Ухвала

від 12.06.2019 по справі 567/169/15-к

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 567/169/15-к Провадження №11-кп/802/277/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія:ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №22015180000000001 від 11.01.2015 року за апеляційними скаргами прокурора Рівненської області ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 29.12.2018 року щодо ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ

Даним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дубно Рівненської області, українця, громадянина України, з трьома вищими освітами, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення вол на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки із застосуванням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.2 ст.76 КК України:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою.

ОСОБА_8 виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за епізодом щодо вимагання та отримання 3000 (три тисячі) доларів США на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати у розмірі 3099 (три тисячі дев`яносто дев`ять) гривень 60 копійок на проведення судових експертиз.

Вироком суду скасовано арешти, накладені ухвалами слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 11.01.2015 та 19.01.2015 року на майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме:

- частини квартири за адресою АДРЕСА_2 ;

- частини житлового будинку з надвірними будівлями за адресою АДРЕСА_1 ;

- частини торгово-офісного центру, громадського будинку за адресою АДРЕСА_3

- частини земельної ділянки, розташованої за адресою АДРЕСА_3 .

-автомобіль «Mitsubishi Outlander XL», державний номерний знак НОМЕР_1 .

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - у вигляді застави.

Після вступу вироку у законну силу, заставу внесену ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , паспорт НОМЕР_3 , п/р НОМЕР_4 в АТ «Піреус Банк МКБ», МФО 300658, ЄДРПОУ одержувач 2401414761; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_5 , паспорт НОМЕР_6 , п/р НОМЕР_7 в ПАТ КБ «ПриватБанк», МФО 305299; ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_8 , паспорт НОМЕР_9 , о/р НОМЕР_10 , п/р НОМЕР_7 в ПАТ КБ «ПриватБанк», МФО 305299; ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , РНОКПП НОМЕР_11 , паспорт НОМЕР_12 , рах. НОМЕР_13 в АТ «Райфайзен банк Аваль», МФО 300335 - згідно сплачених ними сум, повернуто заставодавцям.

Вироком вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 , працюючи згідно розпорядження голови Рівненської обласної державної адміністрації (далі Рівненська ОДА) від 04.04.2014 року №82-к на посаді заступника голови Рівненської ОДА, тобто обіймаючи посаду, яка згідно ст.25 Закону України «Про державну службу» відноситься до третьої категорії державних службовців, будучи представником влади та службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, являючись згідно п. «в» ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.6 вказаного Закону, тобто використовуючи свої службові повноваження та пов`язані із цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, неправомірно сприяв приватному підприємству (далі ПП) «Острогавтотранс» у здійснення господарської діяльності, за що вимагав та одержав від директора вказаного підприємства ОСОБА_13 неправомірну вигоду у великому розмірі у вигляді грошових коштів у сумі 11000 (одинадцять тисяч) доларів США, що згідно курсу Національного банку України становило 164852 (сто шістдесят чотири тисячі вісімсот п`ятдесят дві) гривні 70 копійок за виконання дій з використанням наданого йому службового становища при наступних обставинах.

Так, повноваження ОСОБА_8 , як заступника голови Рівненської ОДА, визначені розпорядженням голови адміністрації «Про розподіл функціональних повноважень керівництва обласної державної адміністрації» від 30.05.2014 року №205, та, в своїй сукупності, вказують про виконання ОСОБА_8 організаційно-розпорядчих функцій при організації роботи щодо здійснення в області державної політики у сфері транспорту і зв`язку, координації роботи підприємств транспорту та зв`язку з питань забезпечення потреб у перевезенні залізничним, автомобільним, повітряним транспортом і послугах зв`язку, організації роботи обласного комітету з проведення конкурсів на перевезення пасажирів автомобільним транспортом загального користування (далі Конкурсного комітету).

Згідно з розпорядженням голови Рівненської ОДА «Про внесення змін до розпорядження голови облдержадміністрації від 07.02.2009 року №34» від 20.06.2014 року №237, ОСОБА_8 призначено головою Конкурсного комітету.

Відповідно до абз.2 п.2 Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, затвердженого постановою КМУ від 03.12.2008 року №1081 (далі - Порядок проведення конкурсу), Рівненська ОДА є організатором проведення конкурсу з перевезення на автобусних міжміських і приміських маршрутах, які не виходять за межі території області (внутрішньо обласні маршрути).

Згідно п.п.7,10 вказаного Порядку проведення конкурсу, об`єкт конкурсу (один або декілька маршрутів автобусного сполучення) визначається організатором, який також затверджує умови конкурсу.

Таким чином, у зв`язку із займаною посадою заступника голови Рівненської ОДА та службовими повноваженнями, пов`язаними з організацією роботи щодо здійснення в області державної політики у сфері транспорту, ОСОБА_8 був наділений правом визначати об`єкти та умови конкурсів з перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування (далі - конкурсів з перевезення), які проводились Рівненською ОДА.

Наприкінці серпня 2014 року (точної дати та часу під час досудового слідства не встановлено) ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження, можливості, запросив ОСОБА_13 до свого службового кабінету, розташованого у приміщенні Рівненської ОДА та, будучи обізнаним про здійснення ПП «Острогавтотранс» господарської діяльності, пов`язаної з перевезенням пасажирів, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи свої повноваження та пов`язані із цим можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, у порушення вимог п.1 ч. ст.6 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», вказав ОСОБА_13 про свою обізнаність щодо її наміру здійснювати перевезення на маршрутах Рівне ПВА-Здолбунів (графік №1), Рівне ПВА Здолбунів АС-Здовбиця (графіки №3,8) та звернувся до неї з вимогою надати неправомірну вигоду за вчинення ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс» з використанням службового становища під час визначення об`єктів конкурсу, що мав відбутися у листопаді 2014 року, а саме: включення вказаних, а також інших маршрутів на обслуговування яких претендувало ПП «Острогавтотранс», до одного об`єкту конкурсу на перевезення.

У свою чергу, будучи обізнаним з автобусною маршрутною мережею Рівненської області та організацією роботи перевізників, які працюють на внутрішньо обласних маршрутах, ОСОБА_8 передбачав, що вчинення ним вказаних дій в інтересах ПП «Острогавтотранс» сприятиме створенню умов, за яких вказане підприємство буде єдиним перевізником - претендентом для участі в конкурсі по даному об`єкту конкурсу.

При цьому, реалізуючи свій умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з метою створення обставин і умов, за яких ОСОБА_8 вказав про можливе вчинення ним аналогічних дій в інтересах інших автомобільних перевізників, які нібито бажали обслуговувати зазначені маршрути, не вказуючи при цьому ОСОБА_13 точного розміру неправомірної вигоди, яку необхідно надати за вчинення ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс».

У подальшому, упродовж серпня-вересня 2014 року (точних дат часу під час досудового слідства не встановлено) ОСОБА_8 , продовжуючи злочинні дії, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», неодноразово телефонував ОСОБА_13 та зустрічався з нею, вимагаючи при цьому передати йому неправомірну вигоду та, вказуючи про фактичне виконання ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс». Одночасно, ОСОБА_8 висловлював погрози ОСОБА_13 щодо можливого настання негативних наслідків у випадку невиконання його вимог, зокрема вчинення ним дій в інтересах інших автомобільних перевізників на стадії визначення об`єктів конкурсу з перевезення.

Наприкінці вересня 2014 року (точної дати та часу під час досудового провадження не встановлено) ОСОБА_8 , продовжуючи злочинні дії, запросив ОСОБА_13 до свого службового кабінету, де вказав останній про вчинення ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс», а саме: включення маршрутів Острог АС-Рівне АС (Рівне АС-Острог АС, графіки №3,4,5), Українка Рівне АС, Рівне ПВА Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8), Рівне ПВА Здолбунів АС Здовбиця (графік № 1), Рівне ПВА Кам`яногірськ, на обслуговування яких претендувало ПП «Острогавтотранс», до одного об`єкту конкурсу, що мав відбутися 06.11.2014. Одночасно, ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_13 з вимогою щодо надання йому неправомірної вигоди у розмірі 11000 (одинадцять тисяч) доларів США за вчинені ним дії щодо включення кількох маршрутів до одного об`єкту конкурсу, а саме: 1000 (одну тисячу) доларів США за включення маршруту Острог АС Рівне АС (Рівне АС Острог АС графіки №№ 3, 4, 5); 2000 (дві тисячі) доларів США за маршрут Українка Рівне АС; 5000 (п`ять тисяч) доларів США за маршрут Рівне ПВА Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8); 1500 (півтори тисячі) доларів США за маршрут Рівне ПВА Здолбунів АС Здовбиця (графік № 1); 1500 (півтори тисячі) доларів США за маршрут Рівне ПВА Кам`яногірськ.

У подальшому, після опублікування 03.10.2014 року у газеті «Вісті Рівненщини» оголошення про проведення 06.11.2014 року конкурсу з перевезення пасажирів, із зазначенням об`єкту конкурсу №1, що включав маршрути Острог АС-Рівне АС (Рівне АС Острог АС, графіки №№ 3, 4, 5), Українка Рівне АС, Рівне ПВА Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8), Рівне ПВА Здолбунів АС Здовбиця (графік № 1), Рівне ПВА Кам`яногірськ, Ст. Острог Вельбівне, Острог АС Могиляни Черняхів, Острог АС Оженин Країв, Острог АС Оженин Бродів, Ст. Острог Межиріч через Острог, Острог АС Оженин, тобто маршрути на обслуговування яких претендувало ПП «Острогавтотранс», ОСОБА_8 , продовжуючи злочинні дії, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», в період з 04.10.2014 до 11.10.2014 неодноразово телефонував ОСОБА_13 , вимагаючи надати неправомірну вигоду за фактично виконані ним дії в інтересах ПП «Острогавтотранс».

Ураховуючи наявні у ОСОБА_8 службові повноваження, пов`язані з організацією роботи щодо здійснення в області державної політики у сфері транспорту, зокрема організації та проведення конкурсів з перевезень та, будучи поставленою у створені останнім умови, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду, з метою запобігання шкідливим наслідкам законній господарській діяльності ПП «Острогавтотранс», ОСОБА_13 погодилася на протиправну вимогу ОСОБА_8 та домовилася з ним про зустріч для передачі неправомірної вигоди.

Після того, ОСОБА_8 15.10.2014 приблизно о 18 год. 20 хв., перебуваючи у дворі власного житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднуючи з вимаганням, одержав від ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 3000 (три тисячі) доларів США, що згідно курсу Національного банку України становило 38856 (тридцять вісім тисяч вісімсот п`ятдесят шість) гривень, за виконання в інтересах ПП «Острогавтотранс» дій з використанням наданого службового становища, а саме: включення маршрутів Острог АС Рівне АС (Рівне АС Острог АС, графіки №№ 3, 4, 5); Українка Рівне АС, Рівне ПВА Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8); Рівне ПВА Здолбунів АС Здовбиця (графік № 1); Рівне ПВА Кам`яногірськ до об`єкту конкурсу № 1 конкурсу з перевезення пасажирів, що мав відбутися 06.11.2014 та організатором якого була Рівненська ОДА.

У подальшому, 06.11.2014 було проведено конкурс з перевезення пасажирів, за результатами якого ПП «Острогавтотранс», яке було єдиним перевізником - претендентом по об`єкту конкурсу № 1, визнано переможцем конкурсу по вказаному об`єкту конкурсу.

Після того, у період з 07.11.2014 до 13.11.2014, ОСОБА_8 , продовжуючи злочинні дії, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, у порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та п. 8 Порядку проведення конкурсу, використовуючи надані службові повноваження, з метою створення обставин і умов, за яких ОСОБА_13 буде вимушеною надати неправомірну вигоду, не виконав рішення конкурсного комітету про визнання ПП «Острогавтотранс» переможцем конкурсу в частині об`єкту конкурсу № 1 та вчинив дії до повторного проведення конкурсу по маршрутах, що входили до вказаного об`єкту конкурсу.

У подальшому, у період з 14.11.2014 до 16.12.2014, після визначення об`єктів конкурсу з урахуванням інтересів ПП «Острогавтотранс» та включення маршрутів, на які претендувало вказане підприємство до одного об`єкту конкурсу, ОСОБА_8 , продовжуючи злочинні дії, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, неодноразово спілкувався з ОСОБА_13 , вимагаючи надати йому неправомірну вигоду та вказуючи про фактичне виконання ним дій в інтересах ПП «Острогавтотранс».

Після проведення 16.12.2014 конкурсу з перевезення пасажирів, за результатами якого ПП «Острогавтотранс», яке було єдиним перевізником претендентом, визнано переможцем по об`єкту конкурсу № 16, що включав маршрути Острог АС Рівне АС (Рівне АС Острог АС, графіки №№ 3, 4, 5), Українка Рівне АС, Рівне ПВА Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8), Рівне ПВА Здолбунів АС Здовбиця (графік № 1), Рівне ПВА Кам`яногірськ, Ст. Острог Вельбівне, Острог АС Могиляни Черняхів, Острог АС Оженин Країв, Острог АС Оженин Бродів, Ст. Острог Межиріч через Острог, Острог АС Оженин, Острог АС Точивики, Острог АС Теремне, Острог АС Українка Вишеньки, Острог АС Тесів Михалківці, Острог АС Лючин Новомалин, Острог АС Рівне АС через Гощу, на обслуговування яких претендувало ПП «Острогавтотранс», ОСОБА_8 , продовжуючи злочинні дії, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів, у період з 17.12.2014 до 10.01.2015, неодноразово телефонував та намагався зустрітися з ОСОБА_13 з метою одержання неправомірної вигоди.

Враховуючи наявні у ОСОБА_8 службові повноваження, пов`язані з організацією роботи щодо здійснення в області державної політики у сфері транспорту, зокрема необхідність укладання у подальшому договору на перевезення та, будучи поставленою у створені ОСОБА_8 обставини і умови, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду, з метою запобігання шкідливим наслідкам законній господарській діяльності ПП «Острогавтотранс», ОСОБА_13 погодилася на протиправні вимоги ОСОБА_8

11.01.2015 приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись на території автомобільної зупинки навпроти магазину «Маркет Смарті», розташованого за адресою: вул. Незалежності, 20 а, м. Острог, Рівненської області, перебуваючи в салоні автомобіля «Mitsubishi Outlander XL» д.н.з. НОМЕР_14 , діючи умисно, використовуючи своє службове становище та пов`язані з ним службові повноваження та можливості, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, з корисливих мотивів, поєднуючи з вимаганням, одержав від ОСОБА_13 , неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 8000 (вісім тисяч) доларів США, що згідно курсу Національного банку України становило 125996 (сто двадцять п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто шість) гривень 70 копійок за виконання дій з використанням наданого службового становища в інтересах ПП «Острогавтотранс», а саме: включення маршрутів Острог АС Рівне АС (Рівне АС Острог АС, графіки №№ 3, 4, 5); Українка Рівне АС, Рівне ПВА Здолбунів АС (графіки №№ 3, 8); Рівне ПВА Здолбунів АС Здовбиця (графік № 1); Рівне ПВА Кам`яногірськ; Ст. Острог Вельбівне; Острог АС Могиляни Черняхів; Острог АС Оженин Країв; Острог АС Оженин Бродів; Ст. Острог Межиріч через Острог; Острог АС Оженин; Острог АС Точивики; Острог АС Теремне; Острог АС Українка Вишеньки; Острог АС Тесів Михалківці; Острог АС Лючин Новомалин; Острог АС Рівне АС через Гощу до об`єкту конкурсу №1 конкурсу з перевезення пасажирів, що відбувся 06.11.2014 та подальше укладання договору на перевезення, в результаті чого був затриманий працівниками УСБУ в Рівненській області.

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження просить вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий, яким визнати останнього винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками у органах державної влади на строк 3 (три) роки та конфіскацією усього належного йому майна.

Запобіжний захід просить змінити із застави на тримання під вартою; арешт, накладений на майно ОСОБА_8 , згідно ухвали слідчого судді Рівненського міського суду від 17.01.2015 року у справі №569/506/15-к та рішення місцевого суду в частині вирішення питання про долю речових доказів, стягнення витрат за проведення судових експертиз, повернення застави - залишити без змін.

Вказує, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не відповідають фактичним обставинам справи.

Вважає, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в частині вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням свого службового становища.

Судом не враховано докази, а саме: матеріали особової справи та положення про управління інфраструктури та промисловості Рівненської ОДА, які підтверджують дані про наявність у ОСОБА_8 , як заступника голови Рівненської ОДА, службових повноважень вирішувати питання щодо формування лотів на конкурси з організації перевезень громадським транспортом загального користування; не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 щодо погодження у 2014 році з ОСОБА_8 службовими особами управління інфраструктури та промисловості Рівненської ОДА за участі працівників робочого органу питання формування лоту ( кількості та переліку маршрутів, які підлягали включенню) за острозьким напрямком, у тому числі питання включення до нього маршрутів за Здолбунівським та Гощанським напрямком (які попередньо не належали до острозького).

Вважає, що судом безпідставно визнано недопустимими докази, отримані за результатами проведення відносно ОСОБА_8 оперативно-розшукових заходів, у тому числі у формі аудіо-, відео контролю особи від 11.01.2015 року; не взято до уваги зміст відповідних протоколів, складених за наслідками їх проведення, а також висновок проведеної судової експертизи відео-, звукозаписів.

У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 оскаржує вирок у частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України.

Посилаючись на застосування практики Європейського суду з прав людини, покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, неповноту судового розгляду, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що, на думку захисника, призвело до визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого злочину за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Просить дослідити частину доказів, викладених у апеляції; визнати докази, покладені в основу вироку на визнання винуватості його підзахисного за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України недопустимими.

Вирок місцевого суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України змінити, виправдавши останнього.

Зокрема, вказує, що судом, при ухваленні вироку залишено поза увагою доводи стосовно обставин, які вказують на недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, законність їх здобуття та дослідження в цілому, а саме:

-порушення вимог чинного законодавства при відкритті кримінального провадження та першочергових діях при досудовому розслідуванні, в тому числі ознак провокації та можливої фальсифікації;

-порушення прав на захист його підзахисного;

-порушення права на недоторканість іншого володіння його підзахисного та особисту недоторканість;

-відсутність дозволів суду на вчинення дій, які такого дозволу потребували згідно закону;

-не відкриття стороною обвинувачення частини матеріалів в порядку ст. 290 ПК України, які судом прийняті в якості доказів нового обвинувачення.

Вказує, що судом в основу обвинувального вироку покладено неналежні та недопустимі докази, а саме: постанову про проведення негласної (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину. За таких обставин усі похідні від них докази повинні визнаватись також недопустимими та не можуть слугувати підставою для доведеності обвинувачення ОСОБА_8 .

Ставить під сумнів проведення слідчої дії та складення проколу про виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 січня 2015 року.

Вказує на порушення права на захист його підзахисного, а саме:

- затримання - оскільки, зі слів захисника воно відбулось уже після проведення огляду місця події;

- можливість залучення захисника;

- проведення огляду автомобіля без згоди його підзахисного.

Стверджує на порушення проведення слідчої дії - особистого обшуку ОСОБА_8 під час його затримання, оскільки, на думку захисту, він був проведений з порушенням вимог чинного законодавства; відеозапис до протоколу про проведення огляду не може бути покладеним в основу обвинувального вироку, оскільки є копією, а не первинним носієм.

Вказує, що місцевим судом не було встановлено наявності у діях його підзахисного складу злочину; належні та допустимі докази на визнання винуватості - відсутні, що свідчить про невинуватість останнього та можливість ухвалення щодо нього виправдувального вироку.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вказує на її необґрунтованість.

Зазначає про безпідставність доводів сторони обвинувачення, які б вказували на винуватість його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вказує на необ`єктивність показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , ОСОБА_17 .

У поданому до суду клопотанні прокурор просить допитати свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та дослідити докази, джерелом яких є документи та технічні носії інформації.

Заслухавши суддю доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав власну апеляційну скаргу, скаргу захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - заперечив; ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали власну апеляційну скаргу із поданими до неї запереченнями на апеляцію прокурора та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів суд приходить до наступного висновку.

Частиною другою ст. 1 КПК встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення ст. 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України ,обвинувальний вирокповинен бутизаконним,обґрунтованим івмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим єрішення,ухвалене судомна підставіоб`єктивно з`ясованихобставин,які підтвердженідоказами,дослідженими підчас судовогорозгляду таоціненими судомвідповідно дост.94цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із матеріалів судового та кримінального проваджень даних вимог закону при прийнятті рішення про ухвалення обвинувального вироку суд першої інстанції не дотримався, передчасно прийняв рішення про засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України.

Структура мотивувальної частини вироку регламентована п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що у обвинувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Як вбачається із змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не було дотримано вказаних вимог закону та було допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В основу обвинувачення були покладені ряд доказів, які були отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також похідні від цього докази, в тому числі - постанова заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_21 №15/1-7т від 11.01.2015 року про проведення негласної (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину (т.3 а.с.101-102) та доручення заступника прокуратури Рівненської області ОСОБА_21 від 11.01.2015 року №15/1-8т (т.3 а.с.103-104).

Відповідно до частини другої ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Частини 11, 12 ст.290 КПК України регламентують, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказ. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина 12 ст. 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обв`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Велика палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (провадження №13-32кс18) прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Як вбачається з матеріалів справи, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, тобто під час досудового розслідування, а лише на стадії судового розгляду (т.3 а.с.105; т.5 а.с.154-170)

Разом з тим, при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив відомості, що містяться в матеріалах кримінального провадження та стосуються документів, які стали підставами для проведення НСРД як докази.

За наведених обставин, висновок суду про винуватість ОСОБА_8 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Тому, вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 29 грудня 2018 відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Разом з тим, скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість прийняття рішення по суті скарги, а тому призначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого підлягають до часткового задоволення.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, перевірити в тому числі і доводи апеляційної скарги обвинуваченого, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги прокурора Рівненської області ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 29 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді