Постанова

від 26.06.2019 по справі 805/1256/16-а

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 червня 2019 року

Київ

справа №805/1256/16-а

провадження №К/9901/24134/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білак М. В., Калашнікової О. В.

розглянув у попередньому судовому засіданні в касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Жовтневої об`єднаної державної податкової інспекції м. Маріуполя Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, Маріупольської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, третя особа - Голова Державної фіскальної служби України ОСОБА_2, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Державної фіскальної служби України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 5 вересня 2016 року (судді Кравченко Т. О., Голошивець І. О., Куденкова К. О.) та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року (судді Чебанов О. О., Сіваченко І. В., Шишов О. О.).

І. Суть спору

1. У травні 2016 року ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України (надалі також ДФС), Жовтневої об`єднаної державної податкової інспекції м. Маріуполя Головного управління ДФС у Донецькій області (надалі також Жовтнева ОДПІ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Голова Державної фіскальної служби України ОСОБА_2 (надалі також Голова ДФС ОСОБА_2), у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати підпункт 2.9 пункту 2 наказу Голови ДФС ОСОБА_2 від 17 грудня 2015 року № 987 Про стан організації роботи ДФС та її територіальних органів у жовтні 2015 року стосовно того, що підлягає звільненню із займаної посади на підставі статей 147, 148, 149 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП) перший заступник начальника Жовтневої ОДПІ ОСОБА_1 за неналежне виконання службових обов`язків, організацію роботи та контролю у жовтні 2015 року, зокрема, у частині допущення формування схемного податкового кредиту суб`єктами господарювання спеціального режиму оподаткування, приросту обсягів податкового кредиту, сформованого постачальниками ймовірно ризикових послуг, підприємствами сільськогосподарських товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників та основних засобів для вирощування (надання таких послуг), що призвело до порушення вимог наказу ДФС від 28 липня 2015 року № 543 та розпорядження ДФС від 18 вересня 2015 року № 288-р;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Голови ДФС ОСОБА_2 від 5 квітня 2016 року № 54-ОС Про звільнення ОСОБА_1 , яким за неналежне виконання службових обов`язків, організацію роботи та контролю у жовтні 2015 року, зокрема у частині формування схемного податкового кредиту суб`єктами господарювання спеціального режиму оподаткування, приросту обсягів податкового кредиту, сформованого постачальниками ймовірно ризикових послуг, підприємствами сільськогосподарських товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників та основних засобів для вирощування (надання таких послуг), що призвело до порушення вимог наказу ДФС від 28 липня 2015 року № 543 Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ та розпорядження ДФС від 18 вересня 2015 року № 288-р Про аналіз показників роботи суб`єктів господарювання - виробників та переробників сільськогосподарської продукції , на підставі статей 147, 148, 149 КЗпП, звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Жовтневої ОДПІ за одноразове грубе порушення трудових обов`язків відповідно до пункту 1 статті 41 КЗпП;

1.3. зобов`язати ДФС поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Жовтневої ОДПІ з 6 квітня 2016 року;

1.4. стягнути з Жовтневої ОДПІ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, тобто з 6 квітня 2016 року по день винесення судового рішення, але не менш, ніж 5769,72 гривень.

2. Донецький окружний адміністративний суд ухвалою від 2 червня 2016 року до участі у справі у якості відповідача залучив Маріупольську об`єднану державну податкову інспекцію Головного управління ДФС у Донецькій області (надалі також Маріупольська ОДПІ)

3. В обґрунтування своїх вимог позивач, серед іншого, зазначив таке.

3.1. Позивач стверджував, що, будучи посадовою особою контролюючого органу, сумлінно та добросовісно виконував свої обов`язки, до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

3.2. Зазначав, що підпункт 2.9 пункту 2 наказу ДФС від 17 грудня 2015 року № 987 та наказ ДФС від 5 квітня 2016 року № 54-дс тотожні у викладенні фактичних обставин та правового обґрунтування його звільнення з займаної посади за одноразове грубе порушення трудових обов`язків у відповідності до пункту 1 статті 41 КЗпП.

3.3. Посилаючись на вказану норму КЗпП і правові висновки Верховного Суду України, позивач стверджував, що для правильного застосування цієї підстави звільнення має бути з`ясовано: чи мало місце порушення працівником своїх трудових обов`язків, коло цих обов`язків та які саме з цих обов`язків порушено працівником; у чому конкретно виявилося порушення, що стало приводом до звільнення; чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору з визначених законом підстав; чи додержано власником або уповноваженим ним органом передбачених статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правил та порядку застосування дисциплінарних стягнень.

3.4. Однак, за твердженням позивача, в оспорюваних наказах не конкретизовано, які саме службові обов`язки він одноразово та грубо порушив, і якими саме актами на нього було покладено виконання таких обов`язків.

3.5. Також позивач вважав, що підставами його звільнення є низка недоліків в роботі Жовтневої ОДПІ, які мали місце протягом тривалого часу (з серпня по жовтень 2015 року), без визначення у чому конкретно полягало грубе порушення ним трудових обов`язків, які є докази наявності його вини в цих порушеннях, якими відомчими, нормативними чи іншими актами передбачені його посадові обов`язки та які саме з них він порушив.

3.6. Отже, на думку позивача, вищенаведене виключає можливість його звільнення за пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП. До того ж позивач вважав, що відповідачами не дотримано вимог статей 147-1, 148, 149 КЗпП.

4. Відповідачі позов не визнали. Під час розгляду справи в судах першої й апеляційної інстанцій наполягали на наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 із займаної посади за пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП, а відтак і на законності та обґрунтованості спірних наказів.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

5. ОСОБА_1 наказом Державної податкової адміністрації в Донецькій області від 21 лютого 2002 року № 69-л призначений на посаду заступника начальника - начальника відділу стягнення податкової заборгованості Державної податкової інспекції у м. Маріуполі Донецької області з 22 лютого 2002 року; 22 лютого 2002 року прийняв Присягу державного службовця.

6. У подальшому ОСОБА_1 проходив державну службу на керівних посадах в Державній податковій інспекції у м. Маріуполі Донецької області, Державній податковій адміністрації у Донецькій області, Державній податковій інспекції у Червоногвардійському районі м. Макіївки Донецької області, Макіївській об`єднаній державній податковій інспекції у Донецькій області.

7. Наказом Державної податкової адміністрації України від 20 травня 2010 року № 679-о ОСОБА_1 призначений на посаду начальника Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя у Донецькій області.

8. Наказом Державної податкової служби України від 23 лютого 2012 року № 486-о у зв`язку з реорганізацією з 23 лютого 2012 року позивач призначений на посаду начальника Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м. Маріуполя Донецької області Державної податкової служби.

9. Наказом Міністерства доходів і зборів України від 24 травня 2013 року № 696-о у зв`язку з реорганізацією в порядку переведення з 7 червня 2013 року ОСОБА_1 призначений на посаду начальника Жовтневої об`єднаної державної податкової інспекції м. Маріуполя Головного управління Міндоходів у Донецькій області.

10. Наказом ДФС від 7 липня 2015 року № 1990-о в порядку переведення ОСОБА_1 призначений на посаду першого заступника начальника Жовтневої ОДПІ. Цим ж наказом на ОСОБА_1 покладено виконання обов`язків начальника Жовтневої ОДПІ.

11. 28 липня 2015 року з метою забезпечення стабільного розвитку економіки, рівних та конкурентних умов ведення бізнесу, унеможливлення фіскального тиску та нівелювання податкових ризиків у діяльності сумлінних платників податків, вжиття профілактичних заходів щодо запобігання вчиненню правопорушень, належної координації роботи органів державної фіскальної служби з упередження необґрунтованого формування податкового кредиту у значних розмірах, ДФС виданий наказ № 543 Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ (надалі - наказ ДФС № 543).

12. Пунктом 1 наказу ДФС № 543 затверджено Рекомендований порядок взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість.

13. Пунктом 2 цього ж наказу встановлена персональна відповідальність:

керівників територіальних органів ДФС, де на обліку перебувають платники ПДВ, які за результатами звітного періоду здійснюють ризикові операції, маніпулюють показниками податкової звітності, різко підвищили економічну активність та задіяні у схемах ухилення від оподаткування, за виявлення вигодоформуючих суб`єктів ( податкових ям ) та повідомлення про виявлення ймовірної схеми ухилення від оподаткування територіальних органів ДФС, на обліку в яких перебувають вигодотранспортуючі суб`єкти господарювання (транзитери) та вигодонабувачі (підпункт 2.1 пункту 2);

керівників та перших заступників керівників територіальних органів ДФС, які відповідають за вжиття заходів з боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства та законодавства з питань сплати єдиного внеску, на обліку в яких перебувають вигодоформуючі ( податкові ями ), вигодотранспортуючі суб`єкти (транзитери) та зустрічні транзитні підприємства, за:

- своєчасність та повноту вжитих заходів щодо їх відпрацювання та направлення відповідних матеріалів (напрацювань профільних структурних підрозділів щодо поліпшення якості доказової бази для проведення контрольно-перевірочної роботи тощо) територіальним органам ДФС, де перебувають на обліку вигодотранспортуючі суб`єкти ( транзитери ) та вигодонабувачі, які задіяні у ланцюгах руху фіктивного податкового кредиту;

- встановлення місцезнаходження платників податків, задіяних у схемі ухилення від оподаткування, опитування їх посадових осіб щодо причетності до створення та діяльності суб`єктів господарювання;

- визначення та притягнення до відповідальності організаторів схем ухилення від оподаткування;

- своєчасність та коректність внесення інформації до бази щодо відпрацювання ризикових суб`єктів господарювання (підпункт 2.2 пункту 2);

керівників та перших заступників начальників головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників, на обліку в яких перебувають вигодонабувачі, та заступників начальників - начальників головних оперативних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Центрального офісу, які відповідають за вжиття заходів з боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства та законодавства з питань сплати єдиного внеску, на обліку в яких перебувають вигодоформуючі суб`єкти ( податкові ями ), за руйнування міжрегіональних схем ухилення від сплати податкових зобов`язань (підпункт 2.3 пункту 2);

начальників головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Центрального офісу, керівників підпорядкованих їм територіальних органів ДФС, на обліку в яких перебувають вигодонабувачі, за своєчасне і якісне відпрацювання цих суб`єктів господарювання та внесення даних про результати відпрацювання до відповідних інформаційних ресурсів (підпункт 2.4 пункту 2).

14. Рекомендований порядок взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затверджений наказом ДФС № 543 (надалі - Порядок) складається з двох розділів:

Розділ 1. Загальні положення Порядку містить перелік нормативно-правових та розпорядчих документів, відповідно до яких здійснюється взаємодія між підрозділами органів ДФС (пункт 1.1); інформаційно-аналітичне забезпечення, яке підлягає застосуванню (пункт 1.2); а також визначення термінів, що вживаються у Порядку (пункт 1.3).

Розділ 2. Організація комплексного відпрацювання податкових ризиків з податку на додану вартість Порядку визначає етапи комплексного відпрацювання податкових ризиків з ПДВ, а саме: рання податкова діагностика; електронний контроль ризиків; податковий контроль ризиків.

15. Згідно з пунктом 2.1 Порядку перший етап комплексного відпрацювання податкових ризиків - рання податкова діагностика - це щоденне виявлення, узагальнення та відпрацювання податкової інформації щодо можливих податкових ризиків платника ПДВ за допомогою ЄРПН, інших ресурсів інформаційно-аналітичного забезпечення.

16. Відповідно до підпункту 2.1.1 пункту 2.1 Порядку на етапі ранньої податкової діагностики за результатами автоматичного відбору суб`єктів господарювання з податковими ризиками - платників ПДВ та аналізу реєстрів первинних документів щоденно Департаментом розвитку IT формується електронний перелік платників податків, що здійснюють ризикові операції. Ці переліки за результатами зіставлення групуються в розрізі регіональних та територіальних органів ДФС, де обліковується платник, та відповідна інформація до 10 год. 00 хв. передається: Координаційно-моніторинговому департаменту, Департаменту оподаткування юридичних осіб, Департаменту доходів і зборів з фізичних осіб, Департаменту податкового та митного аудиту, Головному оперативному управлінню та ГУВБ; територіальним органам ДФС, на обліку в яких перебувають платники податків, щодо яких виявлено податкові ризики.

17. Згідно з підпунктом 2.1.2 пункту 2 Порядку для комплексного відпрацювання суб`єктів господарювання з податковими ризиками керівник територіального органу ДФС, на обліку в якому перебувають такі суб`єкти, за результатами щоденного моніторингу інформації, отриманої на виконання підпункту 2.1.1, визначає осіб, відповідальних за відпрацювання кожного суб`єкта господарювання з податковими ризиками, організовує проведення необхідних заходів у порядку та терміни, визначені відповідними нормативними актами.

Оперативні підрозділи територіальних органів ДФС здійснюють щоденне опрацювання інформації про виявлені податкові ризики та провадять роботу з відпрацювання таких суб`єктів господарювання для установлення місцезнаходження платників податку, опитування їх засновників та посадових осіб щодо причетності до створення та діяльності суб`єктів господарювання, отримання пояснень або інших підтвердних матеріалів у порядку та терміни, визначені відповідними нормативними актами.

За наявності напрацьована оперативними підрозділами доказова база щодо протиправного створення та діяльності суб`єктів господарювання вноситься до реєстру Суб`єкти фіктивного підприємництва та передається до підрозділів податкового та митного аудиту, доходів і зборів з фізичних осіб, оподаткування юридичних осіб (щодо платників ПДВ, які декларують суми ПДВ до відшкодування).

Контроль за внесенням інформації до реєстру суб`єктів фіктивного підприємництва провадиться 8 числа кожного місяця.

Керівник територіального органу ДФС у разі встановлення ознак фіктивності, передбачених статтею 55 Господарського кодексу України, суб`єкта господарювання на наступний робочий день (від дня встановлення ознак фіктивності) приймає рішення щодо розірвання всіх чинних договорів про визнання електронних документів.

18. Відповідно до підпункту 2.1.4 пункту 2.1 Порядку на кожному етапі відпрацювання за наявності підстав у територіальних органах ДФС підрозділами відповідно до їх функціональних повноважень вживаються заходи щодо відповідності виконання умов договору про подання звітності в електронному вигляді, наявності повідомлення держреєстратора про відсутність платника за місцезнаходженням, анулювання реєстрації платника ПДВ, передачі інформації до Інформаційно-довідкового департаменту ДФС про фактичну зміну реквізитів його клієнта (платника), зазначених у посиленому сертифікаті відкритого ключа ЕЦП для наступного скасування зазначеного сертифіката відповідно до вимог чинного законодавства та умов договору про надання послуг ЕЦП.

19. За приписами підпункту 2.1.5 пункту 2.1 Порядку до настання граничного терміну подання звітності з ПДВ, а при одночасному поданні звітності та реєстрації податкових накладних в ЄРПН - упродовж 10 робочих днів територіальними органами ДФС мають бути відпрацьовані виявлені податкові ризики, проведена робота із встановлення місцезнаходження платників податку, опитування їх засновників та посадових осіб щодо причетності до створення та діяльності суб`єктів господарювання, проведення конкретної ризикової операції.

20. Відповідно до підпункту 2.2 Порядку другий етап комплексного відпрацювання - електронний контроль ризиків являє собою автоматизоване виявлення податкових ризиків на підставі даних податкової звітності.

21. Згідно з підпунктом 2.2.1 пункту 2.2 Порядку, починаючи з наступного робочого дня після граничного терміну подання податкової звітності, щоденно до граничного терміну сплати на рівні ДФС формуються переліки Платники ПДВ, які різко підвищують економічну активність та платників, у яких виявлено ознаки маніпулювання звітністю.

Відповідні переліки платників надаються: відповідним територіальним органам ДФС, де обліковуються платники податків, для організації відпрацювання; Координаційно-моніторинговому департаменту, Департаменту оподаткування юридичних осіб, Департаменту доходів і зборів з фізичних осіб, Департаменту податкового та митного аудиту, Головному оперативному управлінню та ГУВБ.

22. Підпунктом 2.2.2 пункту 2.2 Порядку визначено, що територіальними органами ДФС, на обліку в яких перебувають такі платники ПДВ, упродовж 5 робочих днів проводиться аналіз рівня адекватності декларування податку такими платниками та встановлення причин підвищення економічної активності з метою визначення вигодоформуючих суб`єктів ( податкових ям ). У разі виявлення вигодоформуючих суб`єктів господарювання ( податкових ям ) відповідними підрозділами територіальних органів ДФС вживаються заходи згідно з підпунктами 2.1.2 - 2.1.5 пункту 2.1 цього Порядку.

23. Відповідно до пункту 2.3 Порядку третій етап комплексного відпрацювання - податковий контроль ризиків здійснюється після граничного терміну сплати грошових податкових зобов`язань.

24. Підпунктами 2.3.1-2.3.2 пункту 2.3 Порядку обумовлено, що протягом 5 робочих днів після граничного терміну сплати податкових зобов`язань Координаційно-моніторинговим департаментом та Департаментом розвитку IT ДФС відтворюються ймовірні схеми ухилення від оподаткування суб`єктами господарювання та доводяться до територіальних органів ДФС засобами телекомунікаційного зв`язку.

Напрацьована доказова база щодо ознак фіктивності суб`єкта, підтвердження неможливості здійснення таким суб`єктом господарських операцій передається до відповідних підрозділів податкового та митного аудиту / доходів і зборів з фізичних осіб для оформлення матеріалів перевірок чи узагальненої податкової інформації при неможливості проведення перевірок, оподаткування юридичних осіб (щодо платників ПДВ, які декларують суми ПДВ до відшкодування).

Матеріали, що свідчать про вчинене кримінальне правопорушення, передаються до слідчих підрозділів для прийняття рішення згідно зі статтею 214 КПК України.

25. Згідно з підпунктом 2.3.3 пункту 2.3 Порядку на рівні територіального органу ДФС, на обліку в якому перебуває вигодонабувач, підрозділами податкового та митного аудиту / доходів і зборів з фізичних осіб протягом трьох робочих днів: 1) опрацьовується доведена або самостійно виявлена схема ухилення від оподаткування та за результатами аналізу податкової інформації з використанням відповідного інформаційно-аналітичного забезпечення уточнюється ланцюг з ідентифікацією за найменуванням (характеристиками) товару (послуги) в ньому, визначаються обліково-реєстраційні дані вигодонабувача й інших суб`єктів господарювання з податковими ризиками - учасників ланцюга та з`ясовується податкова інформація щодо здійснених ними нереальних (з порушенням законодавства) господарських операцій з ідентифікованим товаром (послугою). Для забезпечення комплексного відпрацювання вигодонабувача визначається його участь в інших схемах ухилення від оподаткування та ланцюгах; 2) у разі недостатності цієї інформації для формування доказової бази по вигодонабувачу направляються територіальним органам ДФС, на обліку в яких перебувають відповідні суб`єкти господарювання з податковими ризиками - учасники ланцюга, запити, в яких зазначаються всі учасники ланцюга, перелік питань для відпрацювання та податкові ризики, зокрема обставини нереальних (з порушенням законодавства) господарських операцій, наприклад, у зв`язку з відсутністю факту (законного джерела) реального походження товару (активу) та неможливістю його руху за ланцюгом. Обов`язково направляються запити щодо необхідності відпрацювання контрагента вигодонабувача та суб`єкта господарювання з податковими ризиками, який здійснив первинну в ланцюгу нереальну поставку (продаж) ідентифікованого за найменуванням (характеристиками) товару (послуги); 3) вручається вигодонабувачу запит про надання пояснень та їх документального підтвердження відповідно до чинного законодавства.

Реалізація частин другої і третьої цього підпункту здійснюється: невідкладно - у разі, якщо з`ясована згідно з частиною першою цього підпункту загальна сума податкового кредиту з ознаками ризику дорівнює або перевищує розмір ухилення від сплати податків, за який передбачено кримінальну відповідальність згідно з частиною першою статті 212 Кримінального кодексу України; за три звітних періоди - якщо загальна сума податкового кредиту з ознаками ризику менше розміру ухилення від сплати податків, за який передбачено кримінальну відповідальність згідно з частиною першою статті 212 Кримінального кодексу України, та дорівнює або перевищує 50 тис. грн., а для територіальних органів ДФС у м. Києві та МГУ-ЦО - 100 тис. грн.; в інших випадках - за рішенням керівника територіального органу ДФС.

З урахуванням зібраної доказової бази забезпечується проведення позапланової перевірки вигодонабувача.

26. За змістом підпункту 2.3.4 пункту 2.3 Порядку на рівні територіального органу ДФС, на обліку в якому перебуває суб`єкт господарювання з податковими ризиками (вигодоформуючий/вигодотранспортуючий суб`єкт) - учасник ланцюга (визначених нереальних (з порушенням законодавства) поставок ідентифікованого за найменуванням (характеристиками) товару (послуги)), підрозділом податкового та митного аудиту / доходів і зборів з фізичних осіб протягом трьох робочих днів після одержання запиту згідно з другою частиною підпункту 2.3.3.1 підпункту 2.3.3 пункту 2.3 Порядку, за наслідками вжитих заходів згідно з підпунктами 2.1.2 - 2.1.5 пункту 2.1 Порядку - до цього терміну:

1) за результатами аналізу податкової інформації з використанням відповідного інформаційно-аналітичного забезпечення з`ясовується податкова інформація щодо здійснених суб`єктом господарювання з податковими ризиками нереальних (з порушенням законодавства) господарських операцій з ідентифікованим за найменуванням (характеристиками) товаром чи послугою. Для забезпечення комплексного відпрацювання такого платника податків визначається його участь в інших схемах ухилення від оподаткування та ланцюгах;

2) з`ясовуються наявні обставини, що засвідчують неможливість проведення позапланової перевірки суб`єкта господарювання з податковими ризиками, зокрема стан платника податків, інформація, що акумульована згідно з абзацами другим - четвертим підпункту 2.1.2 пункту 2.1 цього Порядку;

3) вживаються заходи для одержання додаткової інформації щодо діяльності суб`єкта господарювання з податковими ризиками: фінансової і статистичної звітності за попередні звітні періоди, а також даних державних органів, у тому числі тих, що видають дозволи, здійснюють ведення відповідних державних реєстрів, акумулюють статистичні дані тощо, інформації місцевих органів виконавчої влади, їх галузевих підрозділів (залежно від економічної сфери). З метою з`ясування обставин проведеної сертифікації діяльності такого платника податків ініціюється одержання інформації від органу із сертифікації, який видавав йому відповідний сертифікат; 4) вручається суб`єкту господарювання з податковими ризиками запит про надання пояснень та їх документальних підтверджень щодо здійснених нереальних (з порушенням законодавства) господарських операцій.

Орієнтовно не пізніше наступного робочого дня після закінчення визначеного підпунктом 78.1.1 та/або 78.1.4 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу строку надання платником податків інформації на запит територіального органу ДФС приймається рішення щодо початку позапланової перевірки суб`єкта господарювання з податковими ризиками або завершується узагальнення податкової інформації щодо нього у разі: неможливості проведення позапланової перевірки зі складанням відповідного акта, в якому фіксуються обставини неможливості проведення позапланової перевірки; прийняття рішення про недоцільність проведення позапланової перевірки певного суб`єкта, з обґрунтуванням у цьому узагальненні підстав для прийняття такого рішення. Зокрема, щодо вигодотранспортуючого суб`єкта - у разі, коли вже проведено позапланову перевірку наступного в ланцюгу вигодотранспортуючого суб`єкта; доведено факт порушення податкового законодавства при здійсненні нереальної (з порушенням законодавства) господарської операції.

Забезпечується передача матеріалів контрольних дій за належністю до територіальних органів ДФС не пізніше наступного робочого дня після реєстрації акта перевірки (узагальнення податкової інформації), а у разі подання платником податків заперечень - не пізніше наступного робочого дня після реєстрації відповіді на них; щодо суб`єктів господарювання з податковими ризиками (крім безпосереднього контрагента вигодонабувача) - до територіальних органів ДФС, на обліку в яких перебуває наступний в ланцюгу суб`єкт, а також контрагент вигодонабувача; щодо контрагента вигодонабувача - до територіального органу ДФС, на обліку в якому перебуває вигодонабувач.

27. Відповідно до підпункту 2.3.5 пункту 2.3 Порядку у разі непідтвердження (за результатами аналізу податкової інформації, а також інформації платника податків на запит про надання пояснень та їх документальних підтверджень) податкових ризиків у суб`єкта господарювання за визначеним ланцюгом (схемою) - немає порушення податкового законодавства - цей факт відображається в службовій записці (висновку), яка(ий) затверджується керівником територіального органу ДФС та відповідно до положень пп. 2.3.4.3 пп. 2.3.4 п. 2.3 Порядку передається за належністю до територіальних органів ДФС.

28. Так, 18 вересня 2015 року з метою упорядкування та поліпшення процесів контролю за організацією роботи територіальних органів фіскальної служби з поглибленого аналізу показників діяльності суб`єктів господарювання - виробників та переробників сільськогосподарської продукції, які перебувають на спеціальному режимі оподаткування діяльності у сфері сільського та лісового господарства, а також рибальства, ДФС видане розпорядження № 288-р Про аналіз показників роботи суб`єктів господарювання - виробників та переробників сільськогосподарської продукції (надалі - розпорядження ДФС № 288-р).

29. Пунктами 1, 2, 3 розпорядження ДФС № 288-р визначені обов`язки керівників департаментів Координаційно-моніторингового, оподаткування юридичних осіб, доходів і зборів з фізичних осіб, податкового та митного аудиту, розвитку ІТ, Головного оперативного управління, Головного управління власної безпеки, Головного слідчого управління фінансових розслідувань; керівників територіальних органів ДФС зобов`язано забезпечити організацію роботи з поглибленого аналізу показників діяльності та відпрацювання податкових ризиків сільськогосподарських підприємств відповідно до отриманих переліків з дотриманням рекомендацій, наведених у додатку 1; на керівників територіальних органів ДФС покладена персональна відповідальність за:

якість та своєчасність проведення поглибленого аналізу показників діяльності та подальшого відпрацювання надісланих переліків суб`єктів господарювання;

встановлення місцезнаходження платників податків (задіяних у схемі ухилення від оподаткування), опитування їх посадових осіб щодо причетності до створення та діяльності суб`єктів господарювання;

визначення та притягнення до відповідальності організаторів схем ухилення від оподаткування;

своєчасність та коректність внесення інформації до баз даних ДФС щодо відпрацювання суб`єктів господарювання.

30. Пунктом 4 розпорядження ДФС № 288-р на керівників територіальних органів ДФС покладено обов`язок дотримуватись алгоритму взаємодії підрозділів ДФС при поглибленому аналізі показників діяльності та подальшому комплексному відпрацюванні податкових ризиків суб`єктів господарювання, які використовують спеціальний режим оподаткування діяльності у сфері сільського та лісового господарства, а також рибальства (відповідно до статті 209 Податкового кодексу України) та термінів, зазначених в ньому.

31. Як територіальний орган ДФС, Жовтнева ОДПІ була задіяна у процесі реалізації наказу ДФС № 543 та розпорядження ДФС № 288-р.

32. У листопаді 2015 року ДФС проводила аналіз роботи своїх територіальних органів за жовтень 2015 року. Організаційно-розпорядчим департаментом ДФС підготовлено проект наказу Про стан організації роботи ДФС та її територіальних органів у жовні 2015 року .

33. 19 листопада 2015 року в. о. начальника Жовтневої ОДПІ ОСОБА_1 на ім`я Голови ДФС ОСОБА_2 надав пояснення Щодо очікуваних надходжень № 6871/8/05-81-20-01, у яких ішлося про очікуваний у листопаді 2015 року збір податків до загального фонду державного бюджету на рівні 36 580,9 тис. грн. та виконання індикативних показників на 79,9% (надходження по ПДВ - 15 700,0 тис. грн. або 62,9%; по податку на прибуток - 3 069,5 тис. грн. або 38,4%).

Зазначено, що протягом листопада 2015 року Жовтневою ОДПІ відпрацьовувалися наявні резерви, що дозволило очікувати повну суму нарахувань з податку на прибуток (погашення податкового боргу 450,0 тис. грн. та сплату донарахованих сум за актом перевірки 199,2 тис. грн.).

Індикативні показники із рівномірного забезпечення збору платежів ( маяків ) за вересень-жовтень 2015 року виконані у повному обсязі на всі дати, які зазначені у доведених наказах про індикативні показники. Індикативні показники із рівномірного забезпечення збору платежів ( маяків ) за листопад 2015 року виконувались наступним чином.

Станом на 6 листопада 2015 року показник виконаний на 84,7%, доведений індикативний показник із рівномірного забезпечення збору платежів у сумі 5 985,7 тис. грн. дорівнює 18,0% від очікуваних надходжень за листопад 2015 року. Для виконання індикативного показника станом на 6 листопада 2015 року відпрацьовані наступні резерви: надходження від погашення податкового боргу по підприємству ПАТ "СУ № 112 Стальконструкція" на суму 130,0 тис. грн. або 37,1% від доведеного індикативного показника підрозділу погашення податкового боргу; надходження від управлінь доходів і зборів з фізичних осіб та оподаткування юридичних осіб 4 840,8 тис. грн. або 23,8% від доведених індикативних показників, без урахування індикативу по ПДВ, по якому надходження відбудуться після закінчення декларування за жовтень 2015 року.

Станом на 13 листопада 2015 року виконано на 82,0% доведений індикативний показник із рівномірного забезпечення збору платежів у сумі 11 446,9 тис. грн., що дорівнює 33,9% від очікуваних надходжень за листопад 2015 року.

Для виконання індикативного показника станом на 13 листопада 2015 року відпрацьовані наступні резерви: надходження від погашення податкового боргу у сумі 265,2 тис. грн., або 75,6% від доведеного індикативного показника підрозділу погашення податкового боргу; надходження від управлінь доходів і зборів з фізичних осіб, оподаткування юридичних осіб та по відділу контролю та оподаткування підакцизних товарів 8 892,2 тис. грн. або 42,5% від доведених індикативних показників по податках і заборах закріплених за підрозділами без урахування індикативу по ПДВ, по якому надходження відбудуться після закінчення декларування за жовтень 2015 року.

Надходження по податку з доходів фізичних осіб станом на 3 листопада 2015 року складають 4 045,3 тис. грн. або 54,6% від індикативу. У тому числі надходження по 9 СГД, які сплачують податок за місяць більше 50,0 тис. грн., дорівнюють 1 296,5 тис. грн. або 29,4% від надходжень минулого місяця. По двох бюджетоутворюючих підприємствах строк виплати заробітної плати 20 листопада 2015 року на суму 1 420,2 тис. грн. У інших підприємств, які сплачують податок, штатна чисельність працівників менше 10 осіб, у зв`язку з чим сплачується невелика сума податку.

Надходження по управлінню податкового аудиту дорівнюють 227,2 тис. грн. або 45,4% від очікуваних надходжень у листопаді 2015 року.

Відпрацювання ризикового податкового кредиту в сумі 27 909,0 тис. грн. доведеного по підприємствам вигодонабувачам відпрацьований наступним чином: відпрацьовано у листопаді 2015 року на суму 8 465,8 тис. грн. (взаємовідносини підтверджені по 2 СГД на суму 4 057,5 тис. грн.; повідомлення-рішення оскаржуються в суді на суму 3 097,9 тис. грн. по 2 СГД; складені податкові інформації - підприємства є транзитерами на суму 825,1 тис. грн.); ухвалою Кабінету Міністрів України забороно проведення перевірок засобів масової інформації до закінчення виборів в місцеві ради на суму 657,8 тис. грн. по 1 СГД; в результаті аналізу встановлено необхідність проведення перевірки, але у підприємств доходи за 2014 рік менше 20 млн. грн. на суму 2 281,60 тис. грн. по 13 СГД; встановлено транзитність операцій після затвердження форми податкового повідомлення-рішення будуть проведені перевірки на суму 2 161,40 тис. грн. по 6 СГД; планується відпрацювання 11 підприємств до кінця листопада 2015 року на суму 5 010,2 тис. грн.; немає відповідей на запити щодо проведення зустрічних перевірок на суму 8 878,6 тис. грн. по 29 СГД.

Протягом листопада 2015 року були підвищені очікувані надходження за рахунок відпрацювання наявних резервів на суму 5 045,2 тис. грн. (том 3 а.с. 26-28).

34. 20 листопада 2015 року ДФС звернулась до начальників головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників з листом № 42905/7/99-99-20-02-01-17 Про надання пояснень .

У цьому листі ДФС звертала увагу на необхідність посилення контролю за організацією роботи із запобігання формуванню обсягів сумнівного податкового кредиту суб`єктами господарювання з ознаками ризиковості.

Зазначено, що за оперативною інформацією про реєстрацію податкових накладних в ЄРПН (платників, у яких сума придбання товарів та послуг менша від продажу) територіальним органам ДФС щомісяця доводяться для відпрацювання переліки СГ спеціального режиму оподаткування, які здійснюють продаж товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників та основних засобів для вирощування (надання таких послуг). Так, 69 таких підприємств, якими у серпні-жовтні 2015 року сформовано 2,8 млрд. грн. податкового кредиту, неодноразово доводились з обсягом схемного ПК понад 5 млн. грн., мають ознаки ризиковості формування схемного податкового кредиту, проте станом на листопад 2015 року залишаються невідпрацьованими.

За результатами аналізу звітності, поданої суб`єктами господарювання спеціального режиму оподаткування за липень-вересень 2015 року, виявлено можливість неправомірного формування понад 925 млн. грн. ймовірно фіктивного податкового кредиту. При цьому у липні 2015 року обсяги такого ПК становили 145 млн. грн., у серпні 2015 року - 314 млн. грн., то у вересні 2015 року - уже 466 млн. грн.

58 підприємств зареєстрували в Єдиному реєстрі податкових накладних на 23 млн. грн. ПДВ після дати виключення з реєстру СГ спеціального режиму оподаткування.

За результатами поглибленого аналізу податкової звітності встановлено приріст обсягів податкового кредиту, сформованого постачальниками ймовірно ризикових послуг. Якщо за серпень таких послуг реалізували майже 5 тис. підприємств на 10,2 млрд. грн., то за вересень - 5,5 тис. СГ на 12,6 млрд. грн.

За результатами аналізу показників ЄРПН за серпень-жовтень 2015 року встановлено, що 7,6 млрд. грн. ймовірно "схемного" податкового кредиту сформовано суб`єктами господарювання без відповідного придбання товарної продукції та здійснення імпортних операцій.

Разом з цим станом на листопад 2015 року залишалися невідпрацьованими майже 3 млрд. грн. схемного податкового кредиту підприємств - ймовірних податкових ям ; 2,4 млрд. грн. - транзитів та 6,8 млрд. грн. - вигодонабувачів .

Усі ідентифіковані за зазначеними напрямками ймовірно ризикові підприємства доводились для відпрацювання відповідними листами, а резонансні приклади озвучувались на селекторних та апаратних нарадах ДФС України.

З огляду на зазначене ДФС зобов`язувало керівників ГУ ДФС в областях забезпечити надання до 24 листопада 2015 року пояснень на ім`я Голови ДФС ОСОБА_2 керівників державних податкових інспекцій, які, незважаючи на вимоги листів, доручень керівництва ДФС України, не забезпечили належного стану організації роботи з відпрацювання підприємств, які сформували значні обсяги фіктивного податкового кредиту, неодноразово доводились за процедурою експрес-реагування, здійснювали продаж товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників та основних засобів для вирощування (надання таких послуг) та стягнення до бюджету належних до сплати сум ПДВ у найбільших обсягах.

Перелік таких ДПІ наведено у додатку (йшлося про Добропільську ОДПІ та Жовтневу ОДПІ).

35. На виконання вимог указаного листа ДФС Головне управління ДФС у Донецькій області (надалі також ГУ ДФС) звернулось до начальників ДПІ області із листом від 23 листопада 2015 року № 10521/7/05-99-20-03-06 Про надання пояснень .

У цьому листі зазначено, що ДФС звертає увагу на необхідність посилення контролю за організацією роботи із запобігання формування обсягів сумнівного податкового кредиту суб`єктами господарювання з ознаками ризиковості.

За оперативною інформацією про реєстрацію податкових накладних в ЄРПН (платників, у яких сума придбання товарів та послуг менша від суми продажу) ДПІ області щомісяця доводяться для відпрацювання переліки СГ спеціального режиму оподаткування, які здійснюють продаж товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників та основних засобів для вирощування (надання таких послуг). Так, неодноразово доводились підприємства, які мають ознаки ризиковості формування схемного податкового кредиту, проте на сьогодні залишаються невідпрацьованими.

За результатами аналізу звітності, поданої суб`єктами господарювання спеціального режиму оподаткування за липень-вересень 2015 року, виявлено можливість неправомірного формування ймовірно фіктивного податкового кредиту.

За результатами аналізу показників ЄРПН за серпень-жовтень 2015 року встановлено, що 148,7 млн. грн. ймовірно схемного податкового кредиту сформовано суб`єктами господарювання без відповідного придбання товарної продукції та здійснення імпортних операцій.

Зазначене могло свідчити про участь СГ спеціального режиму оподаткування у схемах ухилення від оподаткування та потребує вжиття заходів щодо поглибленого аналізу показників фінансово-господарської діяльності таких платників та оперативного реагування у разі виявлення фактів реєстрації податкових накладних із значними сумами ПДВ.

Разом з цим, залишалися невідпрацьованими майже 140,3 млн. грн. схемного ПК підприємств - ймовірних податкових ям ; 167,9 млн. грн. - транзитів та 413,1 млн. грн. - вигодонабувачів .

З огляду на вищезазначене, ГУ ДФС зобов`язало керівників Добропільської ОДПІ та Жовтневої ОДПІ, які, незважаючи на вимоги листів, доручень керівництва, не забезпечили належного стану організації роботи з відпрацювання підприємств, які сформували значні обсяги фіктивного податкового кредиту, неодноразово доводились за процедурою експрес-реагування, здійснювали продаж товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників та основних засобів для вирощування (надання таких послуг) та стягнення до бюджету належних до сплати сум ПДВ у найбільших обсягах, надати Координаційно-моніторинговому управлінню пояснення на ім`я Голови ДФС ОСОБА_2

36. 23 листопада 2015 року в. о. начальника Жовтневої ОДПІ ОСОБА_1 на ім`я Голови ДФС ОСОБА_2 надав пояснення за № 7059/8/05-81-20-01.

Жовтнева ОДПІ повідомляла про результати відпрацювання підприємств групи ризику за період березень 2014 року - липень 2015 року, доведених в рамках вимог наказу ДФС № 543.

Залишки невідпрацьованих ризиків підприємств станом на 23 листопада 2015 року становили: вигодоформуючі суб`єкти - 13 підприємств на суму 95 427,7 тис. грн.; вигодотранспортуючі суб`єкти - 39 підприємств на суму 34 892,2 тис. грн.; вигодонабувачі - 54 суб`єкта господарювання на суму 28 499,3 тис. грн.; зустрічний транзит - 1 суб`єкт господарювання на суму 997,6 тис. грн.

Протягом жовтня-листопада 2015 року відпрацьовані суб`єкти господарювання ризикової категорії на суму 81 849,3 тис. грн. або 51,2% від залишку ризикових підприємств: вигодоформуючі суб`єкти - 10 підприємств на суму 49 781,4 тис. грн. або 52,5% від залишку невідпрацьованих ризикових підприємств; вигодотранспортуючі суб`єкти - 12 підприємств на суму 20 885,0 тис. грн. або 59,9% від залишку; вигодонабувачі - 16 суб`єктів господарювання на суму 10 185,3 тис. грн. або 35,7% від залишку невідпрацьованих ризикових підприємств.

Залишалися у відпрацюванні суб`єкти господарювання ризикової категорії на суму ПДВ 77 967,5 тис. грн. або 48,8%, які відпрацьовувалися наступним чином: 24 підприємства на суму ПДВ 13 666,9 тис. грн. або 17,5% від залишку невідпрацьованих підприємств з причини відсутності відповідей від ДПІ контрагентів по ланцюгу постачання, у зв`язку з чим спрямовано до органу вищого рівня звернення щодо сприяння в отриманні відповідей; по 1 підприємству групи ризику на суму ПДВ 1 726,0 тис. грн. планувалося проведення перевірки з 07 грудня 2015 року; ухвалою Кабінету Міністрів України заборонено проведення перевірок засобів масової інформації до закінчення виборів в місцеві ради на суму 657,8 тис. грн. по 1 суб`єкту господарської діяльності; по 3 підприємствам на суму ПДВ 2 928,2 тис. грн. планувалося проведення перевірки у грудні 2015 року; по 9 суб`єктам господарської діяльності на суму 10 516,4 тис. грн. планувалося закінчення відпрацювання до кінця листопада 2015 року; встановлено транзитність операцій, після затвердження форми податкового повідомлення-рішення будуть проведені перевірки на суму 2 161,4 тис. грн. по 6 суб`єктам господарської діяльності; по 1 вигодотранспортуючому суб`єкту господарювання на суму ризикового податку у розмірі 1 928,0 тис. грн. припинено проведення планової перевірки (вилучені документи правоохоронними органами); в результаті аналізу встановлено необхідність проведення перевірки, але у підприємств доходи за 2014 рік менше 20 млн. грн. на суму 3 708,4 тис. грн. по 20 суб`єктам господарської діяльності.

Економічний ефект по відпрацюванню підприємств ризикової категорії протягом 2015 року: виключені підприємства групи ризику, як відпрацьовані у повному обсязі: вигодонабувачі - 63 підприємства на суму 34 028,4 тис. грн., вигодотранспортуючі суб`єкти - 52 підприємства на суму 82 425,7 тис. грн., вигодоформуючі суб`єкти - 51 підприємство на суму 527 328,3 тис. грн., зустрічний транзит - 1 підприємство на суму 5 538,4 тис. грн.; в ході контрольно-перевірочної роботи 2015 року надійшло до бюджету 813,9 тис. грн.

Відпрацювання платників, що продають товари на послуги без наявності купівлі або імпорту (ЕРПН) за серпень-вересень 2015 року.

За серпень 2015 року доведено для відпрацювання 4 суб`єкта господарської діяльності на суму ймовірного фіктивного податкового кредиту 1 092,7 тис. грн., з них доведено підприємство, яке у 65 стані - платник податків з наступного року на суму ПДВ - 257,4 тис. грн. або 23,6% від доведеного фіктивного кредиту, який не знаходиться за місцезнаходженням, та анульовано свідоцтво платника ПДВ. По 3 суб`єктам господарської діяльності встановлено відсутність фактів маніпулювання податковою звітністю з ПДВ та ризику формування "схемного" податкового кредиту.

За вересень 2015 року доведено для відпрацювання 5 суб`єктів господарської діяльності на суму ймовірного фіктивного податкового кредиту 1 466,1 тис. грн., з них по 3 суб`єктам господарської діяльності на суму 1 159,4 тис. грн. або на 79,1% встановлено відсутність фактів маніпулювання податковою звітністю з ПДВ та ризику формування схемного податкового кредиту.

Відпрацювання платників, які згідно з даними ЄРПН за червень 2015 року здійснювали операції з надання послуг та в яких відсутні трудові ресурси або сума наданих послуг на одного працівника перевищує 100,0 тис. грн. доведено для відпрацювання 9 суб`єктів господарської діяльності на суму поставки послуг 118 883,6 тис. грн., які відпрацьовані наступним чином: в ході проведеного аналізу порушень не встановлено, також не встановлено маніпулювання показниками податкової звітності з ПДВ та ризику формування схемного податкового кредиту по 3 суб`єктам господарської діяльності на суму поставки послуг 25 162,0 тис. грн., або 21,2%, не підтверджено реальність операцій по 5 суб`єктах господарської діяльності на суму 86 523,3 тис. грн. або 72,8%.

Відпрацювання платників, які згідно з даними ЄРПН за серпень 2015 року здійснювали операції з надання послуг та в яких відсутні трудові ресурси або сума наданих послуг на одного працівника перевищує 100,0 тис. грн. доведено для відпрацювання 24 суб`єкта господарської діяльності на суму поставки послуг 49 141,50 тис. грн., які відпрацьовані наступним чином: в ході проведеного аналізу порушень не виявлено, також не встановлено маніпулювання показниками податкової звітності з ПДВ та ризику формування схемного податкового кредиту по 12 суб`єктам господарської діяльності на суму поставки послуг 36 356,8 тис. грн. або 74,4%. З доведеного на доопрацювання переліку підприємств у кількості 12 суб`єктів господарської діяльності на суму 12 604,7 тис. грн., 1 підприємство у 65 стані - платник податків з наступного року, на суму поставки послуг - 7 233,7 тис. грн. або 57,4% від доведених залишків, який не знаходиться за місцезнаходженням та анульовано свідоцтво платника ПДВ.

Ризикові суб`єкти господарювання спеціального режиму оподаткування за липень-вересень 2015 року не доводились.

37. 25 листопада 2015 року ГУ ДФС звернулось до Голови ДФС ОСОБА_2 з Пропозиціями щодо застосування заходів дисциплінарного стягнення до першого заступника начальника Жовтневої ОДПІ № 11373/8/05-99-20-03-05.

ГУ ДФС указувало на те, що, оскільки посади начальника та заступників начальника Жовтневої ОДПІ є вакантними, перший заступник начальника Жовтневої ОДПІ ОСОБА_1, виконуючі обов`язки начальника інспекції, одноосібно відповідає за керівництво роботою всіх структурних підрозділів інспекції, у т.ч. за відпрацювання ризикових суб`єктів господарювання згідно з вимогами наказу ДФС від 28 липня 2015 року № 543.

Протягом серпня-жовтня 2015 року перший заступник начальника Жовтневої ОДПІ ОСОБА_1 не забезпечив ефективне відпрацювання податкових ризиків з ПДВ відповідно до вимог наказу ДФС № 543 та розпорядження ДФС № 254-р, про що свідчить наявність значних сум невідпрацьованого сумнівного податкового кредиту.

Так, станом на 25 листопада 2015 року, згідно з листом ДФС від 28 жовтня 2015 року № 39638/7/99-99-20-02-03-17 Про залучення наявних резервів , залишки невідпрацьованого сумнівного податкового кредиту в Жовтневій ОДПІ, доведеного в межах наказу ДФС № 543, складають 159 902,5 тис. грн. по 90 суб`єктам господарювання. З них вважаються відпрацьованими на рівні ГУ ДФС та надані на розгляд робочій групі ДФС 11 суб`єктів господарювання на суму 67 284,6 тис. грн.

Таким чином, залишок невідпрацьованого сумнівного кредиту по Жовтневій ОДПІ складає 92 617,9 тис. грн. по 80 суб`єктам господарювання, що складає 13% від невідпрацьованих залишків сумнівного податкового кредиту по Донецькій області.

Пунктом 1 наказу ГУ ДФС від 28 липня 2015 року № 123 Про підсумки роботи органів державної фіскальної служби Донецької області за перше півріччя 2015 року та завдання щодо забезпечення надходження коштів до бюджетів усіх рівнів на ІІІ квартал 2015 року, у т.ч. результати відпрацювання ДПІ області підприємств групи ризику, доведених в межах вимог наказу ДФС України від 05 вересня 2015 року № 110 ОСОБА_1 попереджено про те, що у разі невжиття заходів щодо підвищення рівня відпрацювання вигодоформуючих, вигодотранспоруючих підприємств та вигодонабувачів за період березень 2014 року - березень 2015 року, буде розглянуто питання про порушення клопотання перед ДФС про застосування до нього заходів дисциплінарного стягнення.

ГУ ДФС неодноразово (листи від 13 жовтня 2015 року № 9411/7/05-99-20-03-06 Про забезпечення контролю , від 29 жовтня 2015 року № 9937/7/05-99-20-03-06 Про залучення наявних резервів , протокол заслуховування керівників та членів робочих груп ДПІ області по оперативному реагуванню та подоланню економічних ризиків згідно з Наказом № 543 та Розпорядженням № 254-р від 17 вересня 2015 року № 16, протокол засідання робочої групи ГУ ДФС у Донецькій області по оперативному реагуванню та подоланню економічних ризиків згідно з Наказом № 543 та Розпорядженням № 254-р від 30 жовтня 2015 року № 18) вимагало забезпечити покращення стану організації роботи з відпрацювання платників в межах виконання вимог наказу № 543, проте зазначені вимоги ОСОБА_1 були проігноровані.

Також у листопаді 2015 року Жовтневою ОДПІ не забезпечене виконання індикативних показників із рівномірного забезпечення збору платежів до загального фонду державного бюджету (надалі - ІПРЗЗП).

Незважаючи на неодноразові вимоги ГУ ДФС в області покращити роботу з виконання ІПРЗЗП (листи від 03 листопада 2015 року № 10081/7/05-99-20-01-04-3, від 09 листопада 2015 року № 10181/7/05-99-20-01-04-3, від 12 листопада 2015 року № 10316/7/05-99-20-01-04-3, від 16 листопада 2015 року № 10340/7/05-99-20-01-04-3), Жовтнева ОДПІ не забезпечує виконання ІПРЗЗП у листопаді 2015 року.

Станом на 6 листопада 2015 року ІПРЗЗП забезпечено на 84,7% (при запланованих 6 млн. грн. надійшло 5,1 млн. грн.), на 13 листопада 2015 року на 82% (план 11,4 млн. грн., факт - 9,4 млн. грн.), чим порушено вимоги наказу ГУ ДФС в області від 21 вересня 2015 року № 182 Про індикативні показники доходів на листопад 2015 року та внесення змін до наказів ГУ ДФС у Донецькій області від 16 липня 2015 року № 113 та від 14 серпня 2015 року № 155 .

Враховуючи викладене, ГУ ДФС просило розглянути питання щодо застосування до першого заступника начальника, в. о. начальника Жовтневої ОДПІ ОСОБА_1 . заходів дисциплінарного стягнення за неналежне виконання службових обов`язків, що виявилось у невиконанні індикативних показників із рівномірного забезпечення збору платежів до загального фонду державного бюджету у листопаді 2015 року, чим порушено пункти 1.3., 2.2. наказу ГУ ДФС від 21 вересня 2015 року № 182, а також в низькому рівні організації та неналежній результативності роботи з виконання вимог наказу ДФС від 28 липня 2015 року № 543 та розпорядження ДФС від 14 серпня 2015 року № 254-р в частині відпрацювання податкових ризиків, що призвело до значних залишків невідпрацьованого сумнівного податкового кредиту.

38. 25 листопада 2015 року Координаційно-моніторинговий департамент ДФС надав Організаційно-розпорядчому департаменту ДФС пропозиції до проекту наказу ДФС Про стан організації роботи ДФС та її територіальних органів у жовтні 2015 року

(№ 3941/99-99-20-02-18).

Координаційно-моніторинговим департаментом запропоновані зміни та доповнення до констатуючої частини наказу ДФС, а також внесені пропозиції про притягнення до відповідальності деяких посадових осіб територіальних органів ДФС.

Згідно з висновком Координаційно-моніторингового департаменту низка посадових осіб, які не забезпечили належне виконання службових обов`язків, організацію роботи та контролю, що призвело у жовтні 2015 року до недотримання вимог наказу ДФС № 543, в тому числі в. о. начальника Жовтневої ОДПІ ОСОБА_1, заслуговували на звільнення з займаних посад.

39. За результатами аналізу роботи структурних підрозділів та територіальних органів у жовтні 2015 року щодо забезпечення надходження платежів до бюджету, доведених Міністерством фінансів України індикативних показників доходів, затверджених наказом ДФС від 12 серпня 2015 року № 597 Про індикативні показники доходів на жовтень 2015 року та внесення змін до наказу ДФС від 10 липня 2015 року № 459 , ефективності вжитих заходів із розширення бази оподаткування, здійснення контролю за правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати податків (зборів) та інших платежів до бюджету, відпрацювання ризикових підприємств, 17 грудня 2015 року ДФС виданий наказ № 987 Про стан організації роботи ДФС та її територіальних органів у жовтні 2015 року (надалі - наказ ДФС № 987), у якому стосовно Жовтневої ОДПІ відображені такі відомості:

Неналежно організовано роботу з відпрацювання "вигодонабувачів", які скористалися "схемним" податковим кредитом у резонансних схемах ухилення від оподаткування на суму понад 47,3 млн. грн. ПДВ 5,1 млн. грн. - Жовтневій ОДПІ м. Маріуполя ГУ у Донецькій області (в. о. начальника ОСОБА_1 ) чим порушено вимоги наказу № 543 ;

Потребує поліпшення і організація роботи з недопущення формування "схемного" податкового кредиту суб`єктів господарювання спеціального режиму оподаткування. Зокрема, за липень-вересень ц.р. найбільші обсяги такого податкового кредиту сформовано у (наведений перелік територіальних органів ДФС, в якому Жовтнева ОДПІ відсутня), чим порушено вимоги розпорядження № 288-р;

В окремих територіальних органах встановлено приріст обсягів податкового кредиту, сформованого постачальниками ймовірно ризикових послуг. Якщо за серпень таких послуг реалізували майже 5 тис. підприємств на 10,2 млрд. грн., то за вересень - 5,5 тис. суб`єктів господарювання на 12,6 млрд. грн. Найбільші обсяги поставок таких послуг у серпні-вересні ц.р. у Жовтневій ОДПІ м. Маріуполя ГУ у Донецькій області (80,1 млн. грн.)

За результатами аналізу показників ЄРПН за серпень-жовтень ц.р. 7,6 млрд. грн. ймовірно схемний податковий кредит сформовано підприємствами сільськогосподарських товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників або основних засобів для вирощування (надання таких послуг). Найбільші обсяги у Жовтневій ОДПІ м. Маріуполя ГУ у Донецькій області (4,1 млн. грн.) , чим порушено вимоги наказу № 543 ;

У серпні-жовтні ц.р. значні обсяги податкового кредиту сформовано підприємствами спеціального режиму оподаткування, які неодноразово доводились для відпрацювання через реалізацію товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників або основних засобів для вирощування (надання таких послуг). Найбільше у (наведений перелік територіальних органів ДФС, в якому Жовтнева ОДПІ відсутня), чим порушено вимоги розпорядження № 288 ;

Залишаються невідпрацьованими майже 3,8 млн. грн. "схемного" податкового кредиту "вигодоформуючих" підприємств, у тому числі: Жовтнева ОДПІ м. Маріуполя ГУ у Донецькій області (24 млн. грн.), чим порушено вимоги наказу № 543";

Невідпрацьованими є значні обсяги "схемного" податкового кредиту "вигодонабувачів", у т.ч.: Жовтневій ОДПІ м. Маріуполя (23,1 млн. грн.) , чим порушено вимоги наказу № 543 .

40. У зв`язку з наведеним у підпункті 2.9 пункту 2 наказу ДФС № 987 передбачено:

2. На підставі ст.ст. 147, 148, 149 Кодексу законів про працю України заслуговують на звільнення з займаної посади:

2.9. перший заступник начальника Жовтневої ОДПІ м. Маріуполя ГУ ДФС у Донецькій області ОСОБА_1 за неналежні виконання службових обов`язків, організацію роботи та контролю у жовтні 2015 року, зокрема, у частині допущення формування "схемного" податкового кредиту суб`єктами господарювання спеціального режиму оподаткування, приросту обсягів податкового кредиту, сформованого постачальниками ймовірно ризикових послуг, підприємствами сільськогосподарських товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників та основних засобів для вирощування (надання таких послуг), що призвело до порушення вимог наказу № 543 та розпорядження № 288 .

41. У якості підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади в наказі ДФС № 987 зазначено: подання Координаційно-моніторингового департаменту від 25 листопада 2015 року № 3941/99-99-20-02-18, ГУ ДФС від 25 листопада 2015 року № 11373/8/05-99-20-03-05, пояснення ОСОБА_1 від 23 листопада 2015 року та від 19 листопада 2015 року.

42. На підтвердження обґрунтованості висновків, відображених у наказі ДФС № 987, відповідачами надані:

листи ДФС, адресовані начальникам головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників, від 13 жовтня 2015 року № 37789/7/99-99-20-07-01-17 Про посилення контролю за СГД - постачальниками послуг , від 18 листопада 2015 року № 42299/7/99-99-20-07-01-17 Про посилення контролю за СГД - постачальниками послуг , від 18 вересня 2015 року № 34680/7/99-99-20-02-01-17 Про забезпечення контролю , від 28 жовтня 2015 року № 39602/7/99-99-20-02-03-17 Про забезпечення контролю , від 18 листопада 2015 року № 42487/7/99-99-20-02-01-17 Про забезпечення контролю , від 29 жовтня 2015 року № 9937/7/05-99-20-03-06 Про залучення наявних резервів , від 1 грудня 2015 року № 44176/7/99-99-20-02-03-17 Про залучення наявних резервів , від 21 квітня 2015 року № 14356/7/99-99-22-02-02-17 Щодо організації роботи , від 9 липня 2015 року № 24973/7/99-99-22-02-01-17 Щодо організації роботи , від 16 вересня 2015 року № 34271/7/99-99-02-02-17 Щодо організації роботи , від 21 серпня 2015 року № 31333/7/99-99-22-02-02-17 Щодо організації роботи ;

термінові телеграми ГУ ДФС, адресовані начальникам ДПІ області, від 21 вересня 2015 року № 8692/7/05-99-20-06 Про забезпечення контролю , від 7 жовтня 2015 року № 9300/7/05-99-20-03-06 Про відпрацювання ризикових СГ , від 13 жовтня 2015 року № 9412/7/05-99-20-03-06 Про посилання контролю за СГ - постачальниками послуг , від 29 жовтня 2015 року № 9929/7/05-99-20-06 Про забезпечення контролю , від 13 жовтня 2015 року № 9412/7/05-99-20-03-06 Про посилання контролю за СГ - постачальниками послуг , від 18 листопада 2015 року № 10415/7/05-99-20-03-06 Про посилання контролю , від 21 вересня 2015 року № 8692/7/05-99-20-06 Про забезпечення контролю , від 29 жовтня 2015 року № 9929/7/05-99-20-06 Про забезпечення контролю , від 20 листопада 2015 року № 10499/7/05-99-20-06 Про забезпечення контролю , від 20 листопада 2015 року № 10499/7/05-99-20-03-06 Про забезпечення контролю , від 07 жовтня 2015 року № 9300/7/05-99-20-03-06 Щодо відпрацювання ризикових СГ ;

листи ГУ ДФС, адресовані начальникам ДПІ області, від 13 жовтня 2015 року № 9411/7/05-99-20-03-06 Про забезпечення контролю , від 4 листопада 2015 року № 10096/7/05-99-20-03-06 Про відпрацювання підприємств , від 12 травня 2015 року № 2581/7/05-99-22-08-13-3 Щодо організації роботи по відпрацюванню схемного кредиту , від 17 липня 2015 року № 4802/7/05-99-22-08-13-3 Щодо організації роботи по відпрацюванню схемного кредиту по схемам міжрегіонального значення , від 22 вересня 2015 року № 8697/7/05-99-22-08-13-3 Щодо організації роботи по відпрацюванню схемного податкового кредиту за схемами міжрегіонального значення , від 26 серпня 2015 року № 7921/7/05-99-22-08-13-3 Щодо організації роботи по відпрацюванню схемного податкового кредиту за схемами міжрегіонального значення ;

наказ ГУ ДФС від 28 липня 2015 року № 123 Про підсумки роботи органів державної фіскальної служби Донецької області за перше півріччя 2015 року та завдання щодо забезпечення надходження коштів до бюджетів усіх рівнів на ІІІ квартал 2015 року, у т.ч. результати відпрацювання ДПІ області підприємств груп ризику, доведених в межах вимог наказу ДФС України від 05 вересня 2014 року № 110 ;

акт перевірки з питань стану організації роботи щодо відпрацювання платників, задіяних у схемах руху сумнівного ПДВ Жовтневою ОДПІ м. Маріуполя ГУ ДФС у Донецькій області від 15 жовтня 2015 року № 4/05-99-14-05-01;

протокол засідання робочої групи ГУ ДФС по оперативному реагуванню та подоланню економічних ризиків згідно з наказом ДФС від 28 липня 2015 року № 543 Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ та розпорядження ДФС від 14 серпня 2015 року № 288-р Про затвердження алгоритму контролю дій при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з ПДВ від 30 жовтня 2015 року № 18;

протокол заслуховування керівників та членів робочих груп ДПІ області по оперативному реагуванню та подоланню економічних ризиків згідно з наказом ДФС від 28 липня 2015 року № 543 Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ та розпорядження ДФС від 14 серпня 2015 року № 254-р Про забезпечення алгоритму контролю дій при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з ПДВ від 17 вересня 2015 року № 16;

інформація щодо платників, які продають товари та послуги без наявності купівлі або імпорту (ЄРПН) у серпні 2015 року від 1 жовтня 2015 року № 3322/8/05-81-20-01;

інформаційні довідки Жовтневої ОДПІ про відпрацювання доведених платників податків;

листи Жовтневої ОДПІ від 1 грудня 2015 року № 7764/8/05-81-20-01, від 23 листопада 2015 року № 4080/8/05-81-20-01, від 15 жовтня 2015 року № 3265/8/05-81-22-01 Про надання інформації ;

інформація Жовтневої ОДПІ щодо відпрацювання ризикових суб`єктів господарювання від 15 жовтня 2015 року № 4297/8/05-81-20-01;

план заходів Жовтневої ОДПІ, спрямованих на встановлення та відпрацювання ланцюга постачальників фіктивного податкового кредиту, затверджений наказом Жовтневої ОДПІ від 4 листопада 2015 року № 764.

43. 21 грудня 2015 року наказ ДФС від 17 грудня 2015 року № 987, протокол засідання Колегії ДФС від 10 грудня 2015 року № 5-к надійшли до Жовтневої ОДПІ разом із супровідним листом ГУ ДФС від 21 грудня 2015 року № 11462/7/05-99-20-04-06 та зареєстровані за вхідним № 6275/8.

44. 5 квітня 2016 року відповідно до констатуючої частини та підпункту 2.9 пункту 2 наказу ДФС від 17 грудня 2015 року № 987 ДФС видано наказ № 54-дс Про звільнення ОСОБА_1 . Так, згідно з цим наказом за неналежне виконання службових обов`язків, організацію роботи та контролю у жовтні 2015 року, зокрема, у частині допущення формування схемного податкового кредиту суб`єктами господарювання спеціального режиму оподаткування, приросту обсягів податкового кредиту, сформованого постачальниками ймовірно ризикових послуг, підприємствами сільськогосподарських товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників та основних засобів для вирощування (надання таких послуг), що призвело до порушення вимог наказу ДФС від 28 липня 2015 року № 543 Про забезпечення комплексного контролю податкових ризиків з ПДВ та розпорядження ДФС від 18 вересня 2015 року № 288-р Про аналіз показників роботи суб`єктів господарювання - виробників та переробників сільськогосподарської продукції , керуючись статтями 147, 148, 149 КЗпП, звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Жовтневої ОДПІ за одноразове грубе порушення трудових обов`язків, відповідно до пункту 1 статті 41 КЗпП. У якості підстави для видання наказу ДФС від 5 квітня 2016 року № 54-дс зазначені наказ ДФС від 17 грудня 2015 року № 987, пояснення ОСОБА_1 від 23 листопада 2015 року № 7059/8/05-81-20-01.

45. Не погоджуючись із цим наказом, ОСОБА_1 звернувся до суду.

46. Також суди встановили, що позивач був тимчасово непрацездатний.

46.1. З 21 грудня 2015 року по 4 січня 2016 року ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні, до роботи мав стати 5 січня 2016 року (листок непрацездатності серії АГУ № 178710, виданий комунальним закладом Центр первинної медико-соціальної допомоги № 2 21 грудня 2015 року).

46.2. З 5 січня 2016 року по 3 лютого 2016 року позивач знаходився на стаціонарному лікуванні, до роботи мав стати 4 лютого 2016 року, що підтверджено листком непрацездатності серії АГУ № 953490, виданим комунальним закладом Маріупольська міська лікарня № 2 3 лютого 2016 року.

46.3. З 4 лютого 2016 року по 4 березня 2016 року позивач проходив амбулаторне лікування, до роботи мав стати 5 березня 2016 року, про що свідчить листок непрацездатності серії АГУ № 952657, виданий комунальним закладом Маріупольська міська лікарня № 2 4 лютого 2016 року.

46.4. З 9 березня 2016 року по 4 квітня 2016 року ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні, до роботи мав стати 05 квітня 2016 року, що підтверджено листком непрацездатності серії АГУ № 968266, виданим комунальним закладом Маріупольська міська лікарня № 2 4 квітня 2016 року.

46.5. Згідно з довідкою комунального закладу Міська лікарня № 9 МСЧ працівників департаменту морського флоту без дати та номеру з 6 по 8 квітня 2016 року ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні.

47. У квітні 2016 року з позивачем проведений остаточний розрахунок у зв`язку з його звільненням, нараховано 23172,85 гривень.

48. Листом від 6 квітня 2016 року № 7211/Д/03-81-04-13 Жовтнева ОДПІ повідомила ОСОБА_1 , що наказом ДФС від 5 квітня 2016 року № 54-дс він звільнений з займаної посади відповідно до частини першої статті 41 КЗпП за одноразове грубе порушення трудових обов`язків. Також позивача повідомлено про необхідність прибуття до Жовтневої ОДПІ для ознайомлення з цим наказом та надання трудової книжки, яка видана йому під особисту відповідальність 7 травня 2014 року, для внесення відповідних записів. Разом із листом від 6 квітня 2016 року на адресу позивача надіслана копія наказу ДФС від 5 квітня 2015 року № 54-дс. Відповідне поштове відправлення вручено ОСОБА_1 19 квітня 2016 року.

49. Заробітна плата ОСОБА_1 у лютому 2016 року становила 5192,18 гривень, у березні 2016 року - 6020,40 гривень.

50. Середній заробіток ОСОБА_1 на дату звільнення складав 3807,93 гривень.

51. Крім того суди встановили, що Жовтнева ОДПІ діє на підставі Положення про Жовтневу об`єднану державну податкову інспекцію м. Маріуполя Головного управління ДФС у Донецькій області, затвердженого наказом ДФС від 27 серпня 2014 року № 83 Про затвердження положень про територіальні органи ДФС у Донецькій області (надалі - Положення).

52. Згідно з пунктом 10 Положення Жовтневу ОДПІ очолює начальник, який призначається та звільняється з посади Головою ДФС у порядку, визначеному законодавством.

Начальник Жовтневої ОДПІ має заступників, у тому числі двох перших (посада одного з яких вводиться у разі утворення підрозділів податкової міліції), які призначаються та звільняються Головою ДФС у визначеному порядку.

53. Відповідно до пункту 11 Положення начальник Жовтневої ОДПІ: 1) очолює та здійснює керівництво діяльністю ДПІ, несе персональну відповідальність за організацію та результати її діяльності; 2) організовує та забезпечує виконання в ДПІ Конституції та законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну, що належать до компетенції ДФС, наказів ДФС та ГУ ДФС, доручень Голови ДФС та начальника ГУ ДФС, їх перших заступників та заступників; 3) подає начальнику ГУ ДФС для затвердження плани роботи ДПІ; 4) звітує перед начальником ГУ ДФС про виконання планів роботи ДПІ та покладених на неї завдань, про усунення порушень і недоліків, виявлених під час проведення перевірок діяльності ДПІ, а також про притягнення до відповідальності посадових осіб, винних у допущенних порушеннях; 10) розподіляє обов`язки між своїми заступниками; 11) забезпечує реалізацію державної політики щодо державної таємниці, контроль за її збереженням у ДПІ; 12) утворює комісії, робочі групи; 13) скликає та проводить наради з питань, що належать до компетенції ДПІ; 14) підписує накази ДПІ; 15) дає обов`язкові для виконання державними службовцями та працівниками ДПІ доручення; 16) здійснює інші повноваження, визначені законом.

54. Згідно з пунктом 12 Положення заступники начальника ДПІ: 1) підзвітні та підконтрольні Голові ДФС, начальнику ГУ ДФС та начальнику ДПІ; 2) забезпечують виконання завдань ДПІ у сферах, що закріплюються окремо за кожним із заступників.

55. Посадові інструкції начальника Жовтневої ОДПІ та його заступників, включаючи першого, не затверджувались; коло обов`язків цих посадових осіб визначалося Положенням про Жовтневу ОДПІ та наказом про розподіл обов`язків.

56. Відповідно до штатного розпису Жовтневої ОДПІ на 2015 рік станом на 17 липня 2015 року в її структурі були передбачені посади: начальник податкової інспекції (1 штатна посада), перший заступник начальника інспекції (1 штатна посада), заступник начальника інспекції (3 штатні посади), заступник начальника податкової інспекції - начальник Приморського відділення (1 штатна посада).

57. На час виникнення спірних правовідносин розподіл обов`язків між начальником Жовтневої ОДПІ та його заступниками затверджений не був у зв`язку з тим, що посади начальника та заступників начальника були вакантними, а ОСОБА_1 одноосібно здійснював керівництво Жовтневою ОДПІ.

58. 9 лютого 2016 року Жовтневою ОДПІ видано наказ № 194 Про розподіл обов`язків між керівництвом Жовтневої ОДПІ м. Маріуполя Головного управління ДФС у Донецькій області , відповідно до якого в. о. начальника Жовтневої ОДПІ ОСОБА_3 керувала роботою відділу по роботі з персоналом, відділу фінансування, бухгалтерського обліку та звітності, юридичного відділу, управління податків і зборів з юридичних осіб; перший заступник начальника Жовтневої ОДПІ ОСОБА_1 керував роботою відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури, управління обслуговування платників податків; заступник начальника Жовтневої ОДПІ ОСОБА_4 - управління аудиту, відділу контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів, відділу моніторингу доходів та обліково-звітних систем, відділу погашення боргу; заступник начальника Жовтневої ОДПІ ОСОБА_6 - відділу організації роботи, відділу інформаційних технологій; заступник начальника Жовтневої ОДПІ - начальник Приморського відділення ОСОБА_5 - Приморським відділенням, управлінням податків і зборів з фізичних осіб.

59. Наказом Жовтневої ОДПІ від 9 лютого 2016 року № 194 установлена заміна на період відсутності керівництва: ОСОБА_3 - ОСОБА_1, ОСОБА_1 - ОСОБА_4, ОСОБА_4 - ОСОБА_5, ОСОБА_6 - ОСОБА_5, ОСОБА_5 - ОСОБА_6 У разі відсутності першого заступника (заступників) начальника Жовтневої ОДПІ, які визначені цим наказом, як такі, що заміщують один одного, покладення їх обов`язків на інших заступників начальника визначається начальником Жовтневої ОДПІ або особою, яка виконує його обов`язки.

60. Пунктом 4 наказу Жовтневої ОДПІ від 9 лютого 2016 року № 194 визнано таким, що втратив чинність, наказ Жовтневої ОДПІ від 27 травня 2014 року № 1167 Про розподіл обов`язків між керівництвом Жовтневої об`єднаної державної податкової інспекції м. Маріуполя Головного управління Міндоходів у Донецькій області .

61. Згідно з Переліком змін № 2 до Штатного розпису Жовтневої ОДПІ на 2016 рік станом на 1 травня 2016 року із штатного розпису, крім іншого, виведені посади: начальник державної податкової інспекції (1 штатна посада), перший заступник начальника інспекції (1 штатна посада), заступник начальника інспекції (2 штатні посади), заступник начальника інспекції - начальник Приморського відділення (1 штатна посада).

62. На час судового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з реорганізацією всі працівники Жовтневої ОДПІ звільнені (довідка Жовтневої ОДПІ від 18 серпня 2016 року № 10713/10/05-81-05-013).

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

63. Донецький окружний адміністративний суд постановою від 5 вересня 2016 року, яку залишено без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року:

63.1. адміністративний позов ОСОБА_1 до ДФС, Жовтневої ОДПІ, Маріупольської ОДПІ, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Голова Державної фіскальної служби України ОСОБА_2, про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнив частково;

63.2. визнав протиправним та скасував підпункт 2.9 пункту 2 наказу ДФС від 17 грудня 2015 року № 987 Про стан організації роботи ДФС та її територіальних органів у жовтні 2015 року ;

63.3. визнав протиправним та скасував наказ ДФС від 5 квітня 2016 року № 54-дс Про звільнення ОСОБА_1 ;

63.4. поновив ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Жовтневої ОДПІ з 6 квітня 2016 року;

63.5 . стягнув з Жовтневої ОДПІ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 26858,28 гривень;

63.6. у задоволенні решти позовних вимог відмовив.

64. Ухвалюючи такі рішення, суди дійшли висновку про те, що ДФС України неправильно застосувала положення пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП і протиправно звільнило позивача з посади. Наведене виявилось у тому, що зі спірних наказів не вбачається, які саме порушення допустив позивач, а відповідачі не довели належними та допустимими доказами факту того, що вчинене ОСОБА_1 порушення є грубим (підірвало авторитет держави чи фіскальних органів, було спрямовано на вчинення протиправних дій, є несумісним з подальшим перебуванням позивача на посаді в органах ДФС тощо).

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

65. ДФС подала касаційну скаргу, в якій посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права.

66. Як і під час судового розгляду в судах першої й апеляційної інстанцій, у касаційній скарзі ДФС наполягає на правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача. Доводи касаційної скарги зводяться до наявності у діяннях позивача достатніх підстав для звільнення його на підставі пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП.

67. Також автор касаційної скарги наголосив на тому, що наказ голови ДФС від 17 грудня 2015 року № 987 Про стан організації роботи ДФС та її територіальних органів у жовтні 2015 року є лише висновком і не порушує прав, свобод та інтересів позивача.

68. У касаційній скарзі ДФС просить скасувати оскаржувані судові рішення й ухвалити рішення про відмову в позові.

V. Оцінка Верховного Суду

69. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

70. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

71. За правилами пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП трудовий договір може бути розірвано з керівником підприємства, установи, організації (філії, представництва, відділення, іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також із службовими особами митних органів, державних податкових інспекцій, яким присвоєно персональні звання, і службовими особами державної контрольно-ревізійної служби та органів контролю за цінами за одноразове грубе порушення трудових обов`язків.

72. Одноразове грубе порушення службових обов`язків є самостійною підставою для припинення трудового договору, а тому суб`єкт владних повноважень повинен визначити у чому конкретно полягає одноразове грубе порушення трудових обов`язків з боку позивача.

73. За змістом пункту 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

74. Правила та порядок застосування дисциплінарного стягнення визначені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП, якими встановлено таке.

Стаття 147-1. Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

На працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами, положеннями та іншими актами законодавства про дисципліну, дисциплінарні стягнення можуть накладатися також органами, вищестоящими щодо органів, вказаних у частині першій цієї статті.Працівники, які займають виборні посади, можуть бути звільнені тільки за рішенням органу, який їх обрав, і лише з підстав, передбачених законодавством.

Стаття 148. Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Стаття 149. До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

75. З наведеного висновується, що одноразове грубе порушення трудових обов`язків має оціночний характер і підлягає застосуванню як підстава звільнення за наявності певних законодавчо визначених умов.

76. Згідно з висновком Верховного Суду України, наведеним у постанові від 21 травня 2014 року по справі № 6-33цс14, вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов`язків грубим, суд повинен виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, та істотності наслідків порушення трудових обов`язків. При цьому суд повинен установити не тільки факт невиконання працівником обов`язку, який входить до кола його трудових обов`язків, а й можливість виконання ним зазначеного обов`язку за встановлених судом фактичних обставинах справи, тобто встановити вину працівника та наявність причинного зв`язку між невиконанням працівником трудових обов`язків і негативними наслідками, які настали внаслідок такого порушення.

77. Отже, однією з умов застосування пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП є встановлення не тільки самого факту одноразового грубого порушення трудових обов`язків, а й вини працівника в такому порушенні.

78. Як уже зазначено, за висновком ДФС склад учиненого ОСОБА_1 . проступку полягав у неналежному виконанні службових обов`язків та організації роботи та контролю у жовтні 2015 року зокрема, у частині допущення формування схемного податкового кредиту суб`єктами господарювання спеціального режиму оподаткування, приросту обсягів податкового кредиту, сформованого постачальниками ймовірно ризикових послуг, підприємствами сільськогосподарських товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників та основних засобів для вирощування (надання таких послуг), що призвело до порушення вимог наказу ДФС від 28 липня 2015 року № 543 та розпорядження ДФС від 18 вересня 2015 року № 288-р.

79. Суди правильно встановили, що в наказі ДФС № 54-дс не зазначено, який саме підпункт і якого пункту наказу № 543 чи затвердженого ним Порядку не виконав або неналежним чином виконав ОСОБА_1 . або на якому етапі відпрацювання допущено порушення та в чому саме воно полягало.

80. При цьому ні наказ ДФС № 543, ні затверджений ним Порядок не встановлюють персональну відповідальність керівника територіального органу ДФС за допущення формування "схемного" податкового кредиту суб`єктами господарювання спеціального режиму оподаткування" або за "приріст обсягів податкового кредиту, сформованого постачальниками ймовірно ризикових послуг, підприємствами сільськогосподарських товарів (робіт, послуг) без їх купівлі, імпорту та/або відсутності землі, працівників та основних засобів для вирощування (надання таких послуг) .

81. До того ж, указуючи на порушення позивачем розпорядження ДФС № 288-р, ДФС аналогічно не конкретизувала, яку саме норму останнього не виконав або неналежним чином виконав позивач.

82. Окрім того, як правильно зазначили суди, звільнення особи за порушення, яке має триваючий, а не разовий характер, за пунктом 1 частини першої статті 41 КЗпП є неправомірним. Саме по собі неналежне виконання службових обов`язків та організації роботи і контролю не дає підстав для звільнення за вказаною нормою.

83. Заслуговує на увагу і висновок судів про те, що в оспорюваних наказах ДФС при визначені складу проступку, вчиненого ОСОБА_1 , ДФС застосований прислівник зокрема , який у сполученні з іменником уживається для підкреслення, виділення чогось з-поміж однотипного (Словник української мови: в 11 т.т. /АН УРСР. Інститут мовознавства; за ред. І.К. Білодіда. - К.: Наукова думка, 1970-1980, том 3, стр. 679).

Це зумовлює висновок, що ДФС чітко та однозначно не сформульовано в чому полягали допущені ОСОБА_1 порушення.

84. Також Верховний Суд звертає увагу на те, що відсутність в оскаржуваному наказі посилань на конкретні порушення службової дисципліни та дати їх учинення унеможливлює надання оцінки дотримання відповідачем установлених законом строків притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.

85. Наведене у сукупності дає підстави для висновку про необґрунтованість наказу від 5 квітня 2016 року № 54-ОС Про звільнення ОСОБА_1 і, відповідно, про його протиправність, що свідчить про наявність підстав для його скасування та задоволення відповідних позовних вимог із поновленням позивача на займаній посаді.

86. Доводи касаційної скарги таких висновків не спростовують і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

87. При цьому період вимушеного прогулу позивача та присуджена судом першої інстанції сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу не є предметом касаційного оскарження.

88. Разом із цим, суд касаційної інстанції звертає увагу на обґрунтованість аргументів касаційної скарги ДФС у частині оскарження підпункт 2.9 пункту 2 наказу голови ДФС ОСОБА_2 від 17 грудня 2015 року № 987 Про стан організації роботи ДФС та її територіальних органів у жовтні 2015 року .

89. Згаданий наказ лише фіксує певні обставини та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій; має рекомендаційний характер; сам по собі не породжує певних правових наслідків; його результати не мають обов`язкового характеру для позивача; він не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії; він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи нормативне регулювання.

90. Відтак, наказ голови ДФС України ОСОБА_2 від 17 грудня 2015 року № 987 не має обов`язкового характеру та не набуває статусу нормативного чи індивідуально-правового акту, а тому позовна вимога про скасування цього наказу не може бути предметом розгляду в порядку адміністративного судочинства.

VІ. Висновки за результатом розгляду касаційної скарги

91. За наведеного правового регулювання та обставин справи провадження в адміністративній справі в частині оскарження наказу голови ДФС України від 17 грудня 2015 року № 987 необхідно закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 238 КАС України.

92. В іншій частині оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, що є підставою для залишення судових рішень без змін у порядку статті 350 КАС України.

93. Отже, касаційну скаргу ДФС слід задовольнити частково.

94. При цьому суд касаційної інстанції, враховуючи приписи частини першої статті 239 КАС України, також зазначає, що поняття спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду. Оскільки вищезгадана позовна вимога не підлягає судовому розгляду, суд не зазначає, до юрисдикції якого суду віднесено його вирішення.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 354, 355, 356, 359, 375 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державної фіскальної служби України задовольнити частково.

2. Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 5 вересня 2016 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року у справі № 805/1256/16-а скасувати в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування підпункту 2.9 пункту 2 наказу Голови Державної фіскальної служби України ОСОБА_2 від 17 грудня 2015 року № 987 Про стан організації роботи ДФС та її територіальних органів у жовтні 2015 року .

3. Закрити провадження в адміністративній справі № 805/1256/16-а в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування підпункту 2.9 пункту 2 наказу Голови Державної фіскальної служби України ОСОБА_2 від 17 грудня 2015 року № 987 Про стан організації роботи ДФС та її територіальних органів у жовтні 2015 року .

4. В іншій частині постанову Донецького окружного адміністративного суду від 5 вересня 2016 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року у справі № 805/1256/16-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Головуючий М. І. Смокович

Судді М. В. Білак

О. В. Калашнікова