Постанова

від 18.06.2019 по справі 914/2484/17

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" червня 2019 р. Справа №914/2484/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого - судді Кравчук Н.М.

суддів Зварич О.В.

Кордюк Г.Т.

розглянувши апеляційну скаргу приватного підприємства "Місто Лев 2012" б/н від 21.02.2019 (вх. № ЗАГС 01-05/803/19 від 28.02.2019)

на рішення Господарського суду Львівської області від 30.01.2019, суддя Рим Т.Я., повний текст складено 04.02.2019

у справі № 914/2484/17

за позовом: приватного акціонерного товариства "Львівобленерго" (надалі ПрАТ "Львівобленерго"), м. Львів

до відповідача: приватного підприємства "Місто Лев 2012" (надалі ПП "Місто Лев 2012" ), м. Львів

про стягнення 23737,48 грн вартості недорахованої електричної енергії

за зустрічним позовом: ПП "Місто Лев 2012" , м. Львів

до відповідача: ПрАТ "Львівобленерго", м. Львів

про скасування оперативно-господарської санкції у розмірі 23737,48 грн

за участю учасників справи: не викликалися

ВСТАНОВИВ:

ПрАТ "Львівобленерго" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до ПП "Місто Лев 2012" про стягнення 23737,48 грн вартості недорахованої електричної енергії.

ПП "Місто Лев 2012" звернулося до суду з зустрічним позовом про скасування оперативно-господарської санкції.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 30.01.2019 у справі №914/2484/17 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з ПП "Місто Лев 2012" на користь ПрАТ "Львівобленерго" 23737,48 грн вартості недоврахованої електричної енергії, 1600,00 грн відшкодування витрат на оплату судового збору. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції встановив факт втручання в дію приладу обліку, відтак, дійшов висновку про порушення відповідачем ПКЕЕ, що є наслідком застосування позивачем оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії. Оскільки відповідачем не спростовано позовних вимог щодо застосування оперативно-господарської санкції, вимоги позивача суд визнав обґрунтованими, в зв`язку з чим позовні вимоги задовольнив. В задоволенні зустрічних позовних вимог відмовив з огляду на встановлені судом обставини справи.

Не погоджуючись з даним рішенням, ПП "Місто Лев 2012" подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, а відтак, винесено незаконне рішення, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову повністю. В частині відмови у зустрічному позові не оскаржується. Зокрема, скаржник зазначає, що судом не враховано висновки Верховного Суду в аналогічних правовідносинах, зокрема, щодо покладення обов`язку доведення самого факту втручання та зміни показів лічильника саме на електро-постачальну організацію, а не на споживача (постанова від 20.11.2018 у справі № 911/3160/17). Апелянт звертає увагу, що для застосування оперативно-господарської санкції обов`язковим є доведення фактів втручання та зміни показів лічильника експертизою, проведеною відповідним суб`єктом із залученням споживача (постанова від 11.12.2018 у справі № 911/425/18).

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.04.2019 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Кравчук Н.М., судді Зварич О.В., Кордюк Г.Т. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПП Місто Лев 2012 на рішення Господарського суду Львівської області від 30.01.2019 у справі № 914/2484/17 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

ПрАТ Львівобленерго надіслало на адресу суду відзив на апеляційну скаргу № 1191071/2 від 08.05.2019 (зареєстрований в канцелярії суду за вх. № ЗАГС 01-04/3084/19 від 15.05.2019), в якому товариство проти доводів апеляційної скарги заперечує, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, відтак просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, звертає увагу на те, що оскільки скаржником не оскаржується рішення суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову про скасування оперативно-господарської санкції, то відповідно рішення в цій частині набрало законної сили, а отже встановлені ним фактичні обставини справи та підтвердження факту порушення ПКЕЕ зі строни ПП Місто Лев 2012 надають усіх законних та правових підстав для застосування до останнього оперативно-господарської санкції у розмірі 23 737,48 грн.

