Рішення

від 05.07.2019 по справі 540/423/19

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/423/19 15 год. 21 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом`якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю представника позивача Скрицького Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пінгвін" до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправними дій, скасування постанови №4/125/01-22 та зобов`язання вчинити дії,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Пінгвін" (позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (відповідач), в якому просить:

- визнати протиправними дії Головного спеціаліста управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Кізян Вікторією Анатоліївною будівельного щодо проведення позапланової перевірки на об`єкті "Реконструкція нежитлової будівлі, кафе під офісні приміщення на АДРЕСА_1 ", у період з 11.02.2019 року по 15.02.2019 року, на підставі наказу від 11.02.2019 року № 26;

- визнати протиправними та скасувати постанову від 27.02.2019 року № 4/125/01-22 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнав винним ТОВ "Пінгвін" у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2. ст. 2 ЗУ "Про відповідальність за порушення в сфері містобудівної діяльності";

- визнати протиправною та скасувати рішення управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 15.02.2019 року, про скасування повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за классом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками ССІ за № ХС 061183510043 від 17.12.2018 року;

- зобов`язати управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради внести запис в державний реєстр дозвільних документів повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками ССІ за № ХС 061183510043 від 17.12.2018 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 15.02.2019 головним спеціалістом управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Кізян В.А. відносно товариства з обмеженою відповідальністю "Пінгвін" було складено протокол, акт перевірки № 1/10 від 15.02.2019, припис з вимогою "привести дозвільну документацію у відповідність до вимог містобудівного законодавства", які складено за результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт з 11.02.2019 по 15.02.2019 на об`єкті "Реконструкція нежитлової будівлі, кафе під офісні приміщення на АДРЕСА_1 ". 27.02.2019 винесено постанову № 4/125/01-22 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнав винним ТОВ "Пінгвін" у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2. ст. 2 Закону України "Про відповідальність за порушення в сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 69156 гривень. Позивач вважає, що припис прийнятий неправомірно, а дії головного спеціаліста управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Кізян Ві.А. по проведенню позапланової перевірки не відповідають вимогам законодавства, оскільки за повідомленням відповідача підставою для проведення позапланової перевірки є звернення громадянина України, однак, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, передбачено проведення позапланової перевірки на підставі звернення громадянина України, але не зазначено ким саме, крім того, вказане звернення не містить встановлених порушень законодавства на об`єкті будівництва. Також позивач вказує на те, що про існування вищезазначених заходів позапланової перевірки представнику позивача стало відомо лише 15.02.2019 в спосіб не передбачений законодавством, а саме: співробітником управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Кізян В.А. по телефону було запропоновано керівнику товариства з`явитися до управління без пояснення причин. В приміщенні управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська 166, керівнику товариства повідомили про початок та закінчення перевірки, для ознайомлення надали завідомо складені документи для підпису, перед початком перевірки директору ТОВ "Пінгвін" не пред`явлено службового посвідчення та не надано копію направлення для проведення позапланової перевірки; позивач був позбавлений прав та обов`язків, передбачених пунктами 13-14 Порядку № 553 та щодо отримання акта перевірки; під час перевірки представник суб`єкта містобудування - замовника будівництва був відсутній на об`єкті. Таким чином, ТОВ "Пінгвін" лише отримав документи про те, що перевірка вже відбулась. 27.02.2019 керівнику товариства вручено постанову № 4/125/01-22 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнав винним ТОВ "Пінгвін" у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2. ст. 2 Закону України "Про відповідальність за порушення в сфері містобудівної діяльності". Позапланову перевірку об`єкта будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі, кафе під офісні приміщення на АДРЕСА_1 " у межах спірних правовідносин проведено за відсутності правових підстав, визначених статтею 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності " № 3038-У1 та пунктом 1-7 Порядку № 553, та з порушенням процедури та порядку її проведення. Незаконно проведена перевірка не має правових наслідків, а тому рішення, прийняте за результатами такої перевірки, зокрема, у формі постанови про накладення штрафу та наказу про скасування повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками ССІ за № ХС 061183510043 також є незаконним. ТОВ "Пінгвін" ще не розпочато ніяких будівельних робіт, що підтверджується технічною документацією.

Ухвалою суду від 11.03.2019 відкрито загальне позовне провадження у справі. Підготовче засідання розпочато 01.04.2019.

01.04.2019 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позову. Вказує про те, що 15.02.2019 Управлінням проведена перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт ТОВ "Пінгвін" на об`єкті будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі, кафе під офісні приміщення; Херсонська обл., м. Херсон, вул. Кулика, 139-А", підставою для перевірки стало звернення ОСОБА_1 . Під час перевірки встановлено, що дані, зазначені замовником ТОВ "Пінгвін" в повідомленні про початок виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі, кафе під офісні приміщення; АДРЕСА_1 ", недостовірні. До Управління звернулися з заявою ОСОБА_2 про те, що технічний нагляд не здійснював та договір на здійснення технічного нагляду не заключав, та ОСОБА_3 про те, що проектну документацію щодо зазначеного об`єкта будівництва не розробляла, вказані в повідомленні відомості про технічний нагляд та авторський нагляд не відповідають дійсності, що є порушенням ч. 8 ст. 36 Закон України № 3038-УІ, та п.11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466. Окрім відсутності технічного та авторського нагляду, на час перевірки відсутні містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, які зазначені у повідомленні про початок виконання будівельних робіт № ХС 061183510043 від 17.12.2018, що також є порушенням ч. 8 ст. 36 Закон України № 3038-УІ, та п.