Рішення

від 06.06.2019 по справі 911/184/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" червня 2019 р. Справа № 911/184/19

Господарський суд Київської області у складі головуючого судді Лилака Т.Д. за участю секретаря судового засідання Москалика О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МСБУД»

(адреса: 03115, м. Київ, вул. Святошинська, 34 А, код 21555958)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ ГРУПП»

(адреса: 08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вулиця Жовтнева, будинок 43, квартира 12, код 39208105)

про стягнення 109205,88 грн.

за участю представників:

позивача - Заблоцький В.А.;

відповідача - Ширяєв Д.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «МСБУД» звернулось до господарського суду Київської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ ГРУПП» про стягнення 109205,88 гривень, з яких: 15675,26 гривень 3% річних, 47443,76 гривень інфляційних втрат, 46086,86 гривень пені.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань згідно договору підряду від 09.08.2017 №0908.

Ухвалою господарського суду Київської області від 15.01.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання (без виклику учасників справи). Встановлено відповідачу строк для подання заяви із запереченнями щодо розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження та відзиву на позовну заяву із додержанням вимог ст. 165 Господарського процесуального кодексу України - п`ятнадцять днів з дня вручення даної ухвали

23.01.2019 через канцелярію суду представник позивача долучив до матеріалів справи копію акту надання послуг від 22.01.2019, копію виписки по рахунку від 22.01.2019, копію додаткової угоди №1 до договору №0201 про надання правничої допомоги від 02.01.2019. Просив стягнути з відповідача на користь позивача 11600,00 гривень витрат на правничу допомогу.

14.02.2019 через канцелярію суду представник відповідача подав клопотання про закриття провадження у справі. Відповідач зазначив, що позовні вимоги по справі №911/184/19 вже розглядаються судом у справі №911/105/18. Розглянувши подане клопотання суд дійшов висновку про відмову у його задоволенні, оскільки в даному спорі інший предмет спору (стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат згідно актів №№1-10, які не були враховані при подачі позову у січні 2018 року до Господарського суду Київської області за наслідками якого було відкрито провадження у справі №911/105/18), що вбачається з поданої до позовної заяви копії позову у справі №911/105/18.

14.02.2019 через канцелярію суду відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позовних вимог в повному обсязі. Відповідач зазначив, що робіт виконано і прийнято на суму 897263,18 гривень, а коштів отримано позивачем від відповідача на суму 1139133,01 гривень; роботи більше року не виконуються, отже і передплата відповідача за фактично виконані роботи складає 241869,83 гривень. Додатково проінформував суд про те, що наразі у провадженні судів на різних стадіях перебувають справи про стягнення з відповідача грошових коштів, зокрема: справа №911/138/18 про стягнення 9206,00 гривень (рішення набрало законної сили, судове рішення виконано); справа №911/137/18 про стягнення 71646,04 гривень (рішення не прийнято); справа №911/140/18 про стягнення 54282,00 гривень (рішення набрало законної сили, судове рішення виконане), справа №911/139/18 про стягнення 54739,00 гривень (рішення набрало законної сили); справа №911/105/18 про стягнення 594093,00 гривень (справу направлено на новий розгляд), позовні вимоги зазначених справ пов`язані між собою підставою виникнення. Позовні вимоги по справі №911/184/19 вже розглядаються судом у справі №911/105/18.

Також відповідач зазначив, що розрахунок позивача щодо віднесення поточних платежів в рахунок авансу, а не за виконані роботи не підтверджується його діями: у період отримання коштів на виконання договору позивачем жодного разу не оформлювались заперечення та не надсилались відповідачу жодні повідомлення про наявність боргу зі сплати авансу, як не повідомлялось про віднесення оплат до авансових платежів і не вчинялись будь-які інші відповідні дії.

Заперечує також щодо розрахунку витрат на правничу допомогу, оскільки позивачем було подано фактично 5 ідентичних позовів, і клопотання відповідач про об`єднання позовів в одне провадження не було підтримане позивачем.

Враховуючи обставини справи та їхню правову оцінку, наведені позивачем правові підстави відповідач не погоджується (заперечує) повністю з наведених позивачем підставами на яких ґрунтуються позовні вимоги, та просить суд ухвалити рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

14.02.2019 через канцелярію суду представник відповідач подав заяву із запереченнями щодо розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження у справі.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 18.02.2019 постановлено справу № 911/184/19 розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі; підготовче засідання призначити на 14.03.2019.

27.02.2019 через канцелярію суду представник позивача подав відповідь на відзив, в якому заперечував проти доводів відповідача викладених у відзиві на позовну заяву. Позивач заперечує зазначену відповідачем обставину стягнення з відповідача по справі №911/105/18 авансовий платіж у розмірі 40% від суми договірної ціни. Предметом позову по справі №911/105/18 є: стягнення заборгованості у розмірі 532725,35 гривень, що виникла на підставі п. 10.2.2. договору підряду №0908 (зобов`язання зі здійснення проміжної оплати у розмірі 60% від суми актів виконаних робіт №№1-10); стягнення 3% річних, інфляційних втрат за прострочення оплати авансу; стягнення 3% річних, інфляційних втрат і пені за прострочення оплати проміжної оплати по актам №№1-10.

Також позивач заперечує зазначену в п.1 відзиву відповідачем обставину про те, що робіт виконано і прийнято на суму 897263,18 гривень, а коштів отримано позивачем від відповідача на суму 1139133,01 гривень, роботи більше року не виконуються, отже переплата складає 241869,83 гривень, оскільки роботи на суму 897263,18 гривень виконано робіт тільки по актам виконаних робіт №№1-10 до договору. Крім тог, Господарським судом Київської області на даний момент встановлено також виконання позивачем робіт: по акту виконаних робіт №15 на суму 90470,00 гривень (справа №911/140/18), по акту виконаних робіт №13 на суму 15344,00 гривень (справ №911/138/18), а по справам №911/139/18 та №911/137/18 наразі триває розгляд. Таким чином зазначена відповідачем у відзив сума виконаних робіт позивачем не відповідає дійсності, що є встановленим судовими рішеннями.

Позивач зазначив, що умовами договору було встановлено черговість виникнення зобов`язань відповідача - спочатку аванс (п. 10.2.1. договору), а потім проміжна оплата по підписаним актам (п. 10.2.2 договору), то позивач мав законні підстави для зарахування отриманих від відповідача коштів в наступній черговості: спочатку по п. 10.2.1. як аванс, а потім по п. 10.2.2. як проміжну оплату. Відповідач здійснював всі оплати з наступними призначеннями платежів оплата згідно договору №0908 від 09.08.2017 , без зазначення чи є така оплата попередньою чи оплатою по актам. Тому позивач ці кошти згідно хронологічного порядку виникнення зобов`язань.

Позивач заперечує зазначену відповідачем в п.2. відзиву обставину про те, що позивачем жодного разу не надсилались відповідачу жодні повідомлення про наявність боргу зі сплати авансу, на підтвердження чого надав до суду копію листа №166 та докази його направлення відповідачу. Позивач заперечив обставини викладену у відзиві про те, що позовні вимоги по справі №911/184/19 вже розглядаються у справі №911/105/18 та про ідентичність позовів по 5 справам №№911/137/18, 911/138/18, 911/139/18, 911/140/18, 911/105/18.

Згідно вищевикладеного, позивач підтверджує свої позовні вимоги та просить стягнути з відповідача на користь позивача 15675,26 гривень 3% річних, 47443,76 гривень інфляційних втрат та 46086,86 гривень пені та відшкодувати позивачу за рахунок відповідача суму судових витрат на правничу допомогу - 11600,00 гривень і відшкодувати позивачу за рахунок відповідача суму судового збору - 1921,00 гривень.

14.03.2019 через канцелярію суду представник відповідача подав заяву про зупинення провадження у справі №911/184/19 до набрання законної сили судовим рішенням в справі №911/105/18.

10.04.2019 через канцелярію суду представник позивача подав заперечення проти клопотання про зупинення провадження по справі.

Розглянувши клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для його задоволення, оскільки судом не встановлено, а ініціатором клопотання належним чином не доведено наявності обставин, що свідчили б про неможливість вирішення цієї справи до завершення розгляду справи №911/105/18. Суд у даній справі має можливість самостійно визначити порядок розрахунків по спірному договору.

11.04.2019 через канцелярію суду представник відповідача долучив до матеріалів справи копію листа Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, роздруківку з сайту Держархбудінспеція України, копію листа про розірвання договору підряду.

13.05.2019 через канцелярію суду представник позивача подав письмові пояснення стосовно розірвання договору підряду.

Розгляд справи неодноразово відкладався.

Ухвалою господарського суду Київської області від 16.05.2019 постановлено закрити підготовче засідання у справі, призначено розгляд справи по суті на 06.06.2019.

У судовому засіданні 06.06.2019 представник відповідача заявив усне клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку господарського судочинства. При вирішенні вказаного клопотання судом враховано, що за ч. 3 ст. 195 ГПК України, провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.

Натомість, клопотання про зупинення провадження у справі заявлено представником відповідача на стадії її розгляду по суті з підстав п. 5. ч. 1. ст. 227 ГПК України, що переліченим вище процесуальним приписам не відповідає. Як наслідок, клопотання про зупинення провадження у справі судом відхилене.

У судовому засіданні представник позивача надав усні пояснення щодо своїх позовних вимог, позовні вимоги підтримав, вважає їх обґрунтованими і правомірними та такими, що підлягають задоволенню з підстав, зазначених в позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні надав усні пояснення щодо своїх заперечень проти позову, проти позову заперечував з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

09.08.2017 ТОВ "ВМ ГРУПП" (замовник) та ТОВ "МСБУД" (підрядник) укладено договір підряду №0908 (далі - договір), за умовами якого підрядник зобов`язується своїми силами та засобами відповідно до ДБН та ДСТУ виконати будівельні земляні та бетонні роботи на об`єкті: будівництво виробничо-складського комплексу за адресою будівництва АДРЕСА_1 , Київська обл., розташованого на земельних ділянках: Києво-Святошинського р-ну Боярської міськради Київської області, кадастровий номер: №3222410300:02:004:5004 - площею 0,9999 га (далі - об`єкт), відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, частково забезпечити за свій рахунок підрядника необхідними матеріалами, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх згідно з умовами даного договору.

За умовами пунктів 2.1, 2.2 договору загальна вартість робіт складається з сум, зазначених в договірній ціні на будівництво встановленого зразка (додаток №1), в якій вказуються ціна робіт по кожному етапу. Додаток №1 включає вартість робіт, а також умови оплати робіт. Сторони погодили, що фінансування робіт відбувається поетапно, згідно етапів робіт, вказаних у додатку №2. Договірна ціна до даного договору є твердою.

Додатком №1 до договору (договірна ціна) сторони встановили загальну вартість робіт у розмірі 2833751,17 грн з ПДВ.

Згідно з п.п. 3.1, 3.2 договору підрядник зобов`язується виконувати роботи в строки, визначені в додатках до даного договору - Графіках виконання робіт (Додаток №2). Графіки виконання робіт встановлюють етапи виконання робіт та строки виконання робіт по кожному етапу. Виконання робіт може бути закінчено достроково.

Умовами пункту 3.3 договору визначено, що строки виконання робіт переносяться на строк тривалості таких обставин: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронт робіт), несвоєчасне постачання на об`єкт будівельних матеріалів, які мають бути надані замовником, несвоєчасне надання проектної документації на окремі етапи робіт, несвоєчасне прийняття виконаних робіт з вини замовника чи інші обставини, що вплинули на строки виконання робіт; несвоєчасне введення в дію відповідних мереж, передбачених нормативними актами); щодо робіт, відносно яких відбулося внесення змін до проектної документації, а також щодо робіт, виконання яких пов`язане з роботами, проектна документація яких змінена, строки виконання таких робіт починають свій відлік з дня укладення угоди про встановлення таких строків.

Відповідно до умов пп. 4.2.1, пп. 4.2.2 договору підрядник має право зупиняти роботи у разі невиконання замовником зобов`язань за даним договором; вимагати від замовника виплат попередньої оплати.

Згідно з п. 10.1 договору розрахунки з підрядником відповідно до даного договору проводяться замовником поетапно.

Відповідно до п. 10.2 розрахунок за виконання робіт замовник проводить таким чином:

- попередню оплату в розмірі 40% від суми договірної ціни замовник здійснює протягом трьох днів з дати укладення даного договору (пп. 10.2.1);

- протягом трьох днів після підписання кожного акта виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акта (пп. 10.2.2);

- остаточний розрахунок замовник проводить на протязі п`яти робочих днів з дати підписання останнього акта виконаних робіт (пп. 10.2.3).

Згідно з п. 11.1 договору передача виконаних робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюються актами приймання виконаних будівельних робіт, підписаними уповноваженими представниками сторін по кожному етапу будівництва за відповідним графіком.

За умовами п. 11.2 договору акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В готує підрядник і надає його замовнику по кожному етапу. Замовник протягом 5 робочих днів перевіряє достовірність акта приймання виконаних підрядних робіт в частині фактично виконаних робіт, їх відповідності показникам якості, та, у разі відсутності недоліків, підписує його в межах цього ж строку і оплачує його.

Відповідно до п. 13.3 договору за порушення умов і термінів оплати, передбачених умовами даного договору (крім авансу), замовник виплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, від суми боргу, за кожен день затримки платежу.

У п. 13.5 договору погоджено, що всі прострочення і невиконання замовником своїх зобов`язань за договором автоматично продовжують строк виконання робіт на строк, що дорівнює строку прострочення.

З урахуванням п. 2.1, пп. 10.2.1 замовник до початку виконання робіт мав сплатити підряднику 1 133 500,46 грн (40% попередньої оплати).

Судом встановлено, що до початку виконання робіт замовник мав сплатити за договором аванс в сумі 1133500,46 гривень.

Фактично перерахованих замовником коштів склала 1139133,00 гривень, що підтверджується банківською випискою по рахунку №26005024750200 з 09.08.2017 по 09.01.2019. З цієї суми позивачем згідно з хронологічним порядком виконання зобов`язань 1 133 500,46 гривень було зараховано як аванс згідно п. 10.2.1. договору (40% від 2 833 751,17 гривень) і 5 632,55 гривень було зараховано як часткова оплата за актом виконаних робіт №1 від 18.09.2017.

Замовником та підрядником за період з 18.09.2017 по 21.11.2017 підписані акти виконаних робіт на загальну суму 897263,18 гривень, а саме: №1 від 18.09.2017 на суму 142 956,00 гривень; №2 від 18.09.2017 на суму 156 091,68 гривень; №3 від 18.09.2017 на суму 55 200,00 гривень; №4 від 05.10.2017 на суму 66 060,00 гривень; №5 від 24.10.2017 на суму 130 214,36 гривень; №6 від 20.10.2017 на суму 31 530,00 гривень; №7 від 21.11.2017 на суму 29 663,00 гривень; №8 від 21.11.2017 на суму 268 452,94 гривень; №9 від 21.11.2017 на суму 6 000,00 гривень; №10 від 21.11.2017 на суму 11 095,20 гривень. Акти підписані та скріплені печатками обох товариств.

Відповідно до п. 10.2.2. договору належна до оплати відповідачем сума за виконані роботи в розмірі 60% від суми актів виконаних робіт №№1-10 складає 538357,90 гривень (897263,18*60%=538357,90 гривень).

Відповідно загальна сума належної позивачу оплати згідно п. 10.2.2. договору за виконані роботи по актам виконаних робіт №№1-10 складає 532725,35 гривень (538357,90 гривень (60% від актів виконаних робіт №№1-10) - 5632,55 гривень (часткова оплата за актом №1)=532725,35 гривень).

У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем взятого на себе зобов`язання, передбаченого пунктом 10.2.2. договору, позивач звернувся до Господарського суду Київської області із позовною заявою про стягнення з відповідача 594093,44 гривень, з яких: 532725,35 гривень основна заборгованість, 7495,17 гривень 3% річних, 19411,17 гривень інфляційних втрат та 34461,75 гривень пені.

29 березня 2018 року рішенням Господарського суду Київської області позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "ВМ ГРУПП" на користь ТОВ "МСБУД" 2 956,80 гривень 3% річних, 10 646,80 гривень інфляційних втрат та 204,05 гривень судового збору. В частині стягнення 532 725,35 гривень основного боргу, 4 538,37 гривень 3% річних, 8 764,37 гривень інфляційних втрат та 34 461,75 гривень пені відмовлено.

21 червня 2018 року постановою Київського апеляційного господарського суду рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 скасовано в частині задоволення позову ТОВ "МСБУД" та прийнято нове рішення в цій частині, яким у позові відмовлено. В іншій частині рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 20.12.2018 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 року та рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 року у справі № 911/105/18 скасовано, справу № 911/105/18 передано на новий розгляд до Господарського суду Київської області.

Як зазначено у позовній заяві, станом на 08.01.2019 відповідач не оплатив зазначену заборгованість в розмірі 532725,35 гривень.

Оскільки відповідач не оплатив зазначену заборгованість в розмірі 532725,35 гривень, то позивач здійснив нарахування пені в розмірі 46086,86 гривень, 3% річних в розмірі 15675,26 гривень, інфляційних втрат в розмірі 47443,76 гривень, за загальний період із 16.01.2018 (наступний день після закінчення періоду нарахування штрафних санкцій, заявлених у справі №911/105/18) по 08.01.2019.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 ЦК України відповідно до яких зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Приписами статті 530 ЦК України передбачено, що, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Враховуючи п. 10.2.2. та дати підписання кожного акту виконаних робіт, відповідач повинен був оплатити позивачу проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акту у такі строки:

- Акти виконаних робіт від 18.09.2017 №№1, 2, 3 на загальну суму 206916,05 гривень у строк до 22.09.2017 (20.11.2017 сума боргу по актам 1, 2, 3 зменшилась на 5632,55 гривень);

- Акт виконаних робіт від 05.10.2017 №4 на загальну суму 39636,00 гривень у строк до 09.10.2017;

- Акт виконаних робіт від 24.10.2017 №5 на загальну суму 78128,61 гривень у строк до 28.10.2017;

- Акт виконаних робіт від 20.10.2017 №6 на загальну суму 18918,00 гривень у строк до 24.10.2017;

- Акти виконаних робіт від 21.11.2017 №№7-10 на загальну суму 189126,68 гривень у строк до 25.11.2017.

Сума заборгованості у розмірі 532725,35 гривень підтверджується належними доказами (актами виконаних робіт №№1-10, копії яких долучені до матеріалів справи).

Cудом встановлено, що в матеріалах справи відсутні належні докази сплати відповідачем заборгованості за договором у сумі 532725,35 гривень.

Частиною першою ст. 549 ЦК України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Частиною третьою цієї ж статті встановлено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно частини першої ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

За порушення умов і термінів оплати, передбачених умовами даного договору (крім авансу) замовник виплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, від суми боргу, за кожний день затримки платежу (п. 13.3. договору).

Згідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши правильність нарахування позивачем сум пені, суд дійшов висновку, що позивачем правомірно нараховано пеню за прострочення оплати 60% від суми актів:

- За актами від 18.09.2017 №№1, 2, 3, нарахованих на суму заборгованості в розмірі 206916,05 гривень, за період з 16.01.2018 по 22.03.2018, у сумі 12040,81 гривень;

- За актом від 05.10.2017 №4, нарахованих на суму заборгованості в розмірі 39636,00 гривень, за період з 16.01.2018 по 08.04.2018, у сумі 2934,16 гривень;

- За актом від 24.10.2017 №5, нарахованих на суму заборгованість в розмірі 78128,61 гривень , за період з16.01.2018 по 27.04.2018, у сумі 7166,43 гривень;

- За актом від 20.10.2017 №6, нарахованих на суму заборгованості в розмірі 18918,00 гривень, за період з 16.01.2018 по 23.04.2018, у сумі 1664,78 гривень;

- За актами від 21.11.2018 №№7, 8, 9, 10, нарахованих на суму заборгованості в розмірі 189126,68 гривень, за період з 16.01.2018 по 25.02.2018, у сумі 22280,68 гривень,

а всього пені у загальному розмірі 46086,86 гривень.

Здійснивши перерахунок сум 3% річних та інфляційних втрат, суд вважає підставним нарахування та такими, що підлягає задоволенню позовні вимоги щодо 3% річних:

- за актами №№1-10 за період з 16.01.2018 по 08.01.2019, нарахованих на суму заборгованості 532725,35 гривень, у сумі 15675,26 гривень,

а також суми інфляційних втрат:

- за актами №№1-10 за період з 01.01.2018 по 30.11.2018, нарахованих на суму заборгованості 532725,35 гривень, у сумі 47443,76 гривень.

Таким чином, позов в частині позовних вимог про стягнення пені, інфляційних втрат та 3% річних підлягає задоволенню, а саме підлягає стягненню пеня в розмірі 46086,86 гривень, 3% річних у розмірі 15675,26 гривень та інфляційні втрати у розмірі 47443,76 гривень у зв`язку з простроченням відповідачем виконання взятих на себе зобов`язань з оплати, передбачених п. 10.2.2. договору по вищевказаним актами №№1-10.

Щодо порядку розрахунку суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 854 ЦК України передбачено, що підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до п. 10.2 розрахунок за виконання робіт замовник проводить таким чином:

- попередню оплату в розмірі 40% від суми договірної ціни замовник здійснює протягом трьох днів з дати укладення даного договору (пп. 10.2.1);

- протягом трьох днів після підписання кожного акта виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акта (пп. 10.2.2);

- остаточний розрахунок замовник проводить на протязі п`яти робочих днів з дати підписання останнього акта виконаних робіт (пп. 10.2.3).

Крім того, ст. 534 ЦК України встановлює черговість погашення вимог за грошовим зобов`язанням. Так, у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов`язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором або законом: у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов`язані з одержанням виконання; у другу чергу сплачуються проценти і неустойка; у третю чергу сплачується основна сума боргу.

Оскільки умовами договору було встановлено черговість виникнення зобов`язань відповідача (спочатку аванс (п. 10.2.1 договору), а потім проміжна оплата за підписаними актами (п. 10.2.2 договору), то позивач мав законні підстави для зарахування отриманих від відповідача коштів в наступній черговості: спочатку аванс, а потім проміжні оплати.

Відповідач здійснював всі оплати з призначенням платежів "оплата згідно договору №0908 від 09.08.2017", без зазначення чи є така оплата попередньою чи оплатою по актам, тому позивач зараховував ці кошти згідно з хронологічним порядком виникнення зобов`язань.

Відповідно до роз`яснень Комітету з питань фінансів і банківської діяльності Верховної Ради України у листі № 06-10/10-1215 від 29.10.2004 року - питання віднесення платежу, у призначенні якого не зазначено періоду, в якому надані послуги чи товар має визначатись одержувачем відповідно до умов договору між платником та одержувачем коштів таким чином: якщо порядок зарахування коштів врегульовано у договорі між платником та одержувачем коштів - згідно з положенням договору; якщо відповідні застереження відсутні у договорі та у разі заборгованості, в тому числі, що підлягає стягненню на підставі судових рішень, платежі мають відноситись на погашення заборгованості в хронологічному порядку, тобто починаючи з такої, що виникла у найдавніший період, до повного її погашення, тобто позивач має право спрямувати кошти, які сплачуються відповідачем без чіткого зазначення призначення платежу, в першу чергу на погашення боргу, який виник раніше.

У випадку, якщо платіжні документи не містять призначення платежу - сплачені кошти зараховуються кредитором на погашення заборгованості в хронологічному порядку, тобто починаючи із заборгованості, що виникла у найдавніший період, до повного її погашення.

Таким чином, позивач мав законні підстави для зарахування отриманих від відповідача коштів в хронологічному порядку, зараховуючи грошові кошти які надійшли від відповідача як попередню оплату, а потім як часткову оплату по акту виконаних робіт №1 від 18.09.2017.

Так, відповідно до умов договору, встановлено наступний хронологічний порядок виникнення зобов`язань відповідача з оплат позивачу.

Як зазначалося вище, пунктом 10.2.1 договору передбачено, що попередню оплату в розмірі 40% від суми договірної ціни замовник здійснює протягом трьох днів з дати укладання договору.

Оскільки договір укладено 09.08.2017 то перше за хронологією зобов`язання з оплати попередньої оплати на суму 1 133 500,46 гривень відповідач повинен був виконати до 15.08.2017.

Зобов`язання з оплати авансу було виконано відповідачем в повному обсязі лише 20.11.2017. Тому всі кошти, перераховані до цієї дати, позивачем зарахувались як аванс відповідно до п. 10.2.1 договору.

Пунктом 10.2.2 договору встановлено, що протягом трьох днів після підписання кожного акта виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акта.

Отже, наступні зобов`язання за хронологічним порядком виникли на підставі п. 10.2.2 договору, яким встановлено, що протягом трьох днів після підписання кожно акту виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акту.

За період з 18.09.2017 по 21.11.2017 відповідачем та позивачем було підписано акти виконаних робіт №№1-10 на загальну суму 897263,18 гривень, тому згідно п. 10.2.2. договору відповідач зобов`язаний був оплатити 60% від цієї суми, що становить 538357,91 гривень.

Всього сума оплат відповідача на дату 20.11.2017 склала 1139133,01 гривень.

З цієї суми позивачем, згідно хронологічного порядку виникнення зобов`язань, 1133500,46 гривень було зараховано як аванс згідно п. 10.2.1. договору (40% від 2833751,17 гривень) і 5632,55 гривень було зараховано як часткова оплата по акту виконаних робіт №1 від 18.09.2017.

Таким чином на даний час загальна сума зобов`язань відповідача згідно 10.2.2. договору по актам №№1-10 складає 532725,35 гривень, яку позивач повинен був сплатити протягом трьох днів з дати підписання кожного акту.

Щодо наявності мовчазної згоди сторін про зміну встановленого договором порядку розрахунку суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 205 ЦК України у випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

Договором підряду №0908 від 09.08.2017 встановлено, що Додаткові договори та додатки до договору є його невід`ємними частинами, окремо від нього не розглядаються і набувають чинності у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками (16.2. договору). Внесення змін у даний договір чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін (17.2. договору). Всі доповнення і зауваження до даного договору являються дійсними умовами, якщо вони виконані в письмовій формі і підписані належним чином уповноваженими представниками сторін (17.6 договору).

З огляду на те, що умовами договору не встановлено можливість зміни умов договору шляхом мовчазної згоди, а, навпаки умовами договору 16.2., 17.2., 17.6 передбачено можливість зміни умов договору лише в письмовій формі, а тому порядок розрахунків не змінився.

При цьому, згідно з ст. 851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Суд зазначає, що дії підрядника щодо здійснення ним роботи без отримання всієї суми попередньої оплати, можуть свідчити про те, що своїми діями замовник не створив неможливості виконання договору підрядником.

Положеннями ст. 538 ЦК України передбачено, що виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.

Враховуючи викладене, надання послуг без попередньої оплати не є вчиненням конклюдентних дій, які призвели до фактичної зміни умов договору, зокрема щодо порядку розрахунків, оскільки позивач скористався своїм законним правом у зустрічному зобов`язанні.

Отже, виконання робіт позивачем без отримання всієї суми попередньої оплати від відповідача не може беззаперечно свідчити про те, що ним було вчинено конклюдентні дії щодо фактичної зміни умов договору, і тому відповідач звільняється від виконання умов п. 10.2.1 договору - зобов`язання сплатити попередню оплату.

Щодо невідповідності форми актів №№1-10 формі акту КБ-2В, яка погоджена сторонами в умовах договору.

У відповідності до ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Сторони в умовах договору №0809 (пункт 2.2), що договірна ціна до даного договору є твердою.

Відповідно до п.6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 за твердої договірної ціни взаєморозрахунки проводяться на підставі виконаних робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.

Крім того, суд зазначає, що акт форми КБ-2В відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 є примірними.

Судом також враховано лист Міністерства фінансів України від 10.08.2004 №31-04200-10-10/14432, відповідно до якого акт виконаних робіт повинен містити інформацію про дату, види, обсяги та вартість виконаних робіт.

Дослідивши копію спірних актів, суд встановив, що така обов`язкова інформація в актах №1-10 наявна.

Крім того, суду не подано доказів звернення відповідачем до позивача про невідповідність форми актів, чи відмови у підписанні актів у зв`язку з його невідповідністю погодженій формі.

Щодо звернення відповідача до позивача з листом від 18.06.2018 про розірвання договору підряду суд зазначає наступне.

Верховний суд у постанові 15.02.2019 у справі №910/21154/17 в п. 14 зазначив: Отже, договір підряду може бути розірваний в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який тягне припинення зобов`язань його сторін, тому предметом судового дослідження у справі мало бути: чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову .

Таким чином, у справі № 911/184/19 потрібно дослідити обставини чи мала місце відмова Відповідача від договору і чи був повідомлений підрядник (Позивач) про цю Відмову.

Відповідачем надано до суду копію листа від 18.06.2018 року про відмову від Договору №0908 від 09.08.2017 року. При цьому Відповідачем не надано доказів надсилання цього листа Позивачу.

Таким чином, відповідачем не доведено факт надсилання позивачу відмови від договору, всупереч процесуальному обов`язку, покладеному на відповідача пунктом 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, а тому договір підряду є чинним та не розірваним у встановленому законом порядку.

Лист Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 03.04.2019 №10/10-33/0304/06/01 про проведення перевірки не є належним та допустимим доказом відмови від договору підряду №0908, оскільки таким доказом може бути лише лист відповідача до позивача про відмову від договору із доказами його надсилання.

Доводи відповідача про те, що позивачем жодного разу не надсилались відповідачу жодні повідомлення про наявність боргу зі сплати авансу судом до уваги не беруться, оскільки позивачем було долучено до матеріалів справи копію листа №166 від 30.10.2017 та докази його наплавлення відповідачу, з якого вбачається, що позивач повідомив відповідача про наявність заборгованості

Твердження відповідача про те, що позовні вимоги по справі №911/184/19 вже розглядаються судом у справі №911/105/18, оскільки позивачем при подачі позовної заяви було додано копію позову у справі №911/105/18, з якої видно, що позовні вимоги різні. Також судом відхиляються доводи відповідача стосовно ідентичності позовові по 5 справам №№911/137/18, 911/138/18, 911/139/18, 911/140/18, 911/105/18, оскільки кожен позов відрізняється підставами і предметом позову.

Суд відхиляє доводи відповідача зазначені у відзиві на позовну заяву про те, що робіт виконано і прийнято на загальну суму 897263,18 гривень, а кошти отримано позивачем від відповідача на суму 1139133,01 гривень, роботи більше року не виконуються, отже і переплата відповідача за фактично виконані роботи складає 241869,83 гривень, оскільки зазначена відповідачем у відзиві сума оплати 1139133,01 гривень є оплатою авансу (за виключенням 5632,55 гривень, які є частковою оплатою по акту виконаних робіт №1 від 18.09.2017), то оплата авансу не є підставою для звільнення відповідача від зобов`язань по оплаті за виконані роботи згідно умов договору (п. 10.2.2). Крім того, Господарським судом Київської області на даний момент встановлено також виконання позивачем робіт: по акту виконаних робіт №15 на суму 90470,00 гривень (справа №911/140/18), по акту виконаних робіт № 13 на суму 15344,00 гривень (справа №911/138/18), по акту виконаних робіт №139 на суму 54739,24 гривень (справа №911/140/18). Таким чином зазначена відповідачем у відзиві сума виконаних робіт по договору не відповідає дійсності, що є встановленим судовими рішеннями.

Крім того, позивач просить суд стягнути з відповідача 11600,00 гривень витрат на професійну правничу допомогу.

Понесені витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, підтверджуються наступними документами: роздруківкою з Єдиного реєстру адвокатів України щодо наявності в реєстрі адвоката адвокатського об`єднання Бонум Фактум Заблоцього В.А., копією свідоцтва про раво на зайняття адвокатською діяльністю №1835 від 19.12.2003, договором про надання правничої допомоги від 02.01.2019 №0201, додатковою угодою від 21.01.2019 №1 до договору №0201 про надання правничої допомоги від 02.01.2019, актом надання послуг від 22.01.2019 №1 до договору №0201 про надання правничої допомоги від 02.01.2019, копією виписки по рахунку від 22.01.2019, з якої вбачається оплата в розмірі 11600,00 гривень.

Відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Доводи відповідача викладені у відзиві на позовну заяву стосовно витрат на правничу допомогу судом до уваги не беруться, оскільки наявність рішень по справам №911/138/19, 911/139/18, 911/140/18 збільшує обсяг роботи адвоката при наданні правової допомоги по справі, адже потребує вивчення та врахування правових позицій та встановлених обставин в цих рішеннях. Адвокатом позивача проведено розрахунок позовних вимог по кожному з десяти актів виконаних робіт окремо, оскільки по кожному акту свої строки нарахування та свої строки позовної давності.

Таким чином, враховуючи понесені позивачем судові витрати на професійну правничу допомогу, яка надана адвокатом Заблоцьким В.А., на суму 11600,00 гривень покладаються судом на відповідача.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються судом порівну на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 237-239, 240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ ГРУПП» (адреса: 08132, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вулиця Жовтнева, будинок 43, квартира 12, код 39208105) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «МСБУД» (адреса: 03115, м. Київ, вул. Святошинська, 34 А, код 21555958) 15675,26 гривень 3% річних, 47443,76 гривень інфляційних втрат, 46086,86 гривень пені, 11600,00 гривень витрати на правничу допомогу та 1921,00 гривень судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

У судовому засіданні 06.06.2019 оголошено вступну та резолютивну частину рішення. Повне рішення складено 14.06.2019.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя Т.Д. Лилак