14.05.2019 на адресу суду надійшли письмові пояснення від представника ПП Місто Лев 2012 б/н від 10.05.2019 (зареєстровані в канцелярії суду за вх№ 01-04/3062/19), в якому, зокрема, звернуто увагу суду на практику Верховного Суду, згідно правового висновку якого позовні вимоги про скасування протоколу засідання комісії щодо розгляду акта про порушення ПКЕЕ не підлягають судовому розгляду оскільки такий спосіб захисту сам по собі не сприяє ефективному відновленню порушеного права. Відтак, позов ПП Місто Лев 2012 про скасування рішень ПрАТ Львівобленерго про нарахування 23 737,48 грн не підлягає судовому розгляду, а такі рішення є лише доказом із наданих йому відповідної оцінки судом під час вирішення спору щодо відшкодування матеріальних збитків.

Окрім того, представником ПП Місто Лев 2012 22.05.2019 подано до суду клопотання з посиланням на постанову Верховного Суду від 24.01.2019 у справі № 926/838/18, згідно з якою суд дійшов висновку, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту (зареєстроване в канцелярії суду за вх№ 01-04/3274/19).

21.05.2019 на адресу суду від представника ПП Місто Лев 2012 надійшло клопотання б/н від 20.05.2019 про розгляд справи судового засідання із викликом сторін (зареєстроване в канцелярії суду за вх№01-04/3220/19).

Частиною 5 ст. 252 ГПК України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву (ч.7 ст. 252 ГПК України).

22.04.2019 суд постановив ухвалу про відкриття апеляційного провадження у справі № 914/2484/17 та визначив строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, учасникам справи строк для подання будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 16.05.2019 .

Приписами ст. 118 ГПК України унормовано, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

З огляду на викладене, враховуючи, що ПП Місто Лев 2012 подало клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін 21.05.2019, тобто після закінчення процесуальних строків, встановлених судом, поважних причини щодо його пропуску заявником не наведено, колегія суддів дійшла висновку про залишення такого клопотання без розгляду.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі (ч.1 ст. 270 ГПК України).

За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Суд апеляційної інстанції у відповідності до ст. 269 ГПК України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, Західний апеляційний господарський суд встановив наступне.

29.11.2012 між ВАТ "Львівобленерго" (постачальник) та ПП "Місто Лев 2012" (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №52201, згідно з умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (а.с. 53-69 том І).

Згідно з п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.4 договору узгоджено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта, в акті робиться запис про відмову. У такому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників договору, що склали акт.

Сторони погодили, що уповноваженим представником сторони вважається також особа, яка перебуває у трудових відносинах зі сторони та є присутньою при здійснення перевірки та/або складання двостороннього акту порушення.

Представниками позивача за участі представників відповідача здійснено пломбування лічильника електричної енергії №67382300, про що складено акт №542857 від 08.10.2016 (а.с. 33-34 том І). Лічильник установлено та опломбовано на території кафе-бару "Хутірець" за адресою: вулиця Боднарська, 4, місто Львів.

11.11.2016 представниками ЛМЕМ ПАТ "Львівобленерго" під час перевірки електроустановок споживача, що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Боднарська, 4 (кафе-бар "Хутірець") встановлено порушення приватним підприємством "Місто Лев 2012" ПКЕЕ, про що складено акт №028269, яким зафіксовано: дії споживача, що призвели до змін показів приладу обліку, а саме встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу, зафіксованого в записах журналу подій багатофункціонального приладу обліку. Цей акт складено в присутності керівника кафе-бару Лячин Л.К ОСОБА_1 , проте вона відмовилася від підпису на акті та надання власних заперечень (а.с. 17-19 том І).

14.11.2016 представниками позивача за участі представників відповідача здійснено пломбування лічильника електричної енергії №67638371, про що складено акт №549126. Лічильник установлено та опломбовано на території кафе-бару "Хутірець" за адресою: вулиця Боднарська, 4, місто Львів (а.с. 35-36 том І).

