред`явлення позову про визнання вказаних договорів недійсними за відповідними положеннями Цивільного кодексу України.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Фондом документально не підтверджено наявність складу цивільного правопорушення цивільно-правової відповідальності, як не доведено розмір шкоди, вину осіб, які визначені відповідачами, причинно-наслідковий зв`язок між їх діями і визначеною Фондом сумою шкоди.

Також, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що до відповідачів, застосовувалися будь-які заходи впливу за порушення вимог законодавства у сфері банківської діяльності, оскільки їх вина у настанні неплатоспроможності банку не встановлена і не доведена.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що на даний час триває ліквідаційна процедура Банку, яка не завершена у встановленому порядку, і відповідні дії по реалізації належних Банку активів тривають, а отже, за рахунок їх продажу вимоги кредиторів банку можуть бути погашеними у порядку, визначеному Законом України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб". При цьому, вартість таких активів та ціна продажу таких активів - є різними економічними поняттями, і вартість певних активів не може бути підставою для твердження, що і ціна таких активів буде визначена учасниками відповідних правочинів у такому ж розмірі, оскільки ціною є грошовий еквівалент вартості переходу права власності на певне майно і ціна є істотною умовою договору, яка визначається учасниками певного правочину внаслідок реалізації ними своїх прав щодо укладення відповідних договорів.

В силу статей 52, 53 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" вимоги кредиторів вважаються погашеними у разі, якщо при завершенні ліквідаційної процедури вони лишилися незадоволеними в зв`язку з недостатністю майна.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, станом на дату розгляду справи ліквідаційна процедура в АБ "Укооспліка" триває, відбувається продаж активів банку та погашення вимог кредиторів.

За змістом 51 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", після затвердження виконавчою дирекцією Фонду результатів інвентаризації майна банку та формування ліквідаційної маси Фонд розпочинає передпродажну підготовку та реалізацію майна банку у порядку, визначеному цим Законом та нормативно-правовими актами Фонду, за найвищою вартістю у найкоротший строк.

З огляду на встановлені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи позивача про наявність матеріальної шкоди в розмірі 76 929 136,71 грн., яка заподіяна пов`язаними особами - не були доведені належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами в розумінні вимог ст. ст. 76-79, 269 Господарського процесуального кодексу України, як не було доведено і склад цивільного правопорушення в діях відповідачів щодо завдання такої, як не доведено і розмір шкоди, що в сукупності свідчить про необгрунтованість та недоведеність позивачем своїх позовних вимог до визначених відповідачів, у зв`язку з чим вимоги позивача про солідарне стягнення з відповідачів 76 929 136,71 грн. - задоволенню не підлягає.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки прав та охоронюваних законом інтересів позивача, про захист яких позивач просить суд у позові, відповідачами не порушено, і суд першої інстанції, як і суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду справи відмовили позивачу у позові по суті у зв`язку з безпідставністю позовних вимог, питання порушення строку позовної давності (за даних обставин) не впливає на суть винесеного рішення і відповідно, загальний трирічний строк позовної давності, як спосіб захисту саме порушеного права, при вирішенні даного спору - застосуванню не підлягає.

Крім того, відзив на апеляційну скаргу, поданий відповідачем-12 ( ОСОБА_12 ), який надійшов через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, - суд апеляційної інстанції залишає без розгляду з огляду на те, що його подано відповідачем-12 з порушенням процесуального строку, встановленого в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 15.02.2019 (не пізніше 04.03.2019), а клопотання про поновлення процесуального строку на подання відзиву - відповідачем-12 не заявлено.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. (п. 58 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Серявін проти України"). Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади обов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим підстави для скасування або зміни рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/11027/18 - відсутні.

Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене Північний апеляційний господарський суд визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/11027/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 у справі №910/11027/18 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Фондом гарантування вкладів фізичних осіб.

4. Матеріали справи №910/11027/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови суду складено та підписано - 06.06.2019.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

Н.Ф. Калатай