Постанова від 03.06.2019 по справі 904/5338/18

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2019 року м.Дніпро Справа № 904/5338/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі

судді - доповідача: Антоніка С.Г.,

суддів Березкіної О.В., Іванова О.Г.

секретар судового засідання: Ковзиков В.Ю.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.02.2019 року (суддя Манько Г.В., повне рішення складено 04.03.2019 року) у справі№ 904/5338/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Подуфала Ірини Олександрівни

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

про визнання недійсними рішення засідання комісії по розгляду акту про порушення та скасування оперативно-господарських санкцій

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець Подуфала Ірина Олександрівна звернулась до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання недійсним рішення комісії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення №122513 від 07.05.2018 року, що оформлене протоколом №30/8 від 07.11.2018 року. Також просить суд скасувати застосовану оперативно-господарську санкцію в сумі 368 622 грн. 50 коп., та стягнути з відповідача судовий збір в сумі 3 524 грн. та витрат на професійну правничу допомогу 18 000 грн.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що Акт про порушення від 07.05.2018 року, складений відповідачем за відсутності споживача є недопустимим доказом факту порушення Правил користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), а тому не може слугувати підставою для застосування оперативно-госнодарських санкцій. Акт від 07.05.2018 року був розглянутий 07.11.2018 pоку, тобто через 184 дні від дня його складення. З цих підстав рішення відповідача, оформлене Протоколом № 30/8 вважається недійсним та підлягає скасуванню відповідно до прямої вказівки на це в п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ). Крім того, позивач вважав, що відповідачем безпідставно здійснено нарахування вартості недоврахованої електричної енергії за 634 дні, посинаючи з 11.08.2016 року - дати останньої технічної перевірки точки обліку по 07.05.2018 року - дату усунення порушення та виявлення самовільного підключення, що не відповідає вимогам п.2.7. Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ (далі Методика), що також є підставою для визнання рішення комісії недійсним.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.02.2019 року позов Фізичної особи-підприємця Подуфала І.О . задоволено. Визнано недійсним рішення комісії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення №122513 від 07.05.2018 року, що оформлене протоколом №30/8 від 07.11.2018 року. Скасовано оперативно-господарські санкції на загальну суму 368 622 грн. 50 коп., які встановлені протоколом №30/8 від 07.11.2018 року. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь фізичної особи - підприємця Подуфала І.О. судовий збір 3 524 грн., витрат на професійну правничу допомогу 18 000 грн.

Рішення суду мотивоване тим, що наявні у справі докази є підставою для задоволення позовних вимог у повному обсязі. Так суд, погодився з доводами позивача що мало місце порушення вимог п. 6.41 ПКЕЕ , що акт про порушення складено без присутності позивача, оскільки позивачка жодним чином не уповноважувала свого чоловіка ОСОБА_4 на представництво її інтересів та підписання вказаного акту. Відповідачем не були дотримані вимоги п. 8.2.6 норм ПРРЕЕ при розгляді Акту про порушення №122513 від 07.05.2018 року в частині визначення дійсного обсягу необлікованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків. Господарський суд погодився з доводами позивача щодо того, що Акт про порушення був складений 07.05.2018 року., і у відповідача не було необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення, щоб відраховувати термін розгляду акту з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Фактично Акт від 07.05.2018 року був розглянутий 07.11.2018 pоку, тобто через 184 дні від дня його складення. З цих підстав рішення відповідача, оформлене Протоколом № 30/8 вважає недійсним та таким, що підлягає скасуванню відповідно до прямої вказівки на це в п. 8.2.6 ПРРЕЕ. Господарський суд погодився з доводами позивача щодо того, що здійснюючи контрольний огляд засобу обліку, представники енергопостачальника зобов`язані не тільки провести/контрольне зняття показів приладу обліку у споживача, але й також: візуально обстежити цілісність приладу обліку та пломб, встановлених на ньому та провести обстеження схеми електропостачання помешкання споживача на предмет виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій. Разом з тим, в оскаржуємому Акті не зазначено, що представники енергопостачальника проводили демонтаж будівельних конструкцій з метою виявлення безоблікової проводки. Суд прийняв до уваги, що 11.08.2016 року представники енергопостачальника провели технічну перевірку приладу обліку електроенергії. При цьому комісією з розгляду актів про порушення при розрахунках не було враховано номінальний струм 40А ввідного автоматичного вимикача, про який зазначено в Акті №122513 від 07.05.2018 року про порушення. Суд врахував, що розрахунковий струм 55А перевищує номінальний струм 40А ввідного автоматичного вимикача, що також свідчить про невідповідність вимогам Методики складеного відповідачем розрахунку. Суд вважав, що стягнення витрат на надання правничої допомоги, також підлягає задоволенню, оскільки між позивачем та фізичною особою - підприємцем, адвокатом Ямковим В.І. підписано договір про надання правничої допомоги, а позивачем сплачено вартість правничої допомоги, що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру на оплату правничої допомоги.

Не погодившись з рішенням господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду звернулося Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" з апеляційною скаргою.

В обґрунтування апеляційних вимог, скаржник, посилаючись на норми діючого законодавства України, судову практику Європейського суду з прав людини, Вищого господарського суду України, зазначив, що:

- оскільки прилад обліку знаходився в окремому приміщенні, і сам факт допуску представників енергопостачальника до перевірки, не міг викликати сумнівів у повноваженнях чоловіка позивачки, який підписав Акт про порушення;

-апелянт вважає, що енергопостачальник не повинен був керуватися та застосовувати положення п. 8.2.6 ПРРЕЕ стосовно строку розгляду Акту про порушення комісією енергопостачальника;

-апелянт не погоджується з висновком суду, що представники енергопостачальника під час контрольного огляду мали можливість виявити самовільне підключення, а тому і період нарахування мав бути не більше ніж за 6 календарних місяців, оскільки при контрольному огляді приладу обліку електроенергії не передбачено виконання дій з з демонтажу шафи обліку, а тому неможливо виявити зазначене порушення за шафою обліку при виконані контрольного огляду;

-суд необгрунтовано застосував п.3.3 Методики, оскільки Розділ 3 Методики та п.3.3 застосовуються в разі порушень Правил користування електричною енергією для населення (ПКЕЕН), а в даному випадку розглядається нарахування вартості недорахованої електроенергії саме за порушення споживачем ПКЕЕ;

-енергопостачальником правомірно здійснено нарахування недорахованої електроенергії із застосуванням сили струму в 55 А, що відповідає п.1.3.6 ПУЕ, а ввідний автомат з номінальним струмом 40 А не приймає участі в схемі самовільного підключення;

-апелянт не погоджується зі стягненням 18 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, оскільки ця справа є малозначною, суд не врахував критерії розумності розміру адвокатських витрат, фактичного обсягу роботи адвоката, заявлена до стягнення сума юридичних послуг є завищеною та не відповідає ринковій вартості.

Просить скасувати вищезазначене рішення суду, постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що суд правильно дійшов висновку про проведення перевірки за відсутності уповноваженної особи споживача, про порушення відповідачем строків розгляду акту про порушення та неправильне застосування Методики.

Ухвалою колегії суддів у складі: Антонік С.Г. (головуючий, доповідач), Березкіної О.В., Іванова О.Г. від 01.04.2019 року за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 26.02.2019 року у справі №904/5338/18 відкрите апеляційне провадження. Розгляд справи призначено у судове засідіння.

Згідно ст. 269 Господарського процесуального кодексу України , суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, заслухавши представників сторін, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

При розгляді справи господарським судом встановлено наступне.

25.06.2013 року між Фізичною особою - підприємцем Подуфалою Іриною Олександрівною (Споживач) та ПАТ ДТЕК Дніпрообленерго (Постачальник) укладено Договір про постачання електричної енергії № 608714 (далі - Договір) (а.с.19-24).

Згідно Розділу 1 Договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу у точці продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 15 кВт, величини якої по об`єкту Споживача визначені додатком Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії , а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до п. 2.2 Договору під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ ).

Пункт 4.3.2. встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача:

1) самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії;

2) пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку;

3) інших умов, визначених Методикою.

07.05.2018 року на об`єкті, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , представниками Постачальника було проведено перевірку, за результатами якої було складено Акт про порушення №122513 від 07.05.2018р.

В акті зазначено, що Фізичною особою - підприємцем Подуфалою Іриною Олександрівною порушено п.п. 6.40, 3.1 Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) - самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належить ПАТ ДТЕК ДПЕ , повз розрахунковий прилад обліку, без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано кабелем від нижніх губок ввідного автомату наскрізь шпильками за шафою обліку з метою без облікового споживання електроенергії. Самовільне підключення виконано скрито. Виявити порушення при контрольному огядф неможливо. Споживачу продемонстровано порушення.

В акті також зазначено, що акт складено в присутності споживача - ФОП Подуфало І.А. Акт підписаний трьома представниками постачальника та Подуфало І .А. без зауважень (а.с.26).

Однак, як встановлено було судом, акт з боку споживача підписаний чоловіком Подуфало І.А. - ОСОБА_4 , який і був присутнім при складанні акту, але не був уповноважений на це.

На підставі зазначеного Акту про порушення, 23.05.2018 року було проведене засідання комісії по розгляду акту про порушення та прийнято рішення, оформлене протоколом №8/10 засідання комісії, яким визнано правомірним складання Акту про порушення №122513, вирішено провести нарахування згідно з п.2.9 та за формулою № 2.7 та 2.8 Методики за період з 11.08.2016р. по 07.05.2018р. Нараховано до сплати 368 6222,50 грн. (а.с.31).

21.09.2018 року комісією при виконавчій дирекції AT ДТЕК Дніпровські електромережі з розгляду спірних питань по актам порушень, спірних питань по розрахункам за спожиту електроенергію було прийнято рішення у вигляді Протоколу № 40 про скасування протоколу № 8/10 від 23.05.2018 року засідання комісії по розгляду порушень №122513 від 07.05.2018 року (а.с.32).

Відповідачем 07.11.2018р. було повторно прийнято рішення комісії Криворізьких міських електричних мереж AT ДТЕК Дніпровські електромережі з розгляду акту про порушення №122513 від 07.05.2018 pоку аналогічне рішенню від 23.05.2018р..

Відповідачем складено Розрахунок кількості недоврахованої електроенергії по акту про порушення №122513 від 07.05.2018 року. та Рахунок №121/608714/Акт№122513 від 07.11.2018 року. на суму 368 622,50 грн.

Засідання комісії проводилося в присутності ФОП Подуфало І.О. , яка від отримання протоколу, розрахунку і рахунку відмовилась, про що свідчить запис в протоколі

Вказані документи Криворізькі міські електричні мережі AT ДТЕК Дніпровські електромережі направили ФОП Подуфало І.О. листом №2265/7084 від 08.11.2018p., відправленим поштою рекомендованим листом, врученим позивачці 13.11.2018 року (а.с.33-39).

Дані обставини, встановлені господарським судом, підтверджуються матеріалами справи та не заперечуються сторонами.

В листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2611/20.1/9-19 від 08.02.2019 року, яка розглянула скаргу Подуфала І.О. , підкреслено, що в Акті про порушення зазначено, що опломбовані (обмежувальні комутуючі пристрої) розраховані на струм 40А. А тому, враховуючи зазначене, НКРЕКП вважає, що AT ДТЕК Дніпровські електромережі має привести свої дії по відношенню до споживача у відповідність до вимог чинного законодавства України шляхом здійснення перерахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії по Акту (виконати розрахунок з урахуванням сили струму 40 А) про що протягом місяця повідомити НКРЕКП (а.с.126-128).

До матеріалів справи долучено копію договору № 13/11-18 від 13.11.2018 року про надання правнчої допомоги, укладеного між ФОП Подуфала І . О. і ФОП, адвокатом Ямковим В.І., та копія квитанції до прибуткового касового ордера про прийняття адвокатом Ямковим В.І. 18 000 грн. від Подуфала І.О. (а.с.40, 45).

В ході розгляу справи апеляційною інстанцією в судовому засіданні було переглянуто диск з відеозаписом щодо виявленого порушення. З відеозапису видно, що при виключеному рубильнику працівники постачальника спеціальним приладом встановили наявність струму після чого було встановлено місце без облікового підключення.

Розглядаючи апеляційну скаргу судова колегія апеляційного суду керується наступними нормами діючого законодавства.

Відповідно до положень ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частини 1 статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Господарським кодексом України, Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року №28 (далі ПКЕЕ), які були чинні на час скоєння порушення та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року №562 (далі Методика).

Відповідно до частини 1 статті 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно частини 1 статті 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України , підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Системний аналіз положень статей 175, 235, 237 Господарського кодексу України дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання, у даному випадку, в сфері електроенергетики. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч.1 ст.275 ГК України За договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до п.3 ч.3 ст.58 Закону України Про ринок електричної енергії , споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж електроенергетичних підприємств та споживачів, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах (п.3 ч.2 ст.77 Закону).

На момент виникнення спірних правовідносин 07.05.2018 року. вони регулювалися Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (з відповідними змінами).

Згідно п.6.40. Правил користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Відповідно до п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктами 4.1., 4.5., 4.6. Методики передбачено, що факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.

Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.

У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

Працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Згідно п.6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов`язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 року № 312 Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії було затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ) та визнано такою, що втратила чинність Постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 . Ця постанова набирає чинності з дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті Урядовий кур`єр , крім пунктів 1 та 12, які набирають чинності з 11 червня 2018 року (п. 13 Постанови №312).

Отдже на час прийняття рішення, оформленого протоколом від 07.11.2018р. діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії, які підлягають застосуванню щодо порядку розгляду акту про порушення.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно пп.7 п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення, як підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Відповідно до п. 2.9. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п. , кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики.

Wдоб.с.п. = Pс.п. · tвик.с.п. , (2.7) де Pс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулами:

у разі підключення до однієї фази

Pс.п. = I · Uном.фаз. · cosj; (2.8) де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології;

Uном.фаз. - номінальна фазна напруга, кВ;

cos ? - косинус кута між фазною напругою Uфаз та струмом навантаження, який протікає тією самою фазою, визначений на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни. передбачені законодавством у сфері метрології. У разі відсутності у представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) відповідних засобів вимірювальної техніки cos? приймається рівним 0,9;

tвик.с.п. - час використання самовільного підключення протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики

Дпер = Дпор + Дусун ,

де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Враховуючи встановлені обставини справи та норми діючого законодавства колегія суддів зазначає наступне.

Факт порушення позивачем ПКЕЕ зафіксований в Акті від07.05.2018р. підтверджується матеріалами справи та не заперечується позивачем.

Акт складений у відповідності до Методики та ПКЕЕ, діючих на час його складання з зазначенням всіх даних необхідних для застосування Методики.

Позивач не оспорює порушення, а зазначає лише про відсутність повноважного представника споживача під час складання акту.

З цього приводу колегія суддів вважає, що наявність або відсутність представника споживача при перевірці не спростовує факту самого порушення і не робить Акт про порушення таким, що не може прийматися до уваги.

Що стосується строків розгляду Акту про порушення то колегія зазначає наступне.

Акт про порушення був розглянутий комісією постачальника та прийнято відповідне рішення 23.05.2018р., під час дії ПКЕЕ, якими не встановлювався строк розгляду Акту.

В подальшому, під час дії ПРРЕЕ, 21.09.2018р. комісією постачальника прийнято рішення скасувати протокол № 8/10 від 23.05.2018р. та з дотриманням процедури п.8.2.6 ПРРЕЕ провести засідання комісії та провести нарахування відповідно до п.2.7, формулами 2.8, 2.9 Методики.

Повторно Акт розглянутий 07.11.2018р., в порядку встановленому ПРРЕЕ.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п 8.2.6 ПРЕЕ, Акт про порушення вважається недійсним, якщо він не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення. А Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами. Рішення по акту про порушення було прийнято 23.05.2018р., а повторно 07.11.2018р., після скасування 21.09.2018р., з дотримання порядку встановленого ПРРЕЕ.

З наведених підстав колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду про порушення відповідачем ПРРЕЕ при розгляді акту про порушення.

Що стосується Методики, то колегія суддів зазначає, що формули для розрахунку відповідачем зазначені правильно та правильно визначений період для нарахування.

При цьому господарський суд неправильно дійшов висновку про необхідність розрахунку збитків з дати останнього контрольного огляду, пославшись при цьому на п.3.3 Методики.

По-перше, пункт 3.3 Методики застосовується у разі порушення Правил користування електричною енергією населенням.

По-друге, відповідно до п.1.2 ПКЕЕ, які підлягають застосуванню на час виявлення порушення, контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень;

прихована електропроводка - електрична проводка, яка приєднана до електричної мережі поза розрахунковим засобом обліку, яку представник постачальника без використання спеціальних технічних засобів або часткового демонтажу будівельних конструкцій, оздоблювальних матеріалів, під час попереднього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки не мав можливості виявити.

Як зазначалося вище, з огляду відеозапису було встановлено, що приховану проводку (знаходилася за шафою обліку) було виявлено завдяки застосуванню спеціального приладу, яким було встановлено наявність струму при виключеному рубильнику.

Таким чином відповідачем правильно визначено період нарахування з дня останньої технічної перевірки.

При розрахунку вартості недорахованої електроенергії відповідачем застосовану силу струму 55А, згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок.

Разом з тим, як встановлено матеріалами справи, в схемі електропостачання задіяно ввідний автоматичний вимикач номінальним струмом 40А, який не може пропустити силу струму більше ніж 40А. Отже за будь-яких умов, при наявності у схемі ввідного автоматичного вимикача струмом 40А, позивач ніях не міг використовувати струм силою більше ніж 40А.

У зв`язку з цим, враховуючи загальні засади цивільного законодавства такі як, справедливість та розумність колегія суддів вважає за необхідне при розрахунку застосувати силу струму 40А замість 55А.

За перерахунком, здійсненим судом, вартість недоврахованої електроенергії, з урахуванням ПДВ, складає 272 402,02 грн.

Таким чином, оперативно-господарська санкція підлягає частковому скасуванню у сумі 96 220,48 грн.

Що стосується стягнення з відповідача витрта на професійну правничу допомогу у розмірі 18 000 грн. то слду зазначити наступне.

За змістом частини другої статті 126 ГПК України до витрат на професійну правничу допомогу належать: розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката.

Відповідно до статті 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.

Верховний Суд у постанові від 20.11.2018 у справі № 910/23210/17 зазначив, що види робіт або послуг адвоката, витрат, про відшкодування яких у справі заявлено вимогу, мають відповідати умовам договору про надання правової допомоги та Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність , положенням ГПК України.

Заявлені позивачем для відшкодування витрати відповідають умовам, укладеного з адвокатом договору. Детальний опис наданих послуг наведено в заяві про розподіл судових витрат. На підтвердження оплати наданих послуг надано видатковий касовий ордер.

Частиною 6 статті 126 ГПК України встановлено обов?язок доведення неспіврозмірності витрат стороною, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в додатковій постанові від07.12.2018р. у справі № 922/749/18 зазначив, що керуючись принципом змагальності сторін у господарському судочинстві відповідно до статті 13 ГПК України, суд при здійсненні розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу не зменшує з власної ініціативи розмір таких витрат, оскільки обов`язок доведення їх неспівмірності у розумінні положень частини четвертої статті 126 ГПК України покладено на сторону, яка за результатами розгляду справи по суті повинна понести тягар компенсації таких витрат іншій стороні у справі, яка їх сплатила.

Відповідачем при розгляді справи судом першої інстанції не заявлялося про неспівмірність витрат на правничу допомогу. Тому відсутні підстави для їх зменшення.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду частковому скасуванню.

Позивачем заявлено до відшкодування 9 000 грн. витрат на правничу допомогу в апеляційній інстанції. Заявлена сума відповідає умовам договору. Перелік виконаних робіт наведено в заяві про розподіл судових витрат. Доказом оплати є квитанція до прибуткового касового ордеру. Відповідачем не заявлено про неспівмірність понесених витрат. Отже підстави для зменшення заявленої суми відсутні.

Судові витрати покласти на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Оскільки з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь фізичної особи - підприємця Подуфала І.О. підлягає стягненню судовий збір за подання позову в сумі 2 604,13 грн., а з ФОП Подуфало І.О. на користь АТ ДТЕК Дніпровські електромережі 1374 грн. за подання апеляційної скарги, то відповідно до ч.11 ст.129 ГПК України з АТ ДТЕК Дніпровські електромережі на користь ФОП Подуфало І.О . підлягає стягненню 1 230,13 грн. витрат з судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 123 , 129 , 269 , 270 , 275 , 277 , 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.02.2019 у справі № 904/5338/18 скасувати. Прийняти нове.

Позов задовольнити частково.

Визнати частково недійсним рішення комісії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення №122513 від 07.05.2018 року, що оформлене протоколом №30/8 від 07.11.2018 року та скасувати оперативно-господарську санкцію частково, в сумі 96 220,48 грн.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь фізичної особи - підприємця Подуфала І.О. судовий збір в сумі 1 230,13 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 19 961 грн. (13 301 грн. в суді першої інстанції та 6 660 грн. в апеляційній інстанції).

Видачу наказу доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 11.06.2019р.

Головуючий суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов