Ухвала

від 11.06.2019 по справі 210/3474/18

ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КРИВОГО РОГУ

Справа № 210/3474/18

Провадження № 1-кс/210/2030/19

У Х В А Л А

іменем України

"11" червня 2019 р. Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

слідчого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

розглянувши клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 в рамках кримінального провадження № 42018040000000750 від 08.06.2018 року за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 212 КК України, про проведення обшуку, -

В С Т А Н О В И В:

11 червня 2019 року прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.

В обґрунтування клопотання прокурор посилався на те, що в ході досудового розслідування встановлено, що директор ПП «Алвей» ОСОБА_4 уклав з виконавчим комітетом Новолатівської сільської ради Широківського району Дніпропетровської області, в особі сільського голови ОСОБА_5 , договори на виконання робіт з ремонту доріг в Широківському районі, а саме:

- договір № 87-С від 18.10.2017, (з урахуванням додаткової угоди № 2 від 18.12.2017 до вказаного договору) на загальну суму 820462,8 грн., на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дороги по пров. Річний в с. Новоселівка Новолатівської сільської ради Широківського району Дніпропетровської області».

- договір № 94-Д від 31.10.2017 (з урахуванням додаткової угоди № 1 від 18.12.2017 до вказаного договору), на загальну суму 926439,6 грн., на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дороги по пров. Дачний в с. Новоселівка Новолатівської сільської ради Широківського району Дніпропетровської області».

- договір № 95-Д від 31.10.2017 2017 (з урахуванням додаткової угоди № 1 від 18.12.2017 до вказаного договору), на загальну суму 859426,69 грн., на виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт дороги по вул. Інгулецька в с. Латівка Новолатівської сільської ради Широківського району Дніпропетровської області».

Термін дії вищевказаних договорів становить до 31.12.2017 року.

За період з 17.10.2017 по 22.12.2017, директор ТОВ «Алвей» ОСОБА_4 , діючи з єдиним умислом, будучи службовою особою приватного підприємства, наділений організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, із корисливих мотивів, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей про вартість використаних будівельних матеріалів до Актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в від 04.12.2017, за договорами № 87-С від 17.10.2017, № 94-Д від 31.10.2018 та № 95-Д від 31.10.2018 на виконання робіт по капітальному ремонту доріг на території Новолатівської сільської ради Широківського району Дніпропетровської області, заволодів грошовими коштами місцевого бюджету Новолатівської сільської ради Широківського району Дніпропетровської області у великих розмірах, чим спричинив шкоду інтересам Новолатівської територіальної громади в особі Новолатівської сільської ради Широківського району Дніпропетровської області, в розмірі в сумі 281579,76 грн., що більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

В ході досудового розслідування встановлено, що ПП «Алвей» (ЄДРПОУ 35497347), зареєстроване за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Героїв, 12/1, надсилає податкову звітність до Державної податкової інспекції у Соборному районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, з електронної адреси: «zvit35497347@gmail.com», ІР адреса: НОМЕР_1 , що належить ПрАТ «Київстар» (ЄДРПОУ 21673832).

В ході проведення тимчасового доступу до речей та документів у ПрАТ «Київстар» у системі «Мій Київстар», встановлено, що юридична адреса клієнта належить ОСОБА_6 , АДРЕСА_1 , а доставка рахунків здійснюється за адресою: АДРЕСА_2 .

Таким чином, за місцем знаходження приміщення, куди здійснюється доставка рахунків за користування послугами ПрАТ «Київстар»: м. Дніпро, вул. Пушкіна, 19/47, за допомогою яких ПП «Алвей» надсилає податкову звітність до Державної податкової інспекції у Соборному районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, з електронної адреси: «zvit35497347@gmail.com», ІР адреса: НОМЕР_1 , можуть зберігатись первинні документи фінансово-господарської діяльності підприємства.

Крім того, на вимогу в порядку ст. 93 КПК України щодо надання копій первинних документів на закупівлю будівельних матеріалів, які використовувались ПП «Алвей» при капітальному ремонті доріг на території Новолатівської сільської ради Широківського району Дніпропетровської області, останнім надано відповідь про неможливість надання запитуваних документів, у зв`язку з їх викраденням.

Факт заволодіння службовими особами ПП «Алвей» бюджетними коштами за рахунок завищення ціни на будівельні матеріали підтверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами. Службові особи ПП «Алвей», з метою перешкоджання встановленню всіх обставин вчинення злочину, можуть надавати неправдиві відомості про відсутність первинних документів, в тому числі шляхом імітування їх викрадення.

Крім того, згідно Висновків аналітичних досліджень № 31/04-36-16-02-10/35497347 від 18.07.2018 та № 15/04-36-16-02-10/35497347 від 14.03.2019, проведених ГУ ДФС у Дніпропетровській області ДФС України, встановлено, що ПП «Алвей» здійснено часткове декларування податкових зобов`язань з податку на додану вартість за період з 01.01.14 по 31.12.18, не внесено в повному обсязі відомості з реалізації виконаних робіт (послуг) в податкову звітність з ПДВ (податкових зобов?язань) в порівняні з отриманими бюджетними коштами від замовників (не платників ПДВ) в розмірі 17108134,98 грн., в т.ч. ПДВ - 2851355,83грн.

Крім того, встановлено, що отримані на поточні рахунки бюджетні грошові кошти від замовників (бюджетних установ та організацій) не задекларовані в податковій звітності в розмірі 17108134,95 грн. (в частині податкового зобов?язання з ПДВ в сумі 2851355,83 грн., в подальшому використано шляхом списання з поточних рахунків для розрахунків з СПД, на благодійну фінансову допомогу, видачу готівки, використано для сплати податків та комісії, поповнення карткового рахунку ОСОБА_4 , що вказує на ймовірність можливих втрат бюджету, та мають ознаки фінансових операцій у відповідності до ст.1 ЗУ від 14.10.2014 №1702-VII «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».

Також встановлено, що посадові особи ПП «Алвей» (ЄДРПОУ 35497347) укладали договори з придбання товарів для поточного ремонту асфальтобетонного покриття дороги з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АРТІК» (ЄДРПОУ 40015494), ТОВ "МІЛТ" (ЄДРПОУ 41138320), ТОВ «ДЕЛЛ КОМ» (ЄДРПОУ 41345661), ТОВ «ФІРМА "СОЛАРА» (ЄДРПОУ 41356144), ТОВ «ТК ГРІН-ЛАЙФ» (ЄДРПОУ 41397856), які мають ознаки фіктивності, та які в подальшому ПП «Алвей» (ЄДРПОУ 35497347) профінансовано за рахунок бюджетних грошових коштів. Згідно з даними з Єдиного реєстру податкових накладних за період з 01.01.17 по 31.05.18 в розрізі номенклатури товарів по операціям з реалізації в адресу ПП "АЛВЕЙ" (код 35497347), встановлено придбання робіт з поточного ремонту доріг, будівельні послуги з благоустрою та асфальтуванню, тощо), тоді як за номенклатурою товарів операції з придбання у вказаних підприємств-постачальників відстежуються переважно, як продукти харчування та побутові товари.

В ході проведення досудового розслідування, з метою виявлення, фіксації та вилучення відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, а також речей та документів, які свідчать про вчинення вищевказаного кримінального правопорушення та мають значення для досудового розслідування, виникла необхідність в проведенні обшуку в приміщенні, куди здійснюється доставка рахунків за користування послугами ПрАТ «Київстар»: м. Дніпро, вул. Пушкіна, 19/47, за допомогою яких ПП «Алвей» надсилає податкову звітність до Державної податкової інспекції у Соборному районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, а саме: установчі документи підприємства, трудові договори (контракти), накази про прийняття на роботу та звільнення, посадові інструкції, всі документи, які підтверджують факти проведення капітальних ремонтів доріг на території Новолатівської сільської ради Широківського району Дніпропетровської області в 2017 році (договори, додаткові угоди, додатки, проектно-кошторисна документація, акти виконаних робіт з усіма додатками, платіжні документи тощо), документи, що підтверджують фактичне походження товарно-матеріальних цінностей, будівельних матеріалів, які використовувались при проведенні даних робіт, всі документи по взаємовідносинам між ПП «Алвей» та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АРТІК» (ЄДРПОУ 40015494), ТОВ "МІЛТ" (ЄДРПОУ 41138320), ТОВ «ДЕЛЛ КОМ» (ЄДРПОУ 41345661), ТОВ «ФІРМА "СОЛАРА» (ЄДРПОУ 41356144), ТОВ «ТК ГРІН-ЛАЙФ» (ЄДРПОУ 41397856) та іншими суб`єктами підприємництва з ознаками фіктивності, що можуть зберігатись як на паперових носіях, так і в електронному вигляді на флеш накопичувачах, комп`ютерній техніці, чорнові записи, які мають значення у кримінальному провадженні та можуть бути доказами у суді, грошові кошти, здобуті злочинним шляхом, а також інші речі та документи, що мають значення для встановлення усіх обставин у кримінальному провадженні.

Єдиним можливим та необхідним у даному випадку шляхом для законного отримання доступу до носіїв вказаної інформації, забезпечення її схоронності та можливості подальшого використання як доказу у кримінальному провадженні є проведення обшуку в приміщення, куди здійснюється доставка рахунків за користування послугами ПрАТ «Київстар»: м. Дніпро, вул. Пушкіна, 19/47, за допомогою яких ПП «Алвей» надсилає податкову звітність до Державної податкової інспекції у Соборному районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, що належить на праві власності ОСОБА_7 .

Просить надати дозвіл на проведення обшуку в приміщення, куди здійснюється доставка рахунків за користування послугами ПрАТ «Київстар», за допомогою яких ПП «Алвей» надсилає податкову звітність до Державної податкової інспекції у Соборному районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, за адресою: м. Дніпро, вул. Пушкіна, буд. 19, кв. 47.

В судовому засіданні прокурор клопотання підтримав та просив суд його задовольнити.

Слідчий суддя, вислухавши думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що клопотання підлягає частковому задоволенню з урахуванням наступного.

Судом встановлено, що в провадженні Металургійного ВП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження № 42018040000000750 від 08.06.2018 року за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 212 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до Конституції України кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Відповідно до ст. 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Так, за змістом ст.ст. 234 - 236 КПК проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку.

Так, прокурор в клопотанні просить надати дозвіл на проведення обшуку, окрім прокурора у кримінальному провадженні та прокурорів групи прокурорів, оперативним працівникам відповідного підрозділу за відповідним дорученням згідно з вимогами КПК України, проте дана вимога прохальної частини клопотання прокурора не узгоджується з приписам ч. 1 ст. 236 КПК, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора.

На думку слідчого судді, положення п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК про наявність у прокурора права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.

Між тим, прокурором наведено, що існують ризики того, що необхідні відомості про вчинене кримінальне правопорушення можуть бути знищені особами, які користуються вищевказаним житловим приміщенням, тому отримати їх в інший спосіб не є можливим.

Разом з тим, клопотання прокурора в частині надання дозволу на проведення обшуку з метою відшукання комп`ютерної техніки, задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Клопотання прокурора не містить обґрунтування необхідності вилучення комп`ютерної техніки, а лише вказано про можливість знаходження інформації у електронному вигляді, що може підтвердити чи спростувати факт кримінальної події.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 235 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції.

Пунктом 45 рішення Європейського суду з прав людини «Бук проти Німеччини» від 28.04.2005 року, (Buck v. Germany), заява № 41604/98, ECHR 2005-IV) встановлено, що держави можуть за необхідності вдаватися до проведення обшуку з метою отримання доказів на підтвердження факту вчинення певних правопорушень. При цьому, суду необхідно оцінювати, чи підстави, наведені на обґрунтування проведення обшуку житла та виїмки з нього, є належними та достатніми і чи принцип пропорційності дотриманий (див.: зазначене рішення у справі «Функе проти Франції», пункти 55-57; рішення від 25 лютого 1993 р. «Крем`є проти Франції», № 11471/85, пункти 38-40 тощо).

Слідчий суддя звертає увагу, що посилання в клопотанні на вилучення «інших речей та документів, що мають значення для встановлення усіх обставин у кримінальному провадженні», є неприпустимим з точки зору дотримання принципу правової визначеності, оскільки в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку має зазначатись перелік конкретних речей та документів, які дозволено вилучити в ході проведення обшуку. Вільне ж трактування словосполучення "інші речі та документи, що мають значення для встановлення усіх обставин у кримінальному провадженні ", може призвести до вилучення будь-яких речей та документів, що взагалі не мають значення для досудового слідства у вказаному кримінальному провадженні. Отже, клопотання прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, вважаю клопотання прокурора таким, що підлягає частковому задоволенню, оскільки дані, викладені у матеріалах кримінального провадження дають підстави для висновку, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення цього кримінального провадження, відшукання знаряддя кримінального провадження, необхідно провести зазначену слідчу дію.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 107, 234 - 236, 309, 372 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

Клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 про проведення обшуку задовольнити частково.

Надати дозвіл на проведення обшуку в приміщенні, куди здійснюється доставка рахунків за користування послугами ПрАТ «Київстар», за допомогою яких ПП «Алвей» надсилає податкову звітність до Державної податкової інспекції у Соборному районі м. Дніпра Головного управління ДФС у Дніпропетровській області, за адресою: м. Дніпро, вул. Пушкіна, буд. 19, кв. 47, з метою відшукання та вилучення наступних документів: установчі документи підприємства, трудові договори (контракти), накази про прийняття на роботу та звільнення, посадові інструкції, всі документи, які підтверджують факти проведення капітальних ремонтів доріг на території Новолатівської сільської ради Широківського району Дніпропетровської області в 2017 році (договори, додаткові угоди, додатки, проектно-кошторисна документація, акти виконаних робіт з усіма додатками, платіжні документи тощо), документи, що підтверджують фактичне походження товарно-матеріальних цінностей, будівельних матеріалів, які використовувались при проведенні даних робіт, всі документи по взаємовідносинам між ПП «Алвей» та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АРТІК» (ЄДРПОУ 40015494), ТОВ "МІЛТ" (ЄДРПОУ 41138320), ТОВ «ДЕЛЛ КОМ» (ЄДРПОУ 41345661), ТОВ «ФІРМА "СОЛАРА» (ЄДРПОУ 41356144), ТОВ «ТК ГРІН-ЛАЙФ» (ЄДРПОУ 41397856) та іншими суб`єктами підприємництва з ознаками фіктивності, що можуть зберігатись, як на паперових носіях, так і в електронному вигляді, флеш накопичувачі, мобільні телефони, чорнові записи, які мають значення у кримінальному провадженні та можуть бути доказами у суді, грошові кошти, здобуті злочинним шляхом.

Виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи доручити прокурору другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_3 , прокурорам групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні.

В іншій частині клопотання прокурора відмовити.

Строк дії ухвали складає 30 (тридцять) днів з дня її постановлення.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає і заперечення проти неї може бути подано під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: ОСОБА_1