Ухвала

від 06.06.2019 по справі 759/16334/15-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 759/16334/15-к Гол. в суді I-ої інстанц. - ОСОБА_1

Провадження 11-кп/824/1475/2019 Суддя доповідач ОСОБА_2

Категорія: ст.366 КК України

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 та ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 лютого 2019 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого на посаді заступника начальника Державного науково-дослідного інституту спеціального зв`язку та захисту інформації (далі - ДержНДІ), проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано його за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що вчинено злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого на посаді першого заступника начальника ДержНДІ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 364 КК України та виправдано його за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що вчинено злочини, в яких обвинувачується ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно обвинувального акту, 24 грудня 2010 року між Головним управлінням урядового зв`язку Держспецзв`язку (далі ГУУЗ) в особі службової особи - начальника ГУУЗ ОСОБА_10 (замовник) та ДержНДІ в особі службової особи тво начальника ДержНДІ ОСОБА_11 (виконавець), за адресою: м. Київ, вул. Паторжинського, 5/7,укладено Договір № 26/1-1079т «Про обладнання телекомунікаційної мережі спеціального призначення для забезпечення урядовим зв`язком Президента України» (далі - Договір № 26/1-1079т). Договором № 26/1-1079т передбачалося постачання для потреб ГУУЗ засобів криптографічного захисту інформації в ІР-мережі (далі засіб КЗІ). При цьому Специфікація (додаток № 2) не відповідала предмету Договору № 26/1-1079т, в якому не визначено предмет закупівлі, оскільки вираз «засіб КЗІ у комплекті» не визначає, яке саме обладнання закуповується, не розкриває його складові, внаслідок чого не визначає його вартість, відтак вартість цього Договору в розмірі 1 012 440,00 грн. визнана стороною обвинувачення не обґрунтованою.

Відповідно до п. 1.1. Договору № 26/1-1079т ДержНДІ зобов`язується у термін до 30 червня 2011 року здійснити постачання та впровадження обладнання телекомунікаційної мережі спеціального призначення для забезпечення урядовим зв`язком Президента України у відповідності до «Схеми організації урядового та відомчого зв`язку в адмінбудівлі по вул. Солом`янська, 13».

На підставі одержаних під час досудового розслідування документів було встановлено, що ДержНДІ виконав умови договору № 26/1-1079т, про що 29 червня 2011 року, за адресою: м. Київ, вул. М. Залізняка, 6, було складено Акт здачі-приймання робіт, виконаних за Договором № 26/1-1079т, підписаний начальником ГУУЗ ОСОБА_12 та тво начальника ДержНДІ ОСОБА_13 , чим і було вчинено з їх боку службове підроблення.

Так, згідно з Актом здачі-приймання робіт, виконаних за Договором № 26/1-1079т, складеного та підписаного 29 червня 2011 року у невстановлений час ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , (виконавець) в контексті сформульованого обвинувачення нібито виконав умови цього договору. А саме, згідно з п. 1 акта здійснив постачання та впровадження засобів КЗІ у телекомунікаційну мережу спеціального призначення для забезпечення урядовим зв`язком Президента України у відповідності до «Схеми організації урядового та відомчого зв`язку в адмінбудівлі по вул. Солом`янська, 13», а згідно з п. 2. цього ж Акта до ГУУЗ було нібито передано:

- виріб 390А-31486, ІР-шифратор «Гарант-Т». Паспорт-формуляр № НОМЕР_1 , ІР-шифратор «Гарант-Т». Настанова з експлуатації № 31486;

- виріб 390А-31487, ІР-шифратор «Гарант-Т». Паспорт-формуляр № НОМЕР_2 , ІР-шифратор «Гарант-Т». Настанова з експлуатації № 31487;

- виріб 390А-31488, ІР-шифратор «Гарант-Т». Паспорт-формуляр № НОМЕР_3 , ІР-шифратор «Гарант-Т». Настанова з експлуатації № 31488;

- виріб 390А-31489, ІР-шифратор «Гарант-Т». Паспорт-формуляр № НОМЕР_4 , ІР-шифратор «Гарант-Т». Настанова з експлуатації № 31489;

- виріб 390А-31490, ІР-шифратор «Гарант-Т». Паспорт-формуляр № НОМЕР_5 , ІР-шифратор «Гарант-Т». Настанова з експлуатації № 31490;

- виріб 390А-31491, ІР-шифратор «Гарант-Т». Паспорт-формуляр № НОМЕР_6 , ІР-шифратор «Гарант-Т». Настанова з експлуатації № 31491;

- виріб 390А- 31492, ІР-шифратор «Гарант-Т». Паспорт-формуляр № НОМЕР_7 , ІР-шифратор «Гарант-Т». Настанова з експлуатації № 31492;

- виріб 390А-31493, ІР-шифратор «Гарант-Т». Паспорт-формуляр № НОМЕР_8 , ІР-шифратор «Гарант-Т». Настанова з експлуатації № 31493;

- виріб 390А-31494, ІР-шифратор «Гарант-Т». Паспорт-формуляр № НОМЕР_9 , ІР-шифратор «Гарант-Т». Настанова з експлуатації № 31494;

- виріб 390А-31495, ІР-шифратор «Гарант-Т». Паспорт-формуляр № НОМЕР_10 , ІР-шифратор «Гарант-Т». Настанова з експлуатації № 31495;

- виріб 390А-31496, ІР-шифратор «Гарант-Т». Паспорт-формуляр № НОМЕР_11 , ІР-шифратор «Гарант-Т». Настанова з експлуатації № НОМЕР_11 , а всього одинадцять засобів КЗІ з комплектом відповідної документації на них.

Однак, з метою виконання п. 1.1. Договору № 26/1-1079т від імені ДержНДІ в особі тво начальника ДержНДІ ОСОБА_11 10 лютого 2011 року було укладено Договір № 06/11 з ТОВ «АВТОР» (ЄДРПОУ 32248356) в особі директора ОСОБА_14 на виконання дослідно-конструкторської роботи «Розробка засобу криптографічного захисту секретної інформації в мережах ІР», шифр «Пітон» (далі - ДКР «Пітон»).

Згідно з актом № 1 від 30 грудня 2011 року здачі-приймання ДКР «Пітон», підписаного в невстановлений час ТВО начальника ДержНДІ ОСОБА_15 та директором ТОВ «АВТОР» ОСОБА_16 , а також акта прийняття ДКР «Пітон» від 30 грудня 2011 року, підписаного приймальною комісією, 30 грудня 2011 року було створено (відповідно до умов Договору № 06/11 від 10 лютого 2011 року) 11 дослідних зразків блока шифратора «Гарант-Т» та комплектуючих до них. У той же день на підставі цих акті було оприбутковано матеріальні цінності отримані від ТОВ «АВТОР» (прибуткові ордери №№ А-00000098, А-00000046), а саме одинадцять дослідних зразків блока шифратора «Гарант- Т» та комплектуючих до них та створено на кожний дослідний зразок інвентарну картку №№ 1193811948, (типова форма № 03-6 (бюджет)). До 01 березня 2015 року вказане обладнання по бухгалтерському обліку проходить як дослідні зразки та комплектуючі, що також відображено в щорічних інвентаризаційних описах. За час перебування на бухгалтерському обліку дослідних зразків виробу «Гарант-Т» та комплектуючих у період з 30 грудня 2011 року руху та переміщення цього обладнання не було.

Також, відповідно до вищевказаних прибуткових ордерів, інвентаризаційних карток, а також акта прийому-передачі дослідних зразків, конструкторської документації на виріб (відповідно до умов Договору № 06/11 від 10 лютого 2011 року) дослідні зразки блока шифратора «Гарант-Т» у кількості 11 шт. разом з додатковим спецобладнанням та комплектуючими, а також робочу конструкторську документацію були поставлені на матеріальний облік та прийняті на матеріальне зберігання матеріально відповідальною особою ДержНДІ. З моменту прийняття на матеріальне зберігання 30 грудня 2011 року по теперішній час дослідні зразки блоку шифратора «Гарант-Т», а також комплектуючі до них та спецобладнання, до структурних підрозділів, закладів та установ Держспецзв`язку, у тому числі до ГУУ3, за матеріальним обліком не передавалися. Зазначене вище обладнання із грифом обмеження доступу перебуває на спецобліку в ДержНДІ.

Так, відповідно до журналу форми № 1 ДержНДІ 22 червня 2011 року від ТОВ «АВТОР» було отримано та обліковано два дослідних зразки виробу «Гарант-Т» (№№ 390А-31484, 390А-31485). 27 липня 2011 року вказані дослідні зразки були обліковані в журналі форми 1 №435. В подальшому, 30 серпня 2011 року для проведення спеціальних досліджень зазначені дослідні зразки «Гарант-Т» разом з комплектуючими були направлені в підрозділ, розташований в м. Одеса. Дослідні зразки повернулися до ДержНДІ та стали на облік 21 грудня 2012 року. Про рух вказаного обладнання наявні всі відповідні відмітки в реєстраційній формі 6 («Журнал обліку виробів» № 785). Крім того, 31 серпня 2011 року ДержНДІ прийняв від ТОВ «АВТОР» та облікував в журналі форми 6 («Журнал обліку виробів» № 785) дев`ять дослідних зразків «Гарант-Т» №№ 390А-31486, 390А-31487, 390А-31488, 390А-31489, 390А- 31490, 390А-31491, 390А-31493, 390А-31495, 390А-31496 та комплектуючі до них. Деякі з дослідних зразків були також передані для проведення спеціальних досліджень, про що наявні відповідні відмітки в реєстраційній формі. Рух кожного з дослідних зразків відображений у зазначених вище реєстраційних формах.

Таким чином, як підсумовується в обвинувальному акті, начальником ГУУЗ ОСОБА_12 та ТВО начальника ДержНДІ ОСОБА_13 з метою формального виконання умов Договору № 26/1-1079т за адресою м. Київ, вул. М. Залізняка, 6 у невстановлений час 29 червня 2011 року було складено та підписано Акт здачі-приймання робіт, виконаних за Договором № 26/1-1079т, з завідомо неправдивими відомостями, оскільки дії щодо передачі та впровадження засобів КЗІ відповідно до Акта здачі-приймання робіт за Договором № 26/1-1079т не могли бути виконані у червні 2011 року, оскільки передача та впровадження наведених у Акті засобів передбачали б їх відображення, створення та передачу по бухгалтерському, матеріальному та спеціальному обліку. А зазначене, на думку прокурора, свідчить, що вказані матеріальні цінності у вигляді дослідних зразків, а не засобів КЗІ, отримані від ТОВ «АВТОР» та оприбутковані на баланс ДержНДІ лише 30 грудня 2011 року. При цьому, обладнання станом на середину березня 2015 року фактично перебувало в ДержНДІ та обліковувалося на бухгалтерському та матеріальному обліку як дослідні зразки «Гарант-Т» із спецобладнанням та комплектуючими. Зазначені в акті засоби КЗІ (в даному випадку «Гарант-Т»), картки-формуляри до них та настанови з експлуатації не могли бути фактично передані до ГУУЗ у 2011 році, оскільки зазначені вище дослідні зразки виробу «Гарант-Т» можуть бути обліковані як цілий засіб КЗІ лише на підставі відповідного акта створення засобу КЗІ. На підставі акта створення разом з засобом КЗІ в реєстраційній формі обліковується формуляр до нього, в якому зазначається його комплектність. При цьому створюється та реєструється настанова з експлуатації до нього. З вище перерахованих дослідних зразків виробу «Гарант- Т» засобами КЗІ (на підставі акта створення засобу КЗІ № 24/03/6-147т від 16 жовтня 2014 року) стали чотири вироби №№ 390А-31484, 390А-31491, 390А-31495 та 390А-31496. Решта у кількості семи дослідних зразків виробу «Гарант-Т» стали засобами КЗІ лише наприкінці лютого 2015 року відповідно до складеного акта створення засобу КЗІ від 26 лютого 2015 року. Після цього, засоби КЗІ разом з формулярами були обліковані в реєстраційній формі додаток № 4 («Журнал обліку шифрів» № 68). Таким чином, лише у лютому 2015 року всі одинадцять дослідних зразків виробу «Гарант-Т», отриманих від ТОВ «АВТОР» в рамках виконання ДКР «Пітон», стали засобами КЗІ та отримали відповідні формуляри. На даний час всі вказані засоби КЗІ знаходяться на спеціальному обліку ДержНДІ та зберігаються у спеціально обладнаному приміщенні. Зазначені в Акті вироби №№ 390A-31492 та 390А-31494 на бухгалтерському, матеріальному та спеціальному обліку ДержНДІ ніколи не перебували, тому передаватися не могли. Засоби КЗІ «Гарант-Т», а тим більше дослідні зразки блоку шифратора «Гарант-Т», не могли бути впроваджені та використовуватися в мережах та системах урядового зв`язку, оскільки крім вищевикладеного не мали допуску до експлуатації. Вказаний документ надається засобам КЗІ лише на підставі отримання експертного висновку. Відповідно до протоколу засідання Експертної комісії з питань проведення державної експертизи в сфері криптографічного захисту інформації Держспецзв`язку № 150 від 13 червня 2014 року, отримані в рамках ДКР «Пітон» дослідні зразки шифратора «Гарант-Т» експертний висновок отримали лише у червні 2014 року, а допуск до експлуатації отримали в 2015 році. Засоби КЗІ «Гарант-Т», а тим більше дослідні зразки блоку шифратора «Гарант-Т», на теперішній час лише впроваджувалися. При цьому, згідно з доповідною запискою на ім`я заступника Голови Держспецзв`язку № 02/02/-2653дск від 15 серпня 2014 року (перереєстровано за № 02/02/-772дск від 19 березня 2015 року), питання щодо експлуатації засобів КЗІ «Гарант-Т» в мережах урядового зв`язку розглядалося лише наприкінці 2014 року.

Крім того, як вказано в обвинувальному акті, між ДержНДІ (замовник), в особі ТВО начальника ОСОБА_11 , з однієї сторони, та ТОВ «АВТОР» (постачальник), в особі директора ОСОБА_14 , за адресою: м. Київ, вул. М. Залізняка, 6, також було укладено Договір № 54/14В від 16 вересня 2014 року (далі Договір № 54/14В). Пунктами 1.1, 1.2 та 3.1 Договору № 54/14В передбачено, що постачальник зобов`язується виготовити згідно з технічною документацією (Додаток № 1) та поставити замовнику засоби КЗІ «Гарант-Т» в частково зібраному вигляді, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх на умовах, визначених цим Договором». Найменування, загальна кількість, комплектність і ціна, що є предметом закупівлі, визначаються у специфікації (Додаток № 2). Ціна Договору, відповідно до специфікації, калькуляції вартості продукції та протоколу погодження договірної ціни становить 7 190 000,00 грн. (без ПДВ).

Відповідно до специфікації Договору № 54/14В передбачено поставку таких товарно-матеріальних цінностей:

- засіб КЗІ «Гарант-Т» в частково зібраному вигляді для звичайних умов експлуатації у кількості 48 комплектів, з переліком всіх складових найменувань та цін на них (плат, блоків, корпусів кабелів, упаковки тощо) на загальну суму 5 280 000,00 грн. (110 000,00 грн. х 48 комп.);

- засіб КЗІ «Гарант-Т» в частково зібраному вигляді для особливих умов експлуатації у кількості 16 комплектів, з переліком всіх складових найменувань (плат, блоків, корпусів кабелів, упаковки тощо) на загальну суму 1 760 000,00 грн. (110 000,00 грн. х 16 комп.);

- комплект НКД у кількості 150 шт. на загальну суму 150 000,00 грн. (1 000,00 грн. х 150 комп.).

До складу засобів КЗІ входить (згідно Специфікації) упаковка індивідуального засобу КЗІ «Гарант- Т» у кількості 64 комплектів за ціною 2 020,00 грн. за один комплект, на загальну суму 129 280,00 грн. (п. 1.14 та п. 2.l Додатку № 2 до Договору № 54/14В).

У серпні 2014 року ОСОБА_17 , перебуваючи за місцем службової діяльності, за адресою: м. Київ, вул. М. Залізняка, 6, надав вказівку ОСОБА_18 , який займав посаду начальника відділу господарського та матеріального забезпечення ДержНДІ, щодо пошуку виробника та постачальника упаковки (дерев`яних кейсів) для засобів КЗІ «Гарант-Т» та розробки конструкторської документації (креслень) до кейсів, які були передбачені умовами Договору № 54/14В. На виконання цієї вказівки ОСОБА_19 проведене маркетингове дослідження та знайдено необхідного виробника, а саме ФОП ОСОБА_20 , який в серпні 2014 року повідомив про можливість виготовити дерев`яні кейси на замовлення необхідної конструкції та конфігурації.

Приблизно в кінці жовтня - на початку листопада 2014 року ОСОБА_21 надав ОСОБА_22 попередні креслення та технічні умови щодо кейсів та запропонував розрахувати і надати комерційні пропозиції щодо вартості їх виготовлення. Через декілька днів ОСОБА_23 повідомив, що вартість вказаних виробів буде складати з урахуванням робіт та матеріалів приблизно 650 грн. за один виріб.

Окрім того, також на виконання вказівки ОСОБА_11 , ОСОБА_21 здійснив пошук комерційної структури, яка могла б виготовити ложементи в дерев`яні кейси (для утримання обладнання в кейсах). Після проведення маркетингового дослідження, ОСОБА_21 встановив комерційну структуру, яка могла б здійснити виробництво та постачання ложементів за розробленими вимогами, а саме ТОВ «Українські флок технології», з якими було досягнуто домовленість про виготовлення та постачання ложементів за ціною 184 грн. за одиницю.

Про комерційні пропозиції ОСОБА_24 та компанії ТОВ «Українські флок технології», ОСОБА_21 доповів ОСОБА_25 , при цьому зазначив, що ціна за повністю готовий кейс з ложементом буде становити 834 (650+184) грн. Після чого, за вказівкою ОСОБА_11 , ОСОБА_21 передав отриману інформацію щодо виробників (ціну за одиницю виробу, реквізити виробників, тощо) до ТОВ «АВТОР», проте здійснював подальше технічне супроводження.

У грудні 2014 року ОСОБА_21 надав остаточні креслення та технічні умови виробів ОСОБА_22 та повідомив, що договір на виготовлення та постачання кейсів з ним буде підписувати ТОВ «АВТОР» за погодженою раніше вартістю (650 грн. за одиницю виробу).

Отримавши вказане розпорядження, ОСОБА_23 , з метою підписання договору на поставу продукції, 24 грудня 2014 року прибув до приміщення ТОВ «АВТОР», де співробітник ТОВ запропонував ОСОБА_22 підписати договір на поставку вказаної продукції, через посередника, а саме ФОП ОСОБА_26 , при цьому були надані два примірники договору, датованого 26 листопада 2014 року, та підписану податкову накладну, на що ОСОБА_23 погодився. Таким чином між ФОП ОСОБА_20 (постачальник), в особі ОСОБА_24 , з однієї сторони, та ФОП ОСОБА_26 (покупець), в особі ОСОБА_27 , з іншої сторони, 24 грудня 2014 року за адресою: АДРЕСА_3 укладено договір № 24 від 26 листопада 2014 року. Згідно із специфікацією до даного Договору № 24 (додаток № 1) передбачено поставку 65 одиниць кейсу дерев`яного для транспортування в польових умовах, ціна одиниці становить 635,00 грн. (без ПДВ), на загальну суму 41 275,00 грн. (без ПДВ).

В грудні 2014 року ОСОБА_21 , остаточно узгодив креслення та технічні умови для ложементів та повідомив представника ТОВ «Українські флок технології», що договір на виготовлення та постачання вказаних ложементів буде укладатися з ТОВ «АВТОР» за погодженою раніше вартістю (184 грн. за одиницю виробу).

У подальшому, на виконання вказівки ОСОБА_11 , ОСОБА_21 здійснював супроводження виробництва кейсів та ложементів.

Ложементи були виготовлені в кінці грудня 2014 року, їх ОСОБА_21 особисто отримав від ТОВ «Українські флок технології» та доставив ФОП ОСОБА_20 для їх інтеграції в кейси.

Партію кейсів в кількості 65 одиниць ФОП ОСОБА_20 закінчив виготовляти в січні 2015 року, після чого ОСОБА_21 отримав їх від ОСОБА_24 та передав до ДержНДІ.

Відповідно до видаткової накладної від 25 грудня 2014 року № 25 ФОП ОСОБА_20 поставив до ФОП ОСОБА_26 кейс дерев`яний для транспортування в польових умовах згідно Договору № 24 у кількості 65 штук за ціною 635,00 гpн. (без ПДВ) на загальну суму 41 275,00 грн. (без ПДВ).

Згідно з платіжними дорученнями ФОП ОСОБА_26 на користь ФОП ОСОБА_20 за Договором № 24 за період з 26 грудня 2014 року по 27 лютого 2015 року сплачено кошти у повному обсязі на загальну суму 41 275,00 грн. (без ПДВ).

Одночасно, з метою виконання умов Договору № 54/14В від 16 вересня 2014 року (між ТОВ «АВТОР» та ДержНДІ), в частині виготовлення та поставки упаковки індивідуального засобу КЗІ «Гарант-Т» у кількості 64 комплектів за ціною 2 020.00 грн, за один комплект на загальну суму 129 280,00 грн, (п. 1.14 та п. 2.16 додатку № 2 до Договору № 54/14В), 28 листопада 2014 року між ТОВ «АВТОР» (покупець), в особі директора ОСОБА_14 , з однієї сторони, та ФОП ОСОБА_26 (постачальник), в особі ОСОБА_27 , з іншої сторони, який фактично являвся посередником між ТОВ «АВТОР» та ФОП ОСОБА_20 , в невстановлений час за адресою: АДРЕСА_3 , укладено договір № 141128 від 28 листопада 2014 року про поставку 65 одиниць кейсу дерев`яного для транспортування в польових умовах. Ціна одиниці становить 1 523,00 грн. (без ПДВ), на загальну суму 98 995,00 грн. (без ПДВ).

Відповідно до видаткової накладної від 26 грудня 2014 року № 141226/12 ФОП ОСОБА_26 поставив до ТОВ «АВТОР» кейс дерев`яний для транспортування в польових умовах згідно Договору № 141128 від 28 листопада 2014 року у кількості 65 штук за ціною 1 523,00 грн. (без ПДВ) за одиницю на загальну суму 98 275,00 грн. (без ПДВ).

Відповідно до банківської виписки АТ «Банк «Фінанси та Кредит» від 25 грудня 2014 року на користь ФОП ОСОБА_26 від ТОВ «АВТОР» за договором № 141128 від 28 листопада 2014 року надійшли кошти у повному обсязі на загальну суму 98 995,00грн. (без ПДВ).

Відповідно до видаткової накладної від 25 грудня 2014 року № 205 СПД ФО СКУРЧИНСЬКИЙ поставив до ТОВ «АВТОР» 70 комплектів ложементів під електроприлад по ціні 194,50 грн. за один комплект на загальну суму 13 615,00 грн.

Поставка продукції, передбаченої п. 1.14 та 2.16 додатку № 2до договору від № 54/14B (упаковка індивідуального засобу КЗІ «Гарант-Т») від ТОВ «АВТОР» до ДержНДІ підтверджена накладною від 30 грудня 2014 року № AB-54114B-2 та прибутковим ордером від 30 грудня 2014 року № 14-54/14B-2.

Відтак, як вважає сторона обвинувачення, перевищення вартості упаковки індивідуального засобу КЗІ «Гарант-Т», поставленого ТОВ «АВТОР» до ДержНДІ, та вартістю кейсу дерев`яного для транспортування в польових умовах та комплекту ложементів під (поставлених ФОП ОСОБА_20 і ФОП СКУРЧИНСЬКИЙ) становить 1 190,50 грн. за комплект, а загальне перевищення у вартості по 64 одиницях становить 76 192,00 грн.

Таким чином, як підсумовується в обвинувальному акті, ОСОБА_28 , перебуваючи на посаді начальника ГУУЗ, та ОСОБА_17 , перебуваючи на посаді тво начальника ДержНДІ, 29 червня 2011 року у невстановлений час, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 склали та підписали завідомо неправдивий офіційний документ, а саме Акт від 29 червня 2011 року здачі-приймання робіт, виконаних за Договором № 26/1-1079т, чим вчинили, кожний окремо, службове підроблення. Вказані дії службових осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожного окремо, сторона обвинувачення кваліфікувала за ч. 1 ст. 366 КК України.

Крім того, тво начальника ДержНДІ ОСОБА_17 в період часу з жовтня по грудень 2014 року, перебуваючи за місцем службової діяльності, а саме за адресою: АДРЕСА_5 , шляхом зловживання службовим становищем умисно з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи ТОВ «АВТОР», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи вартість виробу, допустив перевищення вартості упаковки індивідуального засобу КЗІ «Гарант-Т» по 64 комплектах на загальну суму 76 192,00 грн. при укладанні Договору № 54/14В, чим спричинив істотну шкоду державним інтересам у виді матеріальної шкоди (збитки) державному бюджету на вказану суму через втрату активів ДержНДІ. Ці дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 1 ст. 364 КК України.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні та виправдано з підстав не доведення вчинення ними інкримінованих злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та направити обвинувальний акт у кримінальному провадженні на новий розгляд у суд першої інстанції.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що при судовому розгляді по суті, всупереч положенням ст.349 КПК України щодо дослідження доказів сторони обвинувачення в першу чергу, а доказів сторони захисту в другу, суддею допущено допит в якості свідків поза чергою, без дослідження всіх доказів сторони обвинувачення, від сторони захисту, свідків, допитаних на досудовому розслідуванні та котрі наявні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту (свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_30 ).

Також апелянт вказує, що при завершенні судового розгляду, стороною обвинувачення заявлене клопотання про допит свідків, котре було відхилене суддею у зв`язку з його попереднім розглядом по суті. З урахуванням викладеного, стороною обвинувачення звернуто увагу про відсутність зволікань з його боку щодо забезпечення свідків, заявлене клопотання про надання часу на підготовку більш обґрунтованого клопотання про допит свідків, на що судом повторно відмовлено. Вирішуючи питання про можливість переходу до судових дебатів прокурор заперечував, звертаючи увагу на неповноту, на його думку, судового розгляду, необхідність допиту свідків та надання часу на підготовку нового клопотання з метою забезпечення вимог суду. Не зважаючи на вказану обставину, судом прийнято рішення про відсутність нерозглянутих клопотань, відсутність підстав для задоволення позиції прокурора для надання часу та можливість переходу до судових дебатів.

Вказує, що за результатом розгляду письмового клопотання, судом відмовлено в допиті свідків обвинувачення, зазначених в клопотанні, належним чином відкритих стороні захисту, допитаних в ході досудового розслідування та допиті яких на думку обвинувачення був необхідний для повноти судового розгляду, що призводить як до порушення змагальності сторін та їх права надавати докази, так і неповноти судового розгляду в цілому.

Також прокурор зазначає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду. Апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що ухвалою Святошинського районного суду від 08.09.2017, з урахуванням попередніх ухвал про відмову в задоволенні заяв про відвід судді ОСОБА_31 за відсутності додаткових доводів щодо необхідності задоволення заяви та невизнання таких дій, на думку сторони обвинувачення, зловживання правом, вказану заяву задоволено, справу направлено на розподіл іншому судді.Таким чином суддя дійшов інших висновків, аніж інших три судді (з урахуванням головуючого) щодо наявності підстав для задоволення однопредметних заяв про відвід.У відповідності до розподілу, вказане провадження розподілене на суддю Святошинського районного суду міста Києва ОСОБА_1 .Вказана обставина стала відома стороні обвинувачення лише після ознайомлення з матеріалами судового провадження та є на його думку такою, що свідчить про необ`єктивність при розгляді справи.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинувачених просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Вважає, що вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду кримінального провадження суд першої інстанції не припустився порушень норм ні матеріального, ні процесуального права. Вказує, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора на зазначений вирок не відповідають фактичним обставинам справи, які підтверджуються доказами, дослідженими у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом України, а тому не підлягає задоволенню.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинувачених та їх захисника, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Твердження апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при розгляді даного провадження в суді першої інстанції є безпідставними та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

Так, доводи апеляційної скарги прокурора, щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вимог ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які досліджувалися та порядок їх дослідження визначалися відповідною ухвалою. Дослідження доказів та порядок дослідження відбувалося судом першої інстанції за згодою всіх учасників судового провадження.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що якщо і було змінено порядок дослідження доказів, то це відбувалося відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України, яка вказує, що обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Таким чином, порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, апеляційним судом не встановлено.

Згідно з ч. 1ст. 22 КПК Україникримінальне провадженняздійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоюваннястороною обвинуваченняі стороною захистуїхніх правових позицій, прав свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, а відповідно до ч. 6ст. 22 КПК України суд, зберігаючиоб`єктивністьта неупередженість, лише створює необхідніумовидля реалізації сторонами їхніх процесуальних правта виконання процесуальних обов`язків.

Колегією суддів не встановлено порушення судом першої інстанції вимог ст. 22 КПК України, а саме змагальності сторін та права подання доказів, що в розумінні кримінального процесуального кодексу є істотним та тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

Посилання прокурора на неповноту судового розгляду, оскільки судом першої інстанції було відхилено клопотання прокурора про допит свідків є надуманими.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції задоволено клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 та інших, а також здійснено їх допит.

Крім того, судом з дотриманням правил ст. 231 КПК України та з одночасним наданням можливості сторонам впродовж розумного строку забезпечити явку будь-яких свідків для допиту під час судового розгляду було відмовлено стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про допит свідків, які, були носіями інформації, що встановлюється і була встановлена документально під час судового розгляду (керівництво ТОВ «Українські флок технології» ОСОБА_43 та ОСОБА_44 щодо факту поставки ложементів; представники ГУУЗ ОСОБА_45 та ОСОБА_46 щодо обліку КЗІ в ГУУЗ, нарахування на них зносу; представники ДержНДІ ОСОБА_47 та ОСОБА_15 , тех. спеціалісти ОСОБА_48 та ОСОБА_49 щодо ДКР «Пітон», умов Договору № 26/1-1079т, обставин виникнення подвійного обліку двох засобів КЗІ), бо не мала значення для даного провадження ( ОСОБА_50 щодо відповідності договорів вимогам закону, порядку виконання ДКР «Пітон»).

Таким чином, суд повно, всебічно та неупереджено дослідив всі обставини даного кримінального провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінив кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Суд першої інстанції дослідивши усі надані стороною обвинувачення докази, проаналізувавши їх та надавши їм належну юридичну оцінку з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку дійшов до обґрунтованого висновку про те, що за результатами даного судового розгляду не доведено те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за викладених в обвинувальному акті обставин вчинили інкриміновані їм злочини, тому за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 1 ст. 364 КК України, обґрунтовано їх виправдав та ухвалив щодо них, виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Всупереч доводам прокурора, суд обґрунтовано визнав порушення слідчим вимог КПК України та визнав їх неправомірними, оскільки вказані висновки ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.

Положеннямистаттей 75, 76 КПК України визначений вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді у кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою судді від 08.09.2017 року задоволено заяву захисника про відвід судді ОСОБА_31 та передано кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 для вирішення питання щодо проведення повторного автоматизованого розподілу.

Відповідно до положеньст. 31 КПК України, законним є склад суду, який утворений відповідно до вимог кримінального процесуального закону щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні у відповідності до правилст. 35 КПК України.

Автоматизованою системою документообігу суду, відповідно до ст.35 КПК України для розгляду даного кримінального провадження визначено суддю ОСОБА_1 .

Зважаючи на те, що питання щодо заміни судді вирішено у відповідності до вимог ст.ст.75, 80 КПК України, доводи прокурора про ухвалення вироку незаконним складом суду є безпідставними.

Даних, які свідчать про необ`єктивність та упередженість суду при розгляді кримінального провадження не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду відповідає вимогам закону, підстав для його скасування не вбачає, у зв`язку з чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_8 за ч.1 ст.366, ч.1 ст.364 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: