Ухвала

від 02.07.2019 по справі 263/8713/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

11-сс/804/474/19

263/8713/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2019 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі суддів: Свіягіної І.М.,

Сєдих А.В.

Топчій Т.В.,

при секретарі судового засідання Параскєвіній Н.П.,

за участю:

прокурора Лісодіда В.О.

захисника адвоката Мироненко О.В.,

підозрюваного ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Донецького апеляційного суду матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017050000000699 від 06 вересня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за апеляційною скаргою захисника адвоката Хальзєва С.І., діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 , на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 13 червня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Маріуполя Донецької області, раніше не судимого, працюючого заступником директора ПП Реал-строй (ЄДРПОУ 34908449), із вищою освітою, одруженого, маючого двох малолітніх дітей: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , Донецька АДРЕСА_4

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

У провадженні управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області знаходиться кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017050000000699 від 06 вересня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

11 червня 2019 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України., наступного змісту:рішенням тендерного комітету КП Маріупольське ВУ ВКГ (ЄДРПОУ 03361508) від 11 липня 2017 року ТОВ Азовбізнесальянс (ЄДРПОУ 32258851), директором якого, згідно з наказом товариства від 17 березня 2011 року № 2, є ОСОБА_4 , визначеного переможцем тендерної закупівлі щодо Поточного ремонту приймальних резервуарів КНС № № 2, 7, 8, 11 і каналізаційних колекторів із застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь , за результатами чого зазначеними підприємствами 31 липня 2017 року укладений договір на виконання робіт № 427 (далі - Договір), відповідно до якого ТОВ Азовбізнесальянс зобов`язується на свій ризик, власними силами із застосуванням власних матеріалів, ресурсів та устаткування належної якості виконати послуги: Поточний ремонт приймальних резервуарів КНС № № 2, 7, 8, 11 і каналізаційних колекторів із застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь , а КП Маріупольське ВУ ВКГ (ЄДРПОУ 03361508) зобов`язується прийняти і оплатити виконані роботи.

При цьому, ОСОБА_5 , згідно з опублікованими КП Маріупольське ВУ ВКГ (ЄДРПОУ 03361508) на сайті prozorro.gov.ua документами у додаток до оголошення про проведення вищезазначеної тендерної закупівлі (UA-2017-06-22-000217), визначена як посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками з питань щодо предмету закупівлі.

Договором визначено вартість робіт у сумі 2200000 гривень, у подальшому, додатковою угодою до Договору від 16 листопада 2017 року № 2, вартість робіт зменшено до 2 190 371,42 гривень. Відповідно до п. 4.2 Договору оплата виконаних робіт здійснюється не раніше 30 банківських днів з дати підписання уповноваженими представниками сторін акта приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт і витрат за формою КБ-3.

Відповідно до додаткової угоди до Договору від 31 липня 2017 року № 1, сторонами узгоджено, що ТОВ Азовбізнесальянс (ЄДРПОУ 32258851) залучає до виконання договору субпідрядника для виконання робіт за Договором у розмірі 100 % згідно з документами, наданими підрядником у тендерній пропозиції.

05 липня 2017 року, ще до укладення договору із КП Маріупольське ВУ ВКГ , ОСОБА_4 , будучи директором ТОВ Азовбізнесальянс (ЄДРПОУ 32258851), діючи за попередньою злочинною змовою із засновником та заступником директора ПП Реал-Строй (ЄДРПОУ 34908449) ОСОБА_1 , ОСОБА_6 та іншими невстановленими особами, з метою заволодіння коштами КП Маріупольське ВУ ВКГ під час проведення робіт з поточного ремонту приймальних резервуарів КНС № № 2,7,8,11 і каналізаційних колекторів із застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь, та подальшого розподілення отриманих коштів між учасниками злочинної схеми, уклав із ПП Реал-Строй (ЄДРПОУ 34908449), в особі директора ОСОБА_7 , договір підряду на виконання вищезазначених робіт.

Таким чином, відповідно до укладених між КП Маріупольське ВУ ВКГ , ТОВ Азовбізнесальянс та ПП Реал-Строй угод фактичні роботи із поточного ремонту приймальних резервуарів КНС № № 2, 7, 8, 11 і каналізаційних колекторів із застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь мало б виконувати ПП Реал-Строй .

Фактичне керівництво та організацію роботи підприємством ПП Реал-Строй (ЄДРПОУ 34908449), у тому числі при проведенні вищезазначених робіт, а також виконання злочинної схеми заволодіння коштами КП Маріупольське ВУ ВКГ , здійснював засновник та заступник директора вказаного підприємства ОСОБА_1 , який протягом серпня-жовтня 2017 року підшукав підприємство ТОВ Технічна база (ЄДРПОУ 38776629), в якого наявні відповідні потужності для проведення робіт з ремонту приймальних резервуарів каналізаційно-насосних станцій і каналізаційних колекторів, а саме: автомобілі із гідромоніторною установкою та резервуарами для перевезення підкачаного мулу, та залучив його до фактичного проведення робіт за Договором № 427 на Поточний ремонт приймальних резервуарів КНС № № 2, 7, 8, 11 і каналізаційних колекторів із застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь .

Протягом листопада-грудня 2017 року працівники ТОВ Технічна база (ЄДРПОУ 38776629), не будучи обізнаними про злочинні плани ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 та інших осіб щодо заволодіння коштами КП Маріупольське ВУ ВКГ , за участю директора ПП Реал-строй ОСОБА_7 , провели фактичні роботи з очищення приймальних резервуарів КНС № 2 (м. Маріуполь, с. Виноградне, вул. Українська (Радянська), 52), КНС № 7 (м. Маріуполь, вул. Торгова, 80), КНС № 8 (м. Маріуполь, просп. Луніна, 8-А) та КНС № 11 (м. Маріуполь, вул. Заозерна, 78-А).

При цьому, ОСОБА_1 , як співучасник вищезазначеної злочинної схеми, безпосередньо узгоджував із представниками КП Маріупольське ВУ ВКГ об`єми виконаних робіт, можливі механізми завищення об`ємів таких робіт, надавав вказівки ОСОБА_8 щодо фактичного здійснення робіт, їх актування, а також підшукав підприємство, працівниками якого фактично виконані такі роботи.

Під час виконання робіт, з відома ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 та інших невстановлених осіб, що вступили у злочинну змову, працівники ТОВ Технічна база (ЄДРПОУ 38776629), за участю директора ПП Реал-строй ОСОБА_7 , здійснювали роботи у меншому обсязі, ніж передбачено умовами Договору від 31 липня 2017 року № 427.

У подальшому директором ТОВ Азовбізнесальянс ОСОБА_4 26 лютого 2018 року підписані акти виконаних будівельних робіт № № 1, 2, 3, 4, 5 щодо прочищання каналізаційних оглядових колодязів з відкачуванням мулу та перевезення сміття, за результатами виконання Договору від 31 липня 2017 року № 427, до яких включено завідомо неправдиві відомості щодо завищення об`єму виконаних робіт на суму 1 162 021,40 грн., які в подальшому у загальній сумі розрахунку за проведення робіт перераховані КП Маріупольське ВУ ВКГ на розрахунковий рахунок ТОВ Азовбізнесальянс .

Вищезазначеними діями ОСОБА_1 усував перешкоди, надавав вказівки та поради, внаслідок яких ОСОБА_4 заволодів коштами КП Маріупольське ВУ ВКГ на загальну суму 1162021,40 грн., що, відповідно до п. 4 Примітки до ст. 185 КК України, є особливо великим розміром.

11 червня 2019 року до Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області надійшло клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 13 червня 2019 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано щодо ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 58 днів по 10 серпня 2019 року включно, з покладенням на останнього обов`язків, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатися з м. Маріуполь Донецької області без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- не залишати місце проживання за адресою реєстрації: АДРЕСА_2 , АДРЕСА_5 , з 20:00 год. по 07:00 год. наступного дня;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорти для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України;

- утриматися від спілкування з іншими підозрюваними та свідками у цьому кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

24.06.2019 року до Донецького апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника адвоката Хальзєва С.І., діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 , в якій останній просить ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання віл вартою та застосувати підозрюваному ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , поклавши на нього серед іншого обов`язок не залишати місце проживання з 20.00 по 07.00 годин.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує, що судом не було прийнято до уваги, що підозрюваний постійно проживає за адресою: АДРЕСА_1 , разом зі своєю сім`єю - дружиною та неповнолітніми дітьми, в той же час за адресою реєстрації ОСОБА_1 не проживає близько 10 років.

Таким чином, сторона захисту вважає, що слідчий суддя помилкова зробив висновок про місце проживання ОСОБА_1 та, як наслідок, неправильно зазначив місце застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту

Позиції учасників судового провадження.

Підозрюваний ОСОБА_1 та його захисник адвокат Мироненко О.В.

підтримали доводи апеляції та просили ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання віл вартою та застосувати підозрюваному ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .

Прокурор Лісодід В.О. заперечували проти доводів апеляційної скарги, відстоював законність та обґрунтованість прийнятого рішення, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваний ОСОБА_1 , його захисника адвоката Мироненко О.В., прокурора Лісодіда В.О., перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню за таких підстав.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.176-178, 182, 183, 194 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою розглядалося слідчим суддею за правилами, встановленими для розгляду клопотань про застосування запобіжного заходу.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, викладеними в ухвалі, обираючи відносно ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та відмовляючи у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя виходив з тяжкості інкримінованого йому злочину та з огляду на забезпечення в подальшому належної процесуальної поведінки підозрюваного, запобігання перешкод слідству по справі.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінив в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, його вік, стан здоров`я, наявність родини, соціальних зав`язків, місця постійного проживання та реєстрації, малолітніх дітей, офіційно працює, що свідчить про зайняття ним суспільно корисною працею та відсутність будь-яких негативних характеристик за місцем його проживання та реєстрації, що свідчить про його позитивну репутацію.

Слідчий суддя з врахуванням доказів, що містяться в матеріалах провадження, з додержанням вимог ст.194 КПК України, прийшов до обґрунтованого висновку про наявність обґрунтованої підозри, про яку повідомлено.

Проводячи оцінку поданих до клопотання матеріалів, слідчий суддя дійшов висновку, що підозра як на момент вирішення питання про застосування запобіжного заходу є обґрунтованою, оскільки обґрунтовується зібраними у кримінальному проваджені доказами, а саме: договором від 31 липня 2017 року № 427 щодо Поточного ремонту приймальних резервуарів КНС № № 2,7,8,11 і каналізаційних колекторів із застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь , договором підряду від 05 липня 2017року, відповідно до якого ТОВ Азовбізнесальянс залучило ПП Реал-строй до виконання робіт, актами приймання виконаних робіт від 26 лютого 2018 року, висновком судової будівельно-технічної експертизи від 28 листопада 2018 року № 6/п, матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій.

Наявність або ж відсутність протиправних дій ОСОБА_1 та питання щодо недопустимості доказів підлягає встановленню лише під час судового розгляду обвинувального акту, а на стадії досудового розслідування слідчий суддя наділений лише повноваженнями на перевірку обґрунтованості такої підозри, яка за своїм змістом до процедури висунення обвинувачення в порядку, передбаченому КПК, на стадії досудового розслідування є обґрунтованим припущенням про вчинення особою кримінального правопорушення, повідомлення про яке складається на певному етапі досудового розслідування, коли є підстави для формулювання підозри (частина перша статті 276 КПК).

Повідомлення про підозру персоніфікує кримінальне провадження, є юридичним фактом, що породжує виникнення кримінальних процесуальних правовідносин, та етапом, з якого починає реалізовуватися кримінальна відповідальність.

Щодо наявності ризиків, то слідчий суддя враховав вимоги ст. 177 КПК України, надав оцінку заявленим ризикам прокурором та прийшов до обґрунтованого висновку, що ризик втечі ОСОБА_1 є маловірогідним; ризики знищення, переховування та спотворення будь-яких із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних, вчинення іншого кримінального правопорушення прокурором не доведені.

Аналізуючи наявність зазначених ризиків, колегія суддів вважає, що слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку, що прокурором не доведено, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою статті 176 КПК України, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику, або ризикам.

При розгляді клопотання слідчого зазначеним обставинам слідчим суддею було надано належної оцінки з точки зору його конкретності та обґрунтованості, відповідності вимогам процесуального закону та практиці Європейського суду з прав людини, на думку колегії суддів усі вони обґрунтовано покладені у висновок слідчого судді про наявність підстав для застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи захисту у той частині, що слідчий суддя неправильно зазначив місце застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, оскільки підозрюваний постійно проживає за адресою: АДРЕСА_1 , разом зі своєю сім`єю - дружиною та неповнолітніми дітьми, в той же час за адресою реєстрації ОСОБА_1 не проживає близько 10 років, що є підставою для скасування судового рішення

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.176-178, 182, 183, 194, 404, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника адвоката Хальзєва С.І., діючого в інтересах підозрюваного ОСОБА_1 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 13 червня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_1 , - скасувати.

У задоволенні клопотання прокурора управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області Лісодіда В.О. про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017050000000699 від 06 вересня 2017року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, - відмовити.

Застосувати відносно ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту по 10 серпня 2019 року, включно.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_1 обов`язки, передбачені п. п.1,2 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатися з м. Буча, Київська область без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- не залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_6 , з 20:00 год. по 07:00 год. наступного дня;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади паспорти для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України;

- утриматися від спілкування з іншими підозрюваними та свідками у цьому кримінальному провадженні.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_1 , що у разі не виконання покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід і накладене грошове стягнення.

Обов`язок контролю за виконанням ухвали покласти на прокуратуру Донецької області.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

І.М.Свіягіна А.В.Сєдих Т.В. Топчій