26.12.2016 представниками ЛМЕМ ПАТ "Львівобленерго" під час перевірки електроустановок споживача, що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Боднарська, 4 (кафе-бар "Хутірець") встановлено порушення ПП "Місто Лев 2012" ПКЕЕ, про що складено акт №028298, яким зафіксовано: дії споживача, що призвели до змін показів приладу обліку, а саме встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу, зафіксованого в записах журналу подій багатофункціонального приладу обліку. Цей акт складено в присутності керівника кафе-бару Лячин Л.К ОСОБА_1 , проте вона відмовилася від підпису на акті та надання власних заперечень (том 1, а.с. 23-25).

Як доказ втручання в роботу лічильників, позивачем долучено до матеріалів справи листи №57 від 30.03.2017 та №60/1 від 05.04.2017 ТзОВ "Моніс глобал сервіс", яке є офіційним представником заводу виробника електричного лічильника "Iskraemeco", якими товариство повідомило, що мали місце факти стороннього впливу (втручання) в роботу лічильників №67382300, №67638371, які призвели до порушення роботи (невідповідності показів лічильника фактичним обсягам спожитої електричної енергії) лічильників та до збою RTC (годинника реального часу) лічильників (а.с. 37-52 том І).

Разом з тим позивач стверджує, що прилади обліку знаходяться в технічних приміщеннях, до яких відсутній вільний доступ.

17.05.2017 ЛМЕМ ПАТ "Львівобленерго" скерувало на адресу ПП "Місто Лев 2012" лист №3001710, яким споживача повідомлено про розгляд зазначених вище актів про порушення ПКЕЕ 02.06.2017 (а.с. 29-30 том І). Даний лист відповідач отримав 21.06.2017 (а.с. 19 том ІІ).

За результатами розгляду актів порушення ПКЕЕ було прийнято рішення про нарахування ПП "Місто Лев 2012" вартості недоврахованої електроенергії, які оформлені відповідними протоколами засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ:

- протоколом № 028269-а від 02.06.2017, яким здійснено донарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення ПКЕЕ за період з 08.10.2016 (дата встановлення приладу обліку) по 14.11.2016 (дата усунення порушення), на суму 9'145,85 грн. (а.с. 20 том І);

- протоколом № 028298-а від 02.06.2017, яким здійснено донарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення ПКЕЕ за період з 14.11.2016 до 28.12.2016 (дата вимкнення) на суму 14'591,63 грн. (а.с. 26 том І).

Листом № 30-02/06 від 14.06.2017 відповідачу надіслано зазначені вище протоколи та рахунки про сплату боргу: №32-028269-а від 02.06.2017, №32-028298-а від 02.06.2017. (а.с. 31-32 том І).

Проте, відповідач вимоги даного листа залишив без відповіді та задоволення, що стало підставою звернення до суду з позовом про стягнення 23 737,48 грн вартості недорахованої електричної енергії.

В свою чергу відповідач проти позову заперечив, вважає, що акти складено без присутності представника споживача, що є порушенням пунктів 4.4 договору та 6.41 ПКЕЕ, а тому такі акти не є належними доказами та не можуть бути взяті до уваги; в актах про порушення відсутня інформація про виявлення приладів, які б могли впливати на роботу лічильника, позивачем не досліджувалися такі прилади, не встановлено що це були за прилади та яким чином відбувалася їх дія на роботу лічильника; листи ТзОВ "Моніс Глобал Сервіс" не можуть бути взяті до уваги, оскільки не містять достатніх мотивів виникнення описаних помилок лічильника; позивачем неправильно проведено нарахування, оскільки безпідставно взято до уваги потужність струмоприймачів за максимальними показниками, безпідставно застосовано коефіцієнт використання електрообладнання на рівні 0,75, а не 0,5.

При винесенні постанови колегія суддів керувалася наступним.

Згідно ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Із системного аналізу положень статей 175, 235, 237 ГК України можна зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин застосовуються тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання, у даному випадку, в сфері електроенергетики. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Тобто, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч.2 ст. 20 ГКУкраїни. Згідно з ч. 2 ст. 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Порядок постачання електричної енергії та взаємовідносини із споживачами усіх форм власності регулюється спеціальним законодавством, зокрема, Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996 (в редакції чинної на момент виникнення спірних правовідносин).

Як зазначалося вище, 11.11.2016 та 26.12.2016 представниками ЛМЕМ ПАТ "Львівобленерго" під час перевірки електроустановок споживача, що знаходяться за адресою: м. Львів, вул. Боднарська, 4 (кафе-бар "Хутірець") встановлено порушення ПП "Місто Лев 2012" ПКЕЕ, про що складено акти №028269, 028298, якими зафіксовано: дії споживача, що призвели до змін показів приладу обліку, а саме встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу, зафіксованого в записах журналу подій багатофункціонального приладу обліку.

З даних актів вбачається, що зі сторони відповідача був присутній директор кафе-бару Лячин Л.К., який від підпису відмовився.

Щодо твердження відповідача, що такі акти не можуть бути належними доказами, оскільки представниками позивача в актах не зазначено документів на право представлення ОСОБА_2 . прав відповідача чи про перебування її у трудових відносинах із відповідачем, то колегія суддів зазначає таке.

Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох осіб.

В даному випадку, акт №028269 від 11.11.2016 підписано трьома представниками позивача: С.М. Яцишин, Т.Б. Гіль, В.Ю. Купина, а акт №028298 від 26.12.2016 - С.М. Яцишин, Т.Б. Гіль, О.Ю. Малокінський.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції та не спростовано самим відповідачем, що прилади обліку знаходяться в технічних приміщеннях, до яких відсутній вільний доступ. Тобто, у представників позивача не було підстав сумніватися в повноваженнях представника відповідача, оскільки він допустив їх до перевірки.

Також суд вважає, що відповідач був обізнаний про перевірку, оскільки позивачем було проведено демонтаж лічильника одразу після кожної перевірки та встановлено новий лічильник. До цієї процедури у відповідача зауважень не було.

Відтак, у випадку відмови споживача підписати акти про порушення, п. 4.4 договору та п.6.41 ПКЕЕ передбачають дійсність таких актів за умови його підписання трьома представниками постачальника.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що складені працівниками електропостачальної організації акти про порушення ПКЕЕ є належними та допустимими доказами у справі.

В актах від 11.11.2016 та 26.12.2016 зазначено, що споживачем порушено п.3.3, п. 3.34, п. 6.40, 10.2 ПКЕЕ (а.с. 17, 23 том І).

Так, Правилами користування електричною енергією встановлено (в редакції чинної на момент здійснення перевірки):

- відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3);

- будь-які роботи, пов`язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом (п.3.34);

- у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (п. 6.40);

- обов`язки споживача електричної енергії (п.10.2).

У п.6.42 Правил зазначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, встановлений Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №562 від 04.05.2006 (далі - Методика).

Згідно з п. 2.2 Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (пп. 3 п. 2.1 Методики).

Відповідно до пункту 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт/год) визначається за формулою Wдоб = P t доб · Kв. (формула 2.4), де P - потужність (кВт); t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), Kв (K в.і ) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Отже, коефіцієнт використання електрообладнання 0,5 застосовується за наявності згоди сторін. За відсутності згоди сторін та при недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складання переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

У пунктах 5 актів зафіксовано, що відповідачем не надано доступу для обстеження усіх струмоприймачів. Представник відповідач відмовився від підписання актів.

Враховуючи викладене та недосягнення згоди сторін, при розрахунку недоврахованої електроенергії, комісією правомірно було застосовано коефіцієнт використання електрообладнання 0,75, чим спростовуються доводи відповідача щодо безпідставного застосування такого коефіцієнта.

Що стосується заперечення відповідача в частині того, що позивачем не виявлено та не описано приладу, який впливав на роботу приладів обліку, то в цій частині суд бере до уваги наступне. ПКЕЕ не передбачають обов`язку для чіткої фіксації приладу обліку, за допомогою якого вчиняється відповідний вплив. Зазначене зумовлено тим, що існує велика кількість різноманітних приладів, за допомогою яких можна вчиняти вплив на роботу приладів обліку, при чому такі прилади є мобільними, які легко фізично перемістити. З урахуванням наведеного позивач не зобов`язаний був виявляти такі прилади. Ключовим у цьому контексті є сам факт вчинення впливу на роботу приладів обліку.

В даному випадку, факт вчинення впливу на роботу приладів обліку підтверджується зафіксованими в записах журналу подій багатофункціонального приладу обліку, інформація яка була зчитана офіційним представником заводу виробника електричного лічильника "Iskraemeco" ТзОВ "Моніс глобал сервіс", згідно якої листом товариство повідомило, що мали місце факти стороннього впливу (втручання) в роботу лічильників №67382300, №67638371, які призвели до порушення роботи (невідповідності показів лічильника фактичним обсягам спожитої електричної енергії) лічильників та до збою RTC (годинника реального часу) лічильників (а.с. 37-52 том І).

Щодо посилання скаржника на судову практику та аргументів щодо обов`язкового проведення судової експертизи для встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ, зокрема й факту втручання споживача в роботу приладів обліку, то суд звертає увагу відповідача, що для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ застосовується розділ 2 Методики, зокрема й пункт 2.1 Методики. Натомість, пункт 3.1 розділу 3 Методики, про який йдеться у постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №911/3160/17 стосується визначення обсягу та вартості електричної, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕН (Правил користування електричною енергією для населення) .

Відповідно до пункту 1.1 ПКЕЕ дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення) . В свою чергу, пункт 1.1 ПКЕЕН вказує, що ці Правила регулюють відносини між побутовими споживачами та енергопостачальниками. Оскільки відповідач є юридичною особою, до нього не можуть застосовуватись ПКЕЕН, а, відповідно, й розділ 3 Методики.

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції відповідачем заявлялося клопотання про проведення судової експертизи (а.с. 124 том І).

Ухвалою суду від 15.02.2018 було задоволено клопотання відповідача та призначено судову експертизу (а.с. 199-204 том І).

Ухвалою суду від 16.05.2018 було, зокрема задоволено клопотання експерта та надано дозвіл на використання сертифікованого програмного забезпечення, отриманого від ТзОВ "Моніс Глобал Сервіс", і залучення, при необхідності, відповідних спеціалістів ТзОВ "Моніс Глобал Сервіс" для виконання вичитки необхідної інформації з пам`яті приладів обліку електричної енергії ISKRA MT174 за №67638371 та ISKRA МТ174 №67382300 (а.с. 237-239 том І).

Відповідач подав до суду клопотання про зменшення кількості запитань, поставлених експерту з метою зменшення вартості експертизи, в якому зазначив, що оскільки вичитку необхідної інформації, за клопотанням експерта, буде здійснювати спеціаліст ТзОВ "Моніс Глобал Сервіс", то вважає, що відповідні питання поставленні експерту є неактуальними (а.с. 244-245 том І).

З огляду на необхідність усунення сумнівів щодо належності та достовірності електронних доказів, які ставились саме відповідачем під сумнів, суд відхилив клопотання відповідача (а.с. 258-260 том І).

Проте, відповідачем не було здійснено оплату вартості експертизи.

20.12.2018 матеріали справи були повернуті експертом на адресу суду без виконання (а.с. 5-6 том ІІ).

Тобто, судом вчинено дії з метою сприяння відповідачу та призначено судову експертизу у справі, проте відповідач такою можливістю не скористався.

Таким чином, суд першої інстанції, беручи до уваги всі докази, що знаходяться в матеріалах справи в сукупності, зокрема й зчитані ТзОВ "Моніс Глобал Сервіс" журнали подій, параметри та схеми (на які б покладався експерт при здійсненні експертного дослідження та які визнані відповідачем як належне джерело доказування у клопотанні про зменшення кількості поставлених на експертизу питань), дійшов висновку, що представлені роздруківки журналів подій та листи ТОВ "Моніс Глобал Сервіс" є належними до допустимими доказами, які підтверджують факт втручання в роботу приладів обліку.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (п. 6.42).

Твердження відповідача, що його не було належним чином повідомлено про час та дату засідання комісії, спростовується матеріалами справи, зокрема, листами №30-01710 від 17.05.2017, № 30-04222 від 14.11.2016, № 30-04887 від 27.12.2016, яким позивач повідомив про необхідність прибути споживача на засідання комісій по розгляду актів № 028269 від 11.11.2016, №028298 від 26.12.2016 (а.с. 29-30, 77-184 том І).

За результатами розгляду актів порушення ПКЕЕ було прийнято рішення про нарахування ПП "Місто Лев 2012" вартості недоврахованої електроенергії, які оформлені відповідними протоколами засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ:

- протоколом №028269-а від 02.06.2017, яким здійснено донарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення ПКЕЕ за період з 08.10.2016 (дата встановлення приладу обліку) по 14.11.2016 (дата усунення порушення), на суму 9'145,85 грн. (а.с. 20 том І);

- протоколом №028298-а від 02.06.2017, яким здійснено донарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення ПКЕЕ за період з 14.11.2016 до 28.12.2016 (дата вимкнення) на суму 14'591,63 грн. (а.с. 26 том І).

Листом №30-02/06 від 14.06.2017 відповідачу надіслано зазначені вище протоколи та рахунки про сплату боргу: №32-028269-а від 02.06.2017, №32-028298-а від 02.06.2017. (а.с. 31-32 том І).

Проте, доказів оплати зазначених вище рахунків відповідачем суду не представлено, в матеріалах справи такі відсутні.

Беручи до уваги вищенаведене, доведення факту втручання в дію приладу обліку, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення відповідачем ПКЕЕ, що тягне за собою можливість застосування позивачем оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії. За таких обставин, вимоги позивача є обґрунтованими, а тому до стягнення з відповідача підлягає 23 737,48 грн вартості недоврахованої електричної енергії.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про задоволення первісних позовних вимог, місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Абзацом 5 п. 6.42 Правил передбачено право споживача має оскаржити рішення комісії в суді.

Як зазначалося вище, рішення комісії постачальника електроенергії по розгляду актів № 028269 від 11.11.2016 та №028298 від 26.12.2016 було оформленого протоколами №028269-а та №028298-а від 02.06.2017 (а.с. 20-21, 26-27 том І).

29.01.2018 ПП Місто Лев 2012 було подано зустрічну позовну заяву про скасування рішень ПрАТ Львівобленерго , оформлених протоколами від 02.06.2017 №028269-а та №028298-а (а.с. 116-117 том І).

Колегія суддів звертає увагу на те, що оскарження рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, яке і є оперативно-господарською санкцією, є належним способом захисту права споживача.

За результатами розгляду зустрічної позовної заяви, рішенням суду від 30.01.2019 у справі № 914/2484/17 було відмовлено у задоволенні зустрічної позовної заяви.

В цій частині рішення суду першої інстанції скаржником не оскаржується.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Однак, апелянтом всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б спростували факти, викладені в позовній заяві, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.

В свою чергу позивачем належним чином підтверджено свої доводи.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишається за скаржником.

Керуючись, ст.ст. 247, 252, 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу приватного підприємства "Місто Лев 2012" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 30.01.2019 у справі № 914/2484/17 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

5. Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді О.В. Зварич

Г.Т. Кордюк