Ухвала

від 25.06.2019 по справі 127/13974/16-к

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/13974/16-к

Провадження №11-кп/801/801/2019

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12016020010001743 від 09.03.2016 року, № 12015020010004408 від 06.07.2015 року та № 12016020010004915 від 26.06.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.04.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, українця, громадянина України, неодруженого, з неповною середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 04.06.2008року Ленінським районним судом за вчинення злочинів передбачених, ч.2 ст.186, ч.1 ст. 104 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підстав ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 28.01.2010 рокуЛенінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 07.05.2010 рокуЛенінським районним судом м. Вінниці за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 315 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців;

- 16.06.2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- 19.09.2018 рокуВінницьким міським судом Вінницької області за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбаченихч. 3ст. 185КК України, і призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018р., більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді6 років позбавлення волі,зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018 року.

Початок строку відбування покарання вирішено обраховувати з 08.07.2016р.

На підставі ч. 5ст. 72КК України(в редакціїЗакону №838-VIІІ від 26.11.2015року) ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08.07.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 09.03.2016 року близько о 07:30 год., ОСОБА_6 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, шляхом пошкодження дверей проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване в парку ім. Горького м. Вінниці по вул. Хлібній, 3, де повторно, умисно, таємно викрав з прилавку магазину майно, належне ТОВ «Вінницькі каштани», а саме: гроші в сумі 15,50 грн., шашлик із свинини в кількості 1,7 кг, вафлі «Артек» в кількості 13 упаковок по 80 грам кожна торгової марки «Світоч», цукерки «Червоний мак» торгової марки «Рошен» в кількості 0,7 кг.

Згідно висновку експерта № 1555-1559/16-21 від 15.06.2016 року, ринкова вартість досліджуваних об`єктів вказаних вище станом на 09.03.2016 року становить 664,73грн.

З місця злочину ОСОБА_6 зник, завдавши ТОВ «Вінницькі каштани» майнової шкоди на суму 664,73 грн.

Окрім того, 06 липня 2015 року, близько 04.00 години, ОСОБА_6 перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , яка находиться у вказаному будинкові та розташована на першому поверсі, вікно із металопластикового профілю стояло у режимі провітрювання, після чого ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, просунув руку через отвір напівзачиненого вікна та за допомогою ручки відчинив його, після чого через віконний отвір проник до квартири АДРЕСА_4 , де мешкала ОСОБА_9 . Перебуваючи в середині зазначеної квартири ОСОБА_6 діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих спонукань, користуючись нагодою, що мешканці квартири спали, викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Acer Liquid Е-2 Duo V370», ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМІ-2: НОМЕР_2 , в корпусі білого кольору, вартість якого згідно з висновку товарознавчої експертизи №1225-1226/16-21 від 16.05.2016 року складає 2474,03 гривень, з сім картою оператора «МТС Україна» № НОМЕР_3 , яка вартості для потерпілої не представляє.

Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 2 474,03 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 , 16 червня 2016 року, близько 02.00 години, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, виліз на дах магазинної прибудови будинку АДРЕСА_5 , просунув руку через отвір напівзачиненого вікна та за допомогою ручки відчинив його, після чого через віконний отвір проник до квартири АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_10 . Перебуваючи в середині зазначеної квартири ОСОБА_6 , діючи повторно,умисно, таємно, з корисливих спонукань, користуючись нагодою, що мешканці квартири спали, викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме:мобільний телефон марки «НТС» моделі НТС-6990 LVW, в корпусі чорного кольору, ІМЕІ № НОМЕР_4 , без сім та флеш карток, вартість якого у відповідності до висновку експерта №1930/1931/16-21 від 21.07.2016 року, складає 1543 гривень, з сім-картою оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 , яка вартості потерпілій не представляє, у чохлі білого кольору із вишитим їжаком, який також вартості не представляє;цифровий фотоапарат марки «Panasonic» серії «LUMIX», моделі «DMC-ZS10», серійний номер « НОМЕР_6 », в комплекті із картою пам`яті на 4 Gb та чохлом для фотоапарата марки «Panasonic LUMIX», вартість яких у відповідності до висновку експерта №1930/1931/16-21 від 21.07.2016 року, загальною вартістю 7572,00 гривень (відповідно 7389,00 гривень, 63,00 гривень, 120,00 гривень); чоловічу матерчато-шкіряну сумочку на ремені чорного кольору, вартістю 150 гривень, в середині якої знаходилися гроші у сумі 500 гривень, ключі від квартири, які вартості не представляють та візитівка салатового кольору із візитівками у кількості 14 штук, які матеріальної цінності не представляють, карткою ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_7 та карткою Ощадбанк № НОМЕР_8 , на яких коштів не було та вони матеріальної цінності не становлять;СДМІ телефон «НОКІА» 52-80-19, який вартості не представляє; електронний аудіоплеєр фірми «TRUSENT» з навушниками, який вартості не представляє.

Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 9 765,00 гривень.

Окрім того, 16 червня 2016 року, близько о 04.00 години ОСОБА_6 перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, виліз на балкон, просунув руку через отвір напівзачиненого вікна та за допомогою ручки відчинив його, після чого через віконний отвір проник до квартири АДРЕСА_8 , де мешкає ОСОБА_11 . Перебуваючи в середині зазначеної квартири ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих спонукань, викрав належне ОСОБА_11 майно, а саме: матерчату сумку для комп`ютера чорного кольору ТМ «DTBG» моделі «D8336/8836 15.6" Black», вартість якої відповідно до висновку експерта №1973/1974/16-21 від 22.07.2016 року, складає 413,10 гривень, з документами громадянина Іраку: паспорт серії НОМЕР_9 , виданого 09.04.2010 року на прізвище ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , посвідка на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_10 , видана 20.03.2014 року на прізвище ОСОБА_11 , які матеріальної цінності не представляють, а також комп`ютер типу ноутбук марки «DELL» моделі «Inspiron 3521 (I35P45DIL-34), 15,6, black, вартість якого відповідно до висновку експерта № 1973/1974/16-21 від 22.07.2016 року становить 5061,00 гривень.

Після чого ОСОБА_6 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 5 474,10 гривень.

Також, 26 червня 2016 року, в період часу з 04.30 до 07.30 години, ОСОБА_6 перебуваючи поблизу будинку №60 (гуртожиток №5 Вінницького національного медичного університету ім. М.І.Пирогова), по вул. Данила Галицького у місті Вінниці, через незачинене вікно проник до кімнаті № НОМЕР_11 будинку АДРЕСА_9 , де мешкав ОСОБА_12 . Перебуваючи в середині зазначеної кімнати ОСОБА_6 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, користуючись нагодою, що мешканець спав, зі столу викрав належний ОСОБА_13 мобільний телефон «iPhone» бренду «Apple» серії «5S», в корпусі золотистого кольору, 16 Gb пам`яті, ІМЕІ: НОМЕР_12 , вартість якого відповідно до висновку експерта №685/17-21 від 16.02.2017 року становить 4247,03 гривень, з сім картою оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_13 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить.

Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 4247,03 гривень.

Крім того, 27 червня 2016 року, в період часу із 03.00 до 07.00 години, ОСОБА_6 перебуваючи поблизу будинку №58-А (гуртожиток №6 Вінницького національного медичного університету ім М.І.Пирогова), що по вул. Данила Галицького у місті Вінниці, через незачинене вікно проник до кімнати АДРЕСА_10 , де мешкав ОСОБА_14 . Перебуваючи в середині зазначеної кімнати ОСОБА_6 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, користуючись нагодою, що мешканець спав, викрав належне ОСОБА_14 майно, а саме: зі столу викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J2», моделі «SM J 200G/DD», вартість якого відповідно до висновку експерта №75/17-21 від 17.01.2017 року складає 2214,10 гривень, мобільний телефон марки «Samsung» (ідентифікаційних даних немає) та ноутбук фірми «Dell» (ідентифікаційних номерів не має), які цінності для потерпілого не представляють, а також із шафи викрав чоловічий гаманець чорного кольору із шкірозамінника, який цінності не представляє, де знаходилися гроші у сумі 600 гривень.

Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 2814,10 гривень.

Прокурор в апеляційній скарзі просить змінити вирок, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме у вступній частині вироку зазначити попередню судимість ОСОБА_6 за вироком Вінницького міського суду від 16.06.2017р. за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування в строк відбування покарання частини відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018. У резолютивній частині вироку зазначити початок строку відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання. В решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при винесені вироку безпідставно двічі зарахував один і той же строк, відповідно до ч. 4 ст. 70 та ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015), а також не зазначив судимість за вироком Вінницького міськсуду від 16.06.2017, не прийнято в резолютивній частині вироку рішення щодо тимчасового залишення ОСОБА_6 в слідчому ізоляторі та не вірно зазначив початок строку відбування покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить в апеляційній скарзі змінити вирок в частині призначеного покарання, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його суворість, та призначити йому м`якішу міру покарання, так як суд першої інстанції не повною мірою врахував характеристику особи, не визначено обставини, які пом`якшують покарання, а саме, визнання вини, часткове відшкодування шкоди потерпілим, відсутність претензій з боку потерпілих та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині призначеного покарання обвинуваченому, через його суворість, та призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання по фактично відбутому строку.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував визнання вини і часткове відшкодування шкоди, відсутність у потерпілих претензій до ОСОБА_6 , вчинені злочини не загрожували життю та здоров`ю людей і не потягли за собою тяжких наслідків для будь-кого, а також не враховано поведінку обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційної скарги з мотивів, зазначених в ній та просять пом`якшити покарання, зважаючи на визнання вини обвинуваченого, часткове відшкодування шкоди потерпілим та обмежитись фактичного відбутим покаранням, зарахувавши період перебування в СІЗО з 08.07.2016 року до 25.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просить виключити вказівку при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України про зарахування в строк відбування покарання частково відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018 року, так як ОСОБА_6 невідбував покаранняза данимвироком,оскільки знаходивсяв СІЗОдля розглядуданого кримінальногопровадження,також необхіднозазначити пропочаток строкувідбування покаранняз 18.04.2019року тавказати проще однусудимість за16.06.2017р.Вінницьким міськимсудом зач.3ст.185КК України,в рештівирок залишитибез змін,ознайомившись зматеріалами кримінальногопровадження тадоводами апеляційнихскарг,апеляційний судне вбачаєпідстав длязадоволення апеляційнихскарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні з наступних підстав.

Судом першої інстанції вина ОСОБА_6 доведена допустимими доказами та не оспорюється учасниками кримінального провадження, істотних порушень норм КПК України, які стали би підставою для скасування вироку не встановлено.

Судом першої інстанції при призначенні покарання враховано відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також особу обвинуваченого, який неодноразово засуджувався та продовжував вчиняти злочини, хоча обвинувачений визнав вину, взято до уваги кількість вчинених злочинів, апеляційним судом не може бути взято до уваги часткове відшкодування шкоди, оскільки таке відшкодування мало місце шляхом повернення майна, яке було вилучене, проте не було відшкодована шкода за майно, яким обвинувачений розпоряджався на власний розсуд, також апеляційний суд бере до уваги, що обвинуваченому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що також призвело до значного зменшення строку, який має відбувати обвинувачений ОСОБА_6 .

Разом з тим судом першої інстанції без достатнього обґрунтування, при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України зараховано в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018р., хоча обвинувачений ОСОБА_6 не відбував покарання за даним вироком.

Це викликано тим, що з 27.06.2018 року суд першої інстанції відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України вирішив тимчасово залишити засудженого в слідчому ізоляторі, у зв`язку з розглядом даної справи в суді.

Суд першої інстанції безпідставно двічі зарахував один і той же строк за ч. 4 ст. 70 КК України та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015р.), зарахувавши цей же період у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку.

Відповідно до норм кримінального права суди повинні зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, що призначається судом, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

Разом з тим не підлягають задоволенню апеляційні вимоги прокурора про те, що необхідно початком строку відбування покарання рахувати день приведення вироку до виконання, оскільки початком строку відбування покарання слід рахувати день ухвалення вироку 18.04.2019р., бо ОСОБА_6 не відбував покарання за попереднім вироком, а в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання даним вироком законної сили, тобто 25.06.2019р.

Також в ході апеляційного розгляду знайшли підтвердження доводи прокурора про безпідставне не зазначення у вироку ще однієї судимості ОСОБА_6 , а саме 16.06.2017р. Вінницький міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, що не впливає на призначене покарання за даними роком.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скаргиобвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересахобвинуваченого ОСОБА_6 залишити беззадоволення, апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.04.2019р. щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання змінити.

Виключити з призначеного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України вказівку про зарахування в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 за даним вироком слід рахувати з 18.04.2019р.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі трьох місяців, а засудженим в той же термін, з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:

Суддя: