Рішення

від 20.06.2019 по справі 826/498/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

20 червня 2019 року справа №826/498/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Медікал Б.БН" (далі по тексту - позивач, ТОВ "Медікал Б.БН") доАнтимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АМКУ) третя особаДепартамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі по тексту - третя особа, Департамент охорони здоров`я) про 1) визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07 грудня 2016 року №1908-р/пк-пз; 2) зобов`язання Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу від 28 листопада 2016 року №859/28 в частині, у якій відмовлено у її задоволенні рішенням від 07 грудня 2016 року №1908-р/пк-пз

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, оскільки вважає протиправним рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07 грудня 2016 року №1908-р/пк-пз, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі"; відповідачем при розгляді скарги не здійснювалось фактичне дослідження порушених питань на предмет їх відповідності законодавству.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 січня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/498/17, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Відповідач надав до суду письмовий відзив на адміністративний позов, в якому зазначив, що оскаржуване рішення прийнято правомірно, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України "Про публічні закупівлі", оскільки позивачем не доведено та документально не підтверджено необхідність внесення змін до технічної документації, а також не доведено яким чином вимоги технічної документації порушують його права та законні інтереси і перешкоджають йому взяти участь в процедурі закупівлі; нормами чинного законодавства відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедур закупівель, за результатами яких укладено договір.

Третя особа письмових пояснень чи заперечень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надала.

В судове засідання 19 вересня 2018 року представники сторін не прибули, у зв`язку із чим фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось; на підставі частини дев`ятої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив перейти до розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва звертає увагу на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частин дев`ятої - одинадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема принципам, визначеним Законом України "Про публічні закупівлі" та встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов`язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання дотримання законодавства у сфері державних закупівель, порушення процедури закупівлі, дотримання принципів закупівлі та наявність достатніх підстав для прийняття оскаржуваного рішення, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Судом встановлено, що 02 листопада 2016 року Департаментом охорони здоров`я через електронну систему закупівель ProZorro оприлюднено оголошення UA-2016-11-02-001866-b про проведення процедури відкритих торгів та відповідну тендерну документацію за предметом закупівлі "ДК 021:2015:33181520 - "Матеріали для ниркового діалізу" (код CPV:33181520-3); ДК 016:2010:32.50.1 - "Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні" (витратні матеріали для гемодіалізу - 10 найменувань).

Згідно пункту 5 додатку 2 до тендерної документації, учасник повинен забезпечити безкоштовну та безперервну роботу діалізної апаратури, на якій будуть використовуватись запропоновані витратні матеріали. Для підтвердження учасником надається гарантійний лист від виробника діалізної апаратури щодо безкоштовного сервісного обслуговування діалізної апаратури, на якій будуть використовуватись запропоновані витратні матеріали.

ТОВ "Медікал Б.БН" не погоджуючись з вимогами тендерної документації Департамент охорони здоров`я, через електронну систему закупівель подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу про порушення порядку проведення процедури закупівлі від 30 листопада 2016 року №UA-2016-11-02-001866-b.b2, яку мотивовано тим, що вимоги тендерної документації, у тому числі пункту 5 додатку 2 до тендерної документації є дискримінаційними, обмежують коло учасників процедури закупівлі та правила економічної конкуренції.

Позивач зазначив, що дискримінація зазначених вимог полягає в тому, що товари включені до предмету закупівлі мають свої особливості, є ексклюзивними та постачаються в Україну лише спеціально авторизованими представниками компанії B.Braun; вимоги щодо сервісного обслуговування та спосіб підтвердження такої можливості, визначені пунктом 5 додатку 2 до тендерної документації унеможливлюють участь у зазначених торгах учасників, які реалізують аналогічну продукцію, що відповідає решті медико-технічних вимог, але виробляється іншими виробниками.

За результатами розгляду скарги, відповідачем прийнято рішення від 07 грудня 2016 року №1908-р/пк-пз, яким відмовлено у задоволенні скарги ТОВ "Медікал Б.БН", оскільки останнім не доведено та документально не підтверджено, у тому числі на засіданні Колегії, необхідність внесення змін до документації, а також не доведено яким чином зазначені вимоги порушують його права та законні інтереси і перешкоджають йому взяти участь у процедурі закупівлі.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною другою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено критерії, які повинна містити тендерна документація, зокрема, така документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Згідно частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З аналізу викладених норм вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Суд звертає увагу на те, що конкретного переліку критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції як дискримінаційних по відношенню до конкретного учасника відсутній, тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночним і суб`єктивним.

У свою чергу, встановлення формулювання умов тендерної документації під конкретного учасника, свідчить про дискримінаційний характер запропонованих вимог.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що відповідачем при розгляді скарги ТОВ "Медікал Б.БН" не досліджено та не надано оцінки доводам скаржника про те, що вимоги тендерної документації обмежують коло учасників процедури закупівлі, виключно авторизованими представниками компанії B.Braun.

Також, позивач у скарзі зазначив, що вимоги тендерної документації щодо сервісного обслуговування та визначення способу підтвердження, шляхом надання гарантійного листа від виробника діалізних машин, яким є компанія B.Braun, свідчить про свідоме включення умов, що обмежують кількість потенційних учасників, однак будь-яких висновків на підтвердження чи спростування вказаних посилань, оскаржуване рішення не містить.

Крім того, зі змісту тендерної документації вбачається, що предметом закупівлі є саме витратні матеріали, а забезпечення сервісного обслуговування діалізної апаратури, на якій будуть використовуватись запропоновані витратні матеріали, не є предметом закупівлі, однак вказані обставини відповідачем також не досліджувались.

У свою чергу, встановлення факту правомірності підстав внесення Департаментом охорони здоров`я до тендерної документації наведених вимог у сукупності, могло б бути підставою для висновку про їх відповідність чи невідповідність вимогам чинного законодавства щодо дискримінації.

Суд звертає увагу на те, що посилання на положення пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", саме по собі не може бути підставою для включення замовником до тендерної документації будь-яких умов без надання обґрунтування у випадку розгляду скарги щодо їх дискримінаційного характеру.

Згідно статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Суд також звертає увагу, що відповідачем під час розгляду скарги не спростовано посилань позивача на порушення правил економічної конкуренції при проведенні процедури закупівлі, зокрема не встановлено наявності інших виробників, продукція яких відповідає вимогам тендерної документації.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що рішення відповідача про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07 грудня 2016 року №1908-р/пк-пз є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд звертає увагу, що розгляд скарги по суті на предмет наявності або відсутності порушення процедури закупівлі, належить до повноважень відповідача, як суб`єкта владних повноважень, у свою чергу суд, розглядаючи адміністративний позов, надає оцінку рішенню, прийнятому за результатами такого розгляду.

В частині позовних вимог про зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу від 28 листопада 2016 року №859/28 в частині, у якій відмовлено у її задоволенні рішенням від 07 грудня 2016 року №1908-р/пк-пз, суд звертає увагу на наступне.

Частиною другою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" зокрема передбачено, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Судом встановлено, що між замовником - Департаментом охорони здоров`я та переможцем процедури закупівлі "ДК 021:2015:33181520 - "Матеріали для ниркового діалізу" (код CPV:33181520-3); ДК 016:2010:32.50.1 - "Інструменти і прилади медичні, хірургічні та стоматологічні" - ТОВ "БІЛІМЕД" укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти від 31 грудня 2016 року №201.

Наведені обставини унеможливлюють розгляд скарги ТОВ "Медікал Б.БН" Антимонопольним комітетом України у зв`язку із відсутністю відповідних повноважень.

Таким чином, враховуючи, що станом на момент вирішення спору, договір про закупівлю укладено, така скарга повинна розглядатись в судовому порядку, а тому позовні вимоги у цій частині задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірність свого рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ТОВ "Медікал Б.БН" підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позовні вимоги задоволено частково, на користь позивача належить стягнути сплачений ним судовий збір у розмірі 1 378,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Медікал Б.БН" задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07 грудня 2016 року №1908-р/пк-пз.

3. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

4. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Медікал Б.БН" понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 378,00 грн. (одна тисяча триста сімдесят вісім гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Медікал Б.БН" (03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 7, кім. 3; ідентифікаційний код 33363225); Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767); Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Прорізна, буд. 19; ідентифікаційний код 02012906).

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді Р.О. Арсірій

О.П. Огурцов