Рішення

від 10.07.2019 по справі 914/392/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2019 Справа № 914/392/19

місто Львів

За позовом:приватного підприємства "ТТТ Захід", до відповідача 1:Львівської міської ради, до відповідача 2:Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради (надалі - Залізнична районна адміністрація ЛМР), третя особа 1:Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (надалі - Управління комунальної власності ДЕР ЛМР), третя особа 2:фізична особа - підприємець Телятицький ОСОБА_1 , третя особа 3:фізична особа - підприємець ОСОБА_2 , про:визнання частково протиправною ухвали Львівської міської ради від 20.12.2018 № 4442 та скасування її в частині, визнання протиправним та скасування повністю розпорядження Залізничної районної адміністрації від 11.02.2019 № 322. Суддя Рим Т.Я. Секретар судового засідання Кушта А.М. Представники сторін: позивача:Стасишин ОСОБА_3 Леонтійович - адвокат, відповідача 1:Синьовський Богдан Васильович - представник, відповідача 2:Скочко Анастасія Валеріївна - представник, третьої особи 1:не з`явився, третьої особи 2:ОСОБА_4 - адвокат, третьої особи 3:ОСОБА_4 - адвокат, СУДОВІ ПРОЦЕДУРИ.

1. На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов приватного підприємства "ТТТ Захід" до Львівської міської ради, Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради.

2. Предметом позову є:

2.1. Визнання частково протиправною ухвали Львівської міської ради від 20.12.2018 № 4442 та скасування її в частині внесення зміни у додаток 1 до ухвали від 02.03.2017 № 1568 "Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території міста Львова" щодо вилучення пункту 220 з Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі міста Львова.

2.2. Визнання протиправним та скасування повністю розпорядження Залізничної районної адміністрації від 11.02.2019 № 322 "Про демонтаж самовільно встановленої тимчасової споруди ПП "ТТТ Захід" за адресою: м. Львів, вул. Чернівецька (згідно зі схемою прив`язки)".

3. Підставою позову є порушення Львівською міською радою майнових прав позивача: неможливість продовження здійснення підприємницької діяльності в тимчасовій споруді.

4. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 11.03.2019 (а.с. 33-34) позов було залишено без руху. Після виправлення позивачем виявлених недоліків суд ухвалою від 25.03.2019 (а.с. 2-3) прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 24.04.2019.

5. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 24.04.2019 (а.с. 82-84) до участі у справі було залучено Управління комунальної власності департаменту економічного розвитку Львівської міської ради третьою особою без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача-1.

6. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 22.05.2019 (а.с. 134-135) до участі у справі було залучено фізичних осіб - підприємців ОСОБА_5 та ОСОБА_2 третіми особами без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

7. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.06.2019 (а.с. 183-186) було відхилено клопотання про закриття провадження у справі, суд зробив висновок про дотримання позивачем правил предметної юрисдикції.

8. В підготовчому засіданні 05.06.2019 учасники процесу повідомили суд, що ними було подано всі докази, повідомлено про всі відомі їм обставини. З огляду на це, оскільки судом було вирішено всі заявлені клопотання, виконано завдання підготовчого провадження, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 10.07.2019. Отже, судом створено учасникам процесу всі можливості для обґрунтування власної правової позиції, подання доказів, чим забезпечено дотримання принципів господарського судочинства, передбачених статтею 2 Господарського процесуального кодексу України.

АРГУМЕНТИ СТОРІН ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ.

Правова позиція позивача (а.с. 7-10) .

9. Позивач здійснює підприємницьку діяльність у тимчасовій споруді по АДРЕСА_1 . Цю споруду розміщено на підставі ухвали Львівської міської ради від 02.03.2017 № 1568 та укладеного договору від 28.09.2017 № З-1190-17 на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення тимчасових споруд.

10. До часу припинення дії укладеного договору Львівською міською радою прийнято ухвалу від 20.12.2018 № 4442, якою вилучено належну позивачу тимчасову споруду з переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності. Зазначена ухвала була прийнята:

10.1. Без жодних повідомлень про причини і підстави її прийняття. Позивачу невідомо, що слугувало причиною для обмеження його прав на здійснення підприємницької діяльності в законно розміщеній тимчасовій споруді.

10.2. Без жодного інформування про такий намір самого позивача, що унеможливило подання ним власних заперечень чи пояснень.

11. В пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009 № 7-рп/2009 зазначено, що органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб`єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є гарантією стабільності суспільних відносин між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян упевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення.

Заперечення відповідача - Львівської міської ради (а.с. 70-71).

12. В тимчасовій споруді розпочав діяльність гральний заклад "Лото Золото", що суперечить ухвалі Львівської міської ради № 3693 від 12.07.2018. Діяльність, яка здійснювалася в тимчасовій споруді позивача, підпадає під усі ознаки, визначені цією ухвалою. Про цю обставину відповідач дізнався з відповідних листів Залізничної районної адміністрації ЛМР. Зазначена обставина стала причиною для виключення цієї тимчасової споруди з переліку тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

13. Рішенням Конституційного Суду України від 16.04.2009 № 7-рп/2009 чітко визначено, що органи місцевого самоврядування вправі змінювати та скасовувати власні рішення.

Заперечення відповідача - Залізничної районної адміністрації ЛМР (а.с. 47-50) .

14. Спірне розпорядження прийнято на підставі ухвали ЛМР від 20.12.2018 № 4442 у зв`язку відсутністю укладеного договору оренди конструктивних елементів благоустрою на розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Відповідь на відзив позивача (а.с. 92-93).

15. В рішенні КСУ № 7-рп/2009 у справі №1-9/2009 від 16.04.2009 вказано, що акти органів місцевого самоврядування ненормативного характеру вичерпують свою дію разовим виконанням, а тому не можуть бути змінені.

16. Листи Залізничної районної адміністрації ЛМР не є достатніми доказами для того, щоб підтвердити обставину розміщення в тимчасовій споруді закладу грального бізнесу. Такими доказами можуть бути вирок суду або рішення суду про накладення фінансових санкцій за порушення вимог Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні".

17. Станом на теперішній час тимчасова споруда перебуває в суборенді фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 , який має право здійснювати діяльність з організації та проведення державних лотерей.

Заперечення на відповідь - Львівської міської ради (а.с. 154).

18. Позивач не пояснив, яке його право порушено.

19. Ухвала Львівської міської ради № 3693 від 12.07.2018 "Про організацію роботи щодо протидії гральному бізнесу та розповсюдженню азартних ігор на території міста Львова" чітко регламентує, що розташування об`єктів грального бізнесу на території міста Львова неприпустима. В наведених формулюваннях чітко визначено, за якими ознаками визначаються такі об`єкти. Таким чином, діяльність лотерей підпадає під такі ознаки, тому стала підставою для прийняття ухвали від 20.12.2018 № 4442.

20. Фактично позивач просить суд не вирішити питання права, а погодити йому подальше розміщення тимчасової споруди.

Заперечення на відповідь - Залізничної районної адміністрації ЛМР.

21. Відповідач 2 не надав заперечень.

Пояснення третьої особи - Управління комунальної власності ДЕР ЛМР (а.с. 116-117).

22. Управління комунальної власності ДЕР ЛМР повністю заперечило проти позову, вважаючи свої дії такими, що повністю відповідають чинному законодавству. Так, ухвалою Львівської міської ради № 4422 від 20.12.2018 позивачу не було продовжено термін здійснення підприємницької діяльності у тимчасовій споруді, розміщеній на території міста Львова по вулиці Чернівецькій.

Пояснення третьої особи - фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 .

23. Третя особа 2 не надала пояснень по суті справи.

Пояснення третьої особи - фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (а.с. 174-175).

24. Третя особа 3 підтримала позовні вимоги у повному обсязі. Так, підприємець здійснює свою діяльність у сфері розповсюдження державних лотерей "Золотий тріумф". Така діяльність здійснюється на підставі укладених договорів з товариством з обмеженою відповідальністю "Тератон".

25. Державні лотереї "Золотий тріумф" та "Лото Золото" внесені до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, а тому діяльність з їх розповсюдження є законною.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ.

26. Позивач здійснює підприємницьку діяльність шляхом використання тимчасової споруди, яка розміщена за адресою: місто Львів, вулиця Чернівецька (надалі - Тимчасова споруда).

27. Львівська міська рада ухвалою від 19.05.2011 № 443 (а.с. 11) внесла зміни та доповнення у додатки 1-21 до ухвали міської ради від 18.12.2008 № 2311 "Про затвердження Перспективної схеми розміщення малих архітектурних форм як частини програми комплексного благоустрою території міста". До перспективної схеми розміщення малих архітектурних форм внесено Тимчасову споруду (додаток №1-ДВ до ухвали ЛМР від 19.05.2011 №443).

28. На підставі ухвали Львівської міської ради від 19.05.2011 № 443 між Управлінням та приватним підприємством "ТТТ Захід" укладено договір № 49 від 01.11.2011 (а.с. 37-38) на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення об`єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення (надалі - Договір № 49 від 01.11.2011).

29. В подальшому Управлінням комунальної власності ДЕР ЛМР та приватним підприємством "ТТТ Захід" внесено зміни до договору № 49 від 01.11.2011 шляхом укладення угоди № 49 (12) від 08.08.2012 (а.с. 39). Сторони домовилися, що термін дії договору становить 5 років.

30. Львівська міська рада ухвалою від 02.03.2017 № 1568 (а.с. 12)

30.1) продовжила строк здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах, які розміщені на території міста Львова до 31.05.2018 згідно з додатком № 1,

30.2) встановила, що після завершення зазначеного в пункті 1 цієї ухвали строку (тобто після 31.05.2018), у разі відсутності зауважень щодо розміщення тимчасових споруд та наявності всіх документів на їх установлення, передбачених ухвалою ЛМР від 23.04.2015 № 4526…, термін здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах продовжується до 31.05.2020.

Тимчасову споруду, належну позивачу, було включено до Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності в Залізничному районі м. Львова (пункт 220) (додаток 1).

31. На підставі ухвали Львівської міської ради від 02.03.2017 № 1568 між Управління комунальної власності ДЕР ЛМР та приватне підприємство "ТТТ Захід" уклали договір № З-1190-17 від 28.09.2017 (а.с. 16-17) на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення тимчасових споруд (надалі - Договір від 28.09.2017). В силу пункту 6.1 Договору від 28.09.2017 строк дії договору встановлено з 01.01.2017 по 31.05.2018.

32. Позивачем представлено паспорт прив`язки, реєстраційний № ТС-2018-0329-3 (а.с. 21-25), який видано Управлінням регулювання забудови Департаменту містобудування Львівської міської ради. Строк дії паспорту прив`язки відповідає строку дії Договору від 28.09.2017 та є дійсним до 31.05.2018.

33. Управління комунальної власності ДЕР ЛМР та приватне підприємство "ТТТ Захід" внесли зміни до Договору від 28.09.2017 шляхом укладення договору № З-1190-17 (Д-18) від 31.08.2018 (надалі - Договір від 31.08.2018) (а.с. 18). Сторони домовилися, що термін дії договору становитиме до 31.12.2019.

34. Зазначене стало підставою для внесення змін до паспорту прив`язки та встановлення строку його дії до 31.12.2019.

35. Після укладення Договору від 31.08.2018 та продовження строку оренди приватне підприємство "ТТТ Захід" та фізична особа - підприємець ОСОБА_5 уклали договір оренди нежитлового приміщення від 01.11.2018 (надалі - Договір оренди від 01.11.2018) (а.с. 98-100). За умовами цього договору та на підставі акту приймання-передачі від 01.11.2018 (а.с. 101) орендар прийняв в тимчасове платне користування Тимчасову споруду.

36. Фізичні особи - підприємці ОСОБА_5 та ОСОБА_2 уклали договір суборенди нежитлового приміщення від 01.11.2018 (надалі - Договір суборенди від 01.11.2018) (а.с. 94-97). За умовами цього договору та на підставі акту приймання-передачі від 01.11.2018 (а.с. 97) суборендар прийняв в тимчасове платне користування Тимчасову споруду.

37. Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 уклав з товариством з обмеженою відповідальністю "Тератон" договір №ЧО-19-12-2018 від 19.12.2018 передоручення (про розповсюдження державних лотерей) (а.с. 103-108). За цим договором повіреному доручено здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ "М.С.Л." на всій території України (окрім тимчасово окупованої території України).

38. Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 уклав з товариством з обмеженою відповідальністю "Тератон" ліцензійний договір № ЛЧО-19-12-2018 від 19.12.2018 (а.с. 109-114). За цим договором підприємець отримав невиключну ліцензію на використання програмного забезпечення 1, програмного забезпечення "ФІЛІН", програмного забезпечення "zLoto1.0" та програмного забезпечення Witek SX-410… Метою використання програмного забезпечення "zLoto1.0" є візуалізація процесу розіграшу білетів державної лотереї "Лото Золото", визначення переможців державної лотереї "Лото Золото" та донесення до гравця інформації щодо виграшності чи програшності придбаного гравцем білета державної лотереї "Лото Золото". Ця ж мета переслідується і стосовно державної лотереї "Золотий тріумф". Додатковою угодою від 18.04.2019 (а.с. 102) продовжено строк ліцензійного договору до 31.05.2019.

39. Таким чином, у Тимчасовій споруді фізична особа - підприємець ОСОБА_2 здійснює підприємницьку діяльність у сфері розповсюдження державних лотерей.

40. Листом від 19.11.2018 № 4-32-2962 (а.с. 72) Залізнична районна адміністрація ЛМР повідомила комунальне підприємство "Адміністративно-технічне управління" про те, що у Тимчасовій споруді приватного підприємства "ТТТ Захід" на вулиці Чернівецькій (торговий ряд 1) розпочав діяльність гральний заклад "Лото Золото".

41. Листом від 28.11.2018 (а.с. 73) Департамент містобудування Львівської міської ради звернувся до Адміністрації з проханням уточнити інформацію, а також підтвердити попередні дані щодо розміщення у тимчасових спорудах закладів грального бізнесу та азартних ігор.

42. Зазначена інформація повторно підтверджена Залізничною районною адміністрацією листом від 03.12.2018 № 4-32-3077 (а.с. 74).

43. Суд намагався з`ясувати, яким чином Залізнична районна адміністрація встановила факт розташування закладу грального бізнесу. В ході проведення судового засідання представник відповідача-2 повідомив, що це відбувається шляхом візуального огляду відповідних споруд та приміщень, їх фотографування. Суду повідомлено, що представники адміністрації в Тимчасовій споруді виявили комп`ютерну техніку, касовий апарат.

44. В матеріалах справи відсутні акти чи інші первинні докази, які б могли засвідчити обставини того, хто саме проводив огляд, хто саме здійснював неправомірну діяльність чи інші важливі обставини, встановлені під час такого огляду. Рівно ж, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що позивач був проінформований про такий огляд як до, так і під час його проведення.

45. Львівська міська рада ухвалою від 20.12.2018 № 4442 (а.с. 13) внесла зміни у додаток № 1 до ухвали ЛМР від 02.03.2017 № 1568, вилучивши пункт 220. Таким чином, Львівська міська рада вилучила з Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності в Залізничному районі м. Львова Тимчасову споруду, яка належить позивачу. Такими діями було скасовано право позивача на здійснення підприємницької діяльності за допомогою експлуатації цієї Тимчасової споруди по вулиці Чернівецькій АДРЕСА_1 , право позивача на користування окремими конструктивними елементами благоустрою.

46. Позивач не був залучений до обговорення такого рішення (наприклад, на стадії погодження проекту Львівської міської ради відповідними її підрозділами). Зокрема, позивач не мав змоги надати власні заперечення, обґрунтувати можливу помилковість висновків Залізничної районної адміністрації ЛМР, запропонувати власний варіант дотримання вимог Львівської міської ради. Такі обставини не були спростовані відповідачами, а в ході розгляду справи по суті підтверджені.

47. Листом від 17.01.2019 №32вих-145 Залізнична районна адміністрація ЛМР повідомила позивача про ухвалу Львівської міської ради від 20.12.2018 № 4442 та про необхідність демонтувати тимчасову споруду. Позивач отримав цього листа 21.01.2019, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 51). Отже, позивач уперше дізнався про прийняття Львівською міською радою оскаржуваної ухвали лише 21.01.2019.

48. Листом від 23.01.2019 № 2302-вих-410 (а.с. 19) Управління комунальної власності ДЕР ЛМР повідомило приватне підприємство "ТТТ Захід", що на підставі ухвали Львівської міської ради від 20.12.2018 № 4442 та пункту 5.4 Договору від 28.09.2017 строк дії цього договору припинено з 20.12.2018. Позивач отримав цього листа 29.01.2019, про що свідчить вхідна реєстрація цього документа. Відповідачі не заперечували цю обставину.

49. В подальшому Залізнична районна адміністрація ЛМР розпорядженням від 11.02.2019 № 322 (а.с. 15) рекомендувала приватному підприємству "ТТТ Захід" демонтувати самовільно встановлену Тимчасову споруду. Зазначене розпорядження доведено до відома позивача листом від 12.02.2019 № 32вих-498 (а.с. 14). Цей лист отримано позивачем 15.02.2019, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 54).

50. Комунальне підприємство "Адміністративно-технічне управління" звернулося до позивача з вимогою від 11.02.2019 № 2410б-в0425 (а.с. 20), якою вимагало в строк до 20.02.2019 подати дозвільні документи на встановлення Тимчасової споруди або демонтувати її.

51. На підставі акту обстеження від 06.02.2019 (а.с. 52) та від 12.03.2019 (а.с. 58) встановлено, що тимчасова споруда, належна позивачу, не демонтована. Зазначена обставина підтверджена позивачем.

52. Листом від 07.03.2019 №4-32-738 Залізнична районна адміністрація ЛМР звернулася до комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління" з проханням ужити заходів щодо притягнення порушників до відповідальності за самочинне встановлення Тимчасової споруди (а.с. 55).

53. Листом від 07.03.2019 №32-вих-944 Залізнична районна адміністрація ЛМР звернулася до ЛМЕМ ПАТ "Львівобленерго" з проханням відключити Тимчасову споруду від електропостачання (а.с. 56).

54. Листом від 07.03.2019 №32-вих-946 Залізнична районна адміністрація ЛМР звернулася до Залізничного ВП ГУНП у Львівській області з проханням вжити заходів щодо притягнення порушника до відповідальності за функціонування Тимчасової споруди без дозвільних документів (а.с. 57).

ОЦІНКА СУДУ.

Щодо обраного позивачем способу захисту.

55. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частина 2 статті 55 Конституції України кожному гарантує право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

56. Відповідно до частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Частиною 1 статті 21 Цивільного кодексу України передбачено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий … органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

57. Отже, предметом судового розгляду є правовий акт, а підставами для визнання відповідного акту незаконним - його невідповідність актам цивільного законодавства, якщо така невідповідність порушує цивільні права або інтереси конкретної особи.

58. Подібним за змістом є положення частини 2 статті 20 Господарського кодексу України. Так, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсними актів … органів місцевого самоврядування, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання.

Щодо суперечності оскаржуваного рішення законодавству.

59. Спір у цій справі виник з огляду на те, що Львівська міська рада прийняла рішення, внаслідок якого Договір від 28.09.2017 було припинено. Ці дії Львівська міська рада пояснила необхідністю боротьби з гральним бізнесом на території міста Львова.

60. В Україні в цій сфері діє Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні". В силу статті 1 цього закону гральним бізнесом визнається діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

61. Азартною грою визнається будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості. Кількість видів азартних ігор є настільки значною, що законодавець спеціально передбачив види ігор, які не належать до азартних в розумінні аналізованого закону. До таких винятків включено, зокрема, організацію та проведення лотерей. Таким чином, в Україні заборонено лише такий гральний бізнес, який пов`язаний з доступом до азартних ігор (в контексті цієї справи).

62. Діяльність у сфері організації та проведення лотерей регулюється спеціальним нормативно-правовим актом: Законом України "Про державні лотереї в Україні". Абзацом 3 частини 3 статті 5 цього закону передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, політику у сфері випуску і проведення лотерей, веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні. Перелік відомостей, які відображаються в Єдиному реєстрі державних лотерей, запроваджених в Україні, затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, політики у сфері випуску і проведення лотерей. Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні, ведеться в електронній формі і є відкритим для безоплатного публічного доступу до нього.

63. Пунктом 156 розділу 3 Положення про Департамент фінансів промисловості Міністерства фінансів України, яке затверджено наказом Міністерства фінансів України 04.05.2017 № 487, передбачено, що цей департамент веде Єдиний реєстр державних лотерей, запроваджених в Україні.

64. На сайті Міністерства фінансів України забезпечено відкритий та публічний доступ до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні ( https://www.minfin.gov.ua/news/view/%D1%94dinij-re%D1%94str-derzhavnih-loterej-zaprovadzhenih-v-ukraini-na-10_08_2016-roku?category=dohidna-politika&subcategory=licenzuvannja ). До цього реєстру включено лотерею "Лото Золото" (пункт 177), "Золотий тріумф" (пункт 135), оператором яких є товариство з обмеженою відповідальністю "М.С.Л.". Отже, діяльність у сфері організації та проведення державних лотерей є легальною в Україні.

65. Львівська міська рада прийняла ухвалу № 3693 від 12.07.2018 (а.с. 75). Ця ухвала була прийнята з метою неприпустимості поширення гральних закладів у місті Львові, а також їхньої згубної дії на психологічний та фінансовий стан гравців та членів їхніх родин, що прямо впливає на розвиток злочинності у місті Львові, а також на підставі Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні".

66. Потрібно звернути увагу, що в тексті ухвали № 3693 від 12.07.2018 не міститься власного тлумачення поняття грального бізнесу. Натомість в пунктах 1, 3, 5, 8, 10 мова йде про "… заклади, діяльність яких пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, а також будь-яких ігор, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості". Отже, формулювання, використані Львівською міською радою, ідентичні формулюванням, наведеним в частині 1 статті 1 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні". Аналізована ухвала не містить жодної дефініції азартних ігор.

67. Однак це не означає, що ухвала № 3693 від 12.07.2018 визначає поняття грального бізнесу в інший спосіб, ніж Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні". Таким чином, в контексті цієї справи інтерпретація Львівською міською радою цієї ухвали є помилковим та безпідставним розширенням сфери нелегального грального бізнесу шляхом поширення законодавчих обмежень на види діяльності, які у Законі України "Про заборону грального бізнесу в Україні" виведено з-під сфери його дії.

68. За таких обставин оскаржувана ухвала Львівської міської ради від 20.12.2018 № 4442 суперечить Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", адже прийнята внаслідок помилкового тлумачення поняття "грального бізнесу".

Щодо порушення (ущемлення) прав позивача.

69. Між сторонами у справі виникли цивільно-правові відносини на підставі укладеного Договору від 28.09.2017 в силу статті 11 Цивільного кодексу України. Предметом цього договору є надання орендодавцем орендареві права на тимчасове користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності для розміщення тимчасових споруд (пункт 1.1).

70. Пунктом 5.4 Договору від 28.09.2017 передбачено, що договір припиняється в односторонньому порядку орендодавцем у разі скасування пункту ухвали, який надає право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення тимчасових споруд відповідному суб`єкту підприємницької діяльності з дати прийняття ухвали про його скасування.

71. Наслідком ухвалення Львівською міською радою оскаржуваного рішення є припинення Договору від 28.09.2017, а відтак - неможливість для позивача легально використовувати Тимчасову споруду у своїй підприємницькій діяльності за відповідною адресою.

72. Потрібно звернути увагу, що Залізнична районна адміністрація ЛМР не з`ясовувала, хто саме в Тимчасовій споруді здійснює заборонену діяльність (пункти 43-44 цього рішення). Зазначене спричинило те, що Львівська міська прийняла оспорюване рішення за діяльність, яка фактично здійснювалася не позивачем, а суборендарем (фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 ). При чому за діяльність, яка є легальною в Україні (пункти 60-64 цього рішення).

73. Посилання позивача на неможливість скасування органом місцевого самоврядування власного рішення (пункти 11 та 15 цього рішення) є помилковим, адже вилучення тимчасової споруди з Переліку не скасовує попередні рішення, а спрямоване на припинення чинних цивільно-правових відносин, які існували між цими суб`єктами.

Застосування практики Європейського суду з прав людини.

74. Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Статтею 129 Конституції України передбачено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Статтею 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) як джерело права.

75. Хоч позивач і не згадує у своїх поясненнях практику ЄСПЛ в цій частині, суд зобов`язаний проаналізувати дотримання прав людини, адже держава Україна взяла на себе відповідні зобов`язання, приєднавшись до Конвенції.

76. У своїй практиці ЄСПЛ "… нагадує, що … стаття 1 Першого протоколу до Конвенції, яка гарантує по суті право власності, складається з трьох норм: перша, яка сформульована у першому реченні першого пункту та має загальний характер, встановлює принцип мирного володіння майном. Друга норма у другому реченні того ж пункту охоплює питання позбавлення власності та встановлює щодо нього певні умови. Третя, яка міститься у другому пункті, визнає, що Договірні Держави вправі, серед іншого, здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загального інтересу" ( ZELENCHUK AND TSYTSTYURA v. UKRAINE , no. 846/16, 1075/16, § 97, 22 May 2018; SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE , no. 4909/04, § 38, 10 February 2011).

77. Для оцінки можливості застосування статті 1 Першого протоколу Конвенції, суду потрібно проаналізувати наявність майна в розумінні цього міжнародно-правового акту. Поняття "майна" отримало автономне тлумачення, що не залежить від змісту, який відображено в національному законодавстві держави-учасниці Конвенції.

78. Як убачається з матеріалів справи, внаслідок ухвалення органом місцевого самоврядування рішення про виключення Тимчасової споруди позивача з Перспективної схеми розміщення малих архітектурних форм припиняється Договір від 28.09.2017. Зазначене у свою чергу унеможливлює подальше легальне використання цієї Тимчасової споруди позивачем на умовах, визначених Договором від 28.09.2017, а також використання цієї споруди позивачем у своїй підприємницькій діяльності. За таких обставин суд робить висновок, що орган місцевого самоврядування втрутився у певний майновий інтерес позивача, який полягає в можливості використовувати належне йому майно (тимчасову споруду) на умовах, визначених Договором від 28.09.2017. Про подібні види "майна" мова йде в таких рішеннях ЄСПЛ: DOРAN AND OTHERS v. TURKEY , no. 8803- 8811/02, 8813/02 і 8815- 8819/02, § 139, 29 June 2004 (господарські ресурси та дохід, який завдяки їм отримували заявники); RYSOVSKYY v. UKRAINE , no. 29979/04, § 65, 20 October 2011 (право користування земельною ділянкою); SVIT ROZVAG, TOVOTHERS v. UKRAINE , no. 13290/11, § 154, 27 June 2019 (скасування чинних ліцензій на провадження підприємницькою діяльністю).

79. Варто наголосити, що Конвенція допускає втручання держави у право на "майно". Проте таке втручання повинно відповідати визначеним вимогам (критеріям): законність, легітимна мета та пропорційність.

80. Що стосується критерію законності, то такий не дотримано, що відображено в пункті 68 цього рішення.

81. В той же час ця справа піднімає суттєві питання в частині оцінки легітимної мети та пропорційності, тому суд вважає за необхідне продовжити розпочатий аналіз ( BATKIVSKA TURBOTA FOUNDATION v. UKRAINE , no. 5876/15, § 58, 9 October 2018).

82. В частині оцінки легітимної мети суд відзначає, що така відображена в Ухвалі № 3693 від 12.07.2018 (пункт 65 цього рішення). Держава має широкі межі розсуду, а тому суд на цьому елементі зупинятися не буде.

83. Що стосується критерію пропорційності, то суд вважає, що такий не було дотримано.

84. В першу чергу суд звертає увагу на необхідність дотримання принципу належного урядування. Він є одним з тих принципів, яким керується ЄСПЛ, оцінюючи поведінку держави у відносинах з приватними особами. Зокрема, "… [принцип належного урядування] передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб… Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок … і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси" ( RYSOVSKYY v. UKRAINE , no. 29979/04, § 70, 20 October 2011 ).

85. ЄСПЛ наголошує, що "стаття 1 Першого протоколу вимагає, щоб будь-яке втручання відбувалося з дотриманням розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною метою… Завдання Суду не перевірити національний закон in, а визначити, чи спосіб, в який цей закон був застосований, вплинув на заявників, спричинив порушення Конвенції" ( SVIT ROZVAG, TOVOTHERS. UKRAINE , no. 13290/11, § 168-169, 27 June 2019) .

86. Застосовуючи наведені вище принципи до цієї справи, суд констатує, що Львівською міською радою запроваджено правила, за якими перевірку діяльності на предмет організації ведення грального бізнесу здійснюють районні адміністрації, при чому така перевірка здійснюється без чітко встановлених процедур. Наприклад, в ній не беруть участь представники відповідного підприємства, вони не мають змоги надати свої заперечення чи інші зауваження, надати певні документи, які би спростували можливі претензії органу місцевої влади.

87. В подальшому відповідна інформація (про зайняття гральним бізнесом) була передана до інших органів місцевої та виконавчої влади, зокрема Львівської міської ради. Варто звернути увагу, що Львівська міська рада намагалася перевірити отриману від Залізничної районної адміністрації ЛМР інформацію (пункти 41-42 цього рішення). Проте така перевірка здійснювалася з такими ж недоліками, тобто без участі представника як позивача, так і суборендаря. З огляду на це суд не може зробити висновок, що така перевірка була безсторонньою, а головне - прозорою.

88. Після цього Львівською міською радою прийнято рішення, яке оскаржується в цій справі. Отже, увесь процес ухвалення органом місцевого самоврядування рішення, яке суттєвим чином вплинуло на майнові права позивача, не можна вважати прозорим та передбачуваним.

89. По-друге, окрім принципу належного урядування на оцінку пропорційності у цій справі впливають і інші фактори, які є взаємопов`язаними:

- негнучкість підходу (без урахування індивідуальних обставин),

- обрання такого засобу, який покладає на заявника надмірний тягар,

- покладення всіх ризиків або економічних тягарів на заявника,

- свобода розсуду.

90. При втручанні у права за статтею 1 Першого протоколу Конвенції держава має значну свободу розсуду не лише в тому, що стосується визначення суспільного інтересу, але також і при виборі способу досягнення мети, який призводить до втручання. Однак свобода розсуду не є безмежною. У цьому словосполученні на національному рівні значення має не стільки слово "свобода", скільки "розсуд". Це означає, що державні органи мають діяти розсудливо, а вибір має бути належним чином обґрунтованим з оцінкою розумних альтернатив. Саме в цій розсудливості та поясненні вибору з аналізом можливих альтернатив і полягає свобода розсуду.

91. ЄСПЛ зазначив, що "немає жодних доказів того, що на законодавчому рівні було здійснено будь-яке балансування: законодавчий орган не наводив жодних причин для вибору найбільш обмежувальної політики тотальної заборони з ряду можливих для нього варіантів і, що найбільш важливо, для запровадження її у такий короткий термін" ( SVIT ROZVAG, TOVOTHERS. UKRAINE , no. 13290/11, § 176, 27 June 2019). Як бачимо, у справі, що розглядається судом, запроваджені Львівською міською радою процедури також призвели до того, що позивач не мав змоги заперечити проти вчинення оспорюваної дії, надавши власні аргументи.

92. Суд звертає увагу, що коли орган місцевого самоврядування декларував відповідну мету для втручання (пункт 65 цього рішення), таке втручання могло відбутися за менш обтяжливих наслідків для позивача. Наприклад, позивачу можна було запропонувати відреагувати на можливі порушення шляхом розірвання договору оренди чи суборенди. Натомість вжитий органом місцевого самоврядування захід, що спричинив припинення дії Договору від 28.09.2017, був абсолютно негнучким та максимально обтяжливим для позивача.

93. Варто звернути увагу, що внаслідок ухваленого Львівською міською радою рішення позивач позбувся майна (в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції) за дії, вчинені суборендарем, а не самим позивачем. Як установлено судом, така діяльність суборендаря в цілому відповідає приписам спеціального законодавства у сфері лотерейного бізнесу. Відповідачі не намагалися спростувати такого висновку.

94. За таких обставин суд робить висновок, що втручання органу місцевого самоврядування порушило критерій пропорційності, а відтак - порушило право, гарантоване статтею 1 Першого протоколу Конвенції, яка є частиною законодавства України. Зазначене є підставою для задоволення позову та скасування ухвали Львівської міської ради від 20.12.2018 № 4442 в частині внесення зміни у додаток 1 до ухвали від 02.03.2017 № 1568 "Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території міста Львова" шляхом вилучення пункту 220 з Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі міста Львова.

95. Оскільки друга позовна вимога є похідною, то відповідно підлягає задоволенню і вона.

ВИСНОВКИ.

96. Спірна ухвала від 20.12.2018 № 4442 (в оскаржуваній частині) була прийнята внаслідок помилкового тлумачення поняття "грального бізнесу" та непоширення на це поняття винятків, установлених Законом України "Про заборону грального бізнесу в Україні". Наслідком цього стало порушення (ущемлення) цивільних прав позивача на безперешкодне користування окремими конструктивними елементами благоустрою на підставі Договору від 28.09.2017.

97. Зазначене є підставою для скасування ухвали від 20.12.2018 № 4442 (в оскаржуваній частині) на підставі частини 1 статті 21 Цивільного кодексу України та частини 2 статті 20 Господарського кодексу України.

98. В аспекті цієї справи оскаржуване рішення порушило право, гарантоване статтею 1 Першого протоколу Конвенції. При цьому судом виявлено порушення критерію пропорційності, що полягає в порушенні принципу належного урядування, покладення на позивача надмірного індивідуального тягаря, негнучкості підходу органу місцевого самоврядування, обрання найбільш обтяжливого заходу для досягнення суспільної мети.

Розподіл судових витрат.

99. Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається … на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У зв`язку з наведеним судовий збір покладається на обох відповідачів.

З наведених вище підстав господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати частково протиправною ухвалу Львівської міської ради від 20.12.2018 № 4442 та скасувати її в частині внесення зміни у додаток 1 до ухвали від 02.03.2017 № 1568 "Про продовження терміну здійснення підприємницької діяльності у тимчасових спорудах на території міста Львова" щодо вилучення пункту 220 з Переліку тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності у Залізничному районі міста Львова.

3. Визнати протиправною та скасувати повністю розпорядження Залізничної районної адміністрації від 11.02.2019 № 322 "Про демонтаж самовільно встановленої тимчасової споруди ПП "ТТТ Захід" за адресою: м. Львів, вул. Чернівецька (згідно зі схемою прив`язки)".

4. Стягнути з Львівської міської ради (адреса: площа Ринок, будинок 1, місто Львів, 79006; ідентифікаційний код 04055896 ) на користь приватного підприємства "ТТТ Захід" (адреса: вулиця Грушевського, будинок 25, квартира 1, місто Кам`янець-Подільський, Хмельницька область, 32300; ідентифікаційний код 36871369 ) 1'921,00 грн. відшкодування витрат на оплату судового збору.

5. Стягнути з Залізничної районної адміністрації Львівської міської ради (адреса: вулиця Виговського, будинок 34, місто Львів, 79022; ідентифікаційний код 04056084 ) на користь приватного підприємства "ТТТ Захід" (адреса: вулиця Грушевського, будинок 25, квартира 1, місто Кам`янець-Подільський, Хмельницька область, 32300; ідентифікаційний код 36871369 ) 1'921,00 грн. відшкодування витрат на оплату судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення господарського суду може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Західного апеляційного господарського суду або через Господарський суд Львівської області.

Повний текст рішення складено 16.07.2019.

Суддя Рим Т.Я.