Ухвала

від 02.07.2019 по справі 405/3981/19

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-сс/4809/262/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 204 (149) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представників ТОВ «Кіровоградпостач» - адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому, в

апеляційному порядку, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 червня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, -

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування до слідчого судді внесено клопотання

про арешт тимчасово вилученого під час обшуку 23 травня 2019 року за адресою: вул. Мурманська, 7 а, смт. Нове, м. Кропивницький, - майна: 1.Рідини з характерним запахом спирту у загальній кількості 174,96 куб.м., що знаходяться у наступних ємкостях: Збірник ГП №1 - 42,92 куб.м.; Збірник ГП №2 - 47,18 куб.м.; Збірник ГП №3 - 43 куб.м.; Збірник ГП №4 - 41,86 куб.м., та які були передані на відповідальне зберігання директору ТОВ „Кіровоградпостач ОСОБА_9 ; 2.Моноколони, яка вмонтована до будівлі цеху з маркуванням „СЕА, та за допомогою шляхом бродіння виготовляється рідина з характерним запахом спирту; передані на відповідальне зберігання директору ТОВ „Кіровоградпостач ОСОБА_9 ; 3.Копій сторінок з журналу хроматографічного аналізу ТОВ „Кіровоградпостач на 33 арк.; 4.Роздруківок хроматографічних аналізів продукту з назвою „РФК за період з 29.03.2019 по 22.05.2019 на 21 арк.; 5. Копій сторінок з журналу реєстрації вимірів готової продукції та сировини ТОВ „Кіровоградпостач на 128 арк.

Наразі досудовим розслідуванням встановлено наступне.

Службові особи ТОВ «Кіровоградпостач», використовуючи спеціальне обладнання, розташоване за адресою м. Кропивницький, смт. Нове, вул. Мурманська, 7А, яка належить ТОВ «Хімрезерв-2010», а саме: моноколони, бродильних, раздрібнюючих та змішувальних апаратів тощо, в порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 здійснюють незаконне виробництво підакцизних товарів - спирту етилового.

Під час здійснення оперативного супроводу кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32018130100000173 від 29.11.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 212 КК України встановлено, що засновники ТОВ «Кіровоградпостач», які фактично є власниками, здійснюють контроль та організацію ведення фінансово-господарської діяльності підприємства, ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , , залучивши до злочинної діяльності директора ТОВ «Кіровоградпостач» ОСОБА_9 та головного бухгалтера ТОВ «Кіровоградпостач» ОСОБА_12 , у період з січня 2018 року, не маючи відповідних дозволів (ліцензій) на виготовлення та реалізацію підакцизних товарів, а також не маючи права на здійснення такої діяльності, діючи з прямим умислом, здійснюють незаконне виготовлення з метою збуту, а також зберігання з цією метою незаконно виготовленого спирту етилового на виробничих потужностях підконтрольного їм підприємства ТОВ «Кіровоградпостач» за адресами: м. Кропивницький, вул. Мурманська, 9 та м. Кропивницький, вул. Мурманська, 7-а.

Суть злочинної схеми, яку розробили ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , полягає в незаконному виготовленні з використанням виробничих потужностей підконтрольного їм ТОВ «Кіровоградпостач», без сплати акцизного податку на виготовлення даного виду товару, спирту етилового технічного під виглядом сировини для виробництва розчинників (РФК), у якій вміст спирту понад 90%, та його зберігання на території підприємства ТОВ «Кіровоградпостач», з метою подальшого вивезення для реалізації оптовим покупцям як сировини для незаконного виготовлення недоброякісних алкогольних напоїв.

До березня 2018 року ТОВ «Кіровоградпостач» здійснювало придбання в ДП «Укрспирт» фракції головної етилового спирту для використання у виробництві розчинників та сировини РФК (розчинник флексо красок). Впродовж квітня 2018 року - березня 2019 року ТОВ «Кіровоградпостач» закупівлю фракції головної етилового спирту не здійснювало, у зв`язку з початком виготовлення спирту етилового на власному виробництві.

Виготовлення спиртуетилового (етанолу)відбувається натериторії ТОВ«Кіровоградпостач»,шляхом переробкита подальшогобродіння сировиниз кукурудзи,яка закуповуєтьсяпідприємством уряду постачальників,зокрема ів підприємствз ознакамифіктивності заготівковий розрахунокзадля приховуванняреальної кількостіготової спиртовмісноїсировини,яку можевиробити підприємство.Після бродінняданої продукціїотримують спиртетиловий,частину зякого використовуютьяк сировинудля колони,на якійпісля випарюваннядодають етилацетатта отримуютьсировину РФК,ємності зякою зберігаютьсяна територіїцеху змаркуванням «СЕА»по вул.Мурманська,7а, Іншу частину спирту етилового, що був отриманий внаслідок переробки та бродіння кукурудзяної сировини, підконтрольні особисто директору ОСОБА_9 працівники поміщають до ємностей у вищезазначеному цеху для маскування під виглядом сировини РФК.

Враховуючи вищевикладене, в діях службових осіб ТОВ „Кіровоградпостач вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України.

Слідчим суддею клопотання слідчого залишено без задоволення, встановлено наступне.

РФК (розчиник флексо красок) 95,5 марки А відповідно до УКТ ЗЕТ не є підакцизною продукцією, що було підтверджено висновками експертиз і рішеннями судів,

Розчинники для флексофарб 95/5 та 85/15 відносяться до товарної категорії УКТ ЗЕТ 3814009019 «Інші» і не відносяться до товарної позиції 2207100090 до товарної позиції 2207100090, що віднесено до підгрупи інших в групі 22 алкогольні і безалкогольні напої та оцет.

Відповідно до висновків товарознавчого експертного дослідження № 2278/25 від 30.07.2009 розчинники для флексофарб, наданий на дослідження не є спиртом етиловим ректифікованим та відноситься до УКТ ЗЕТ 38 14 00 90 19. Аналогічний висновок надано також і ОНДІСЕ Кіровоградського відділення № 2277/13 від 31.07.2009.

За таких підстав, необхідність застосування такого виду забезпечення кримінального провадження як арешт майна в даному випадку відсутня.

При цьому, слідчим суддею надано критичної оцінки висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.7 «Дослідження спиртовмісних сумішей» №622 від 24.05.2019, наданої слідчим, та не визнано доказом відповідь Кіровоградської митниці ДФС ДФС України, адресовану начальнику СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області.

Із рішенням слідчого судді не погоджується та оскаржує його в апеляційному порядку прокурор, який в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт майна.

Свою апеляційну скаргу не мотивує, оскільки на момент звернення з нею до суду зміг отримати лише резолютивну частину ухвали суду.

У подальшому прокурором доповнено апеляційну скаргу наступним.

Слідчим суддею залишено поза увагою, що у кримінальному провадженні триває експертиза, і суд передчасно прийшов до висновку, що вилучена речовина, або як суд вказує, розчинник для фарб, - не є підакцизною продукцією.

Тоді як, до проведення експертизи, слідчим суддею, надано оцінки вилученій речовині.

Зазначає, що слідчим суддею не достатньо мотивовано своє рішення щодо того, з яких мотивів суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна щодо копії сторінок з журналу хроматографічного аналізу ТОВ «Кіровоградпостач», роздруківки хроматографічних аналізів продукту «РФК» з 29.03.2019 року по 22.05.2019 року , копії сторінок журналу реєстрації журналу виміру готової продукції ТОВ «Кіровоградспостач», що вказують на те, що основним компонентом рідини, яку виготовляє товариство, є спирт.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку адвокатів, - представників юридичної особи, які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів, що передбачено п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України.

Частиною 3 ст. 170 КПК України регламентовано, щоу випадку передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

При цьому за ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку.

Слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 32019120010000031 від 15.05.2019 року стосовно службових осіб ТОВ «Кіровоградпостач» за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 204 КК України.

На підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.05.2019 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою розташування виробничих потужностей ТОВ «Кіровоградпостач», а саме за адресою: м. Кропивницький, смт Нове, вул. Мурманська, буд. 7А, 23.05.2019 року, проведено обшук, в результаті якого виявлено та вилучено наступне: 1.Рідину з характерним запахом спирту у загальній кількості 174,96 куб.м., що знаходиться у наступних ємкостях: Збірник ГП №1 - 42,92 куб.м.; Збірник ГП №2 - 47,18 куб.м.; Збірник ГП №3 - 43 куб.м.; Збірник ГП №4 - 41,86 куб.м., та яка була передана на відповідальне зберігання директору ТОВ «Кіровоградпостач» ОСОБА_9 ; 2.Моноколону, яка вмонтована до будівлі цеху з маркуванням „СЕА, та за допомогою шляхом бродіння виготовляється рідина з характерним запахом спирту; передана на відповідальне зберігання директору ТОВ «Кіровоградпостач» ОСОБА_9 ; 3.Копії сторінок з журналу хроматографічного аналізу ТОВ «Кіровоградпостач» на 33 арк.; 4.Роздруківки хроматографічних аналізів продукту з назвою «РФК» за період з 29.03.2019 по 22.05.2019 на 21 арк.; 5. Копії сторінок з журналу реєстрації вимірів готової продукції та сировини ТОВ «Кіровоградпостач» на 128 арк.

На вказане майно слідчий просить накласти арешт.

Згідно «Акта прийома-передачи технической документации» від 01.12.2010 ВАТ «Кіровоградський райагропостач» передав, а ТОВ «Кіровоградпостач» прийняв у власність технічну документацію в т. ч. п. 14 Акту - документацію по «розчиннику для флексофарб».

Відповідно до п.3.1.4 статуту ТОВ «Кіровоградпостач» від 12.07.2010 підприємство є правонаступником ВАТ «Кіровоградський райагропостач» в частині розробленої технічної документації (технічних умов), погоджених нормативів шкідливих викидів тощо.

Згідно із Статутом підприємства, фактично основним предметом діяльності є виробництво лаків, фарб, подібної продукції, виробництво хімічної продукції, в тому числі для промислових цілей, розлив, фасування та реалізація хімічних речовин (продукції), в тому числі розчинників тощо (діяльність у сфері хімічної промисловості).

РФК (розчинник флексокрасок) 95,5 марки А, що було встановлено слідчим суддею і підтверджено в судовому засіданні висновками експертиз і рішеннями судів, відповідно до УКТ ЗЕТ не є підакцизною продукцією.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 07 квітня 2011 року залишено без змін Постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21 січня 2010 року по справі № 2а-7746/09/1170, якою позов ВАТ «Кіровоградський райагропостач» до Кіровоградської митниці про визнання недійсним рішення про визначення коду товару та зобов`язання вчинити дії - задоволено в повному обсязі.

Рішенням судів встановлений факт що розчинники для флексофарб 95/5 та 85/15 відносяться до товарної категорії УКТ ЗЕТ 3814009019 «Інші» і не відносяться до товарної позиції 2207100090 до товарної позиції 2207100090, що віднесено до підгрупи інших в групі 22 алкогольні і безалкогольні напої та оцет.

Також відповідно до висновків товарознавчого експертного дослідження № 2278/25 від 30.07.2009 розчинник для флексофарб наданий на дослідження не є спиртом етиловим ректифікованим та відноситься до УКТ ЗЕТ 38 14 00 90 19. Аналогічний висновок надано також і ОНДІСЕ Кіровоградського відділення № 2277/13 від 31.07.2009.

Вказані обставини слідчим суддею правильно оцінені і, відповідно до вимог ст. ст. 173 КПК України, відмовлено у задоволенні клопотання про арешт майна.

Також і іншим суттєвим доводам та документам, наданим в судовому засіданні, як досудовим розслідуванням, так і представниками юридичної особи, майно якої тимчасово вилучено під час обшуку, слідчим суддею надано оцінки, що мотивовано і безпосередньо зазначено в судовому рішенні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 червня 2019 року про відмову у задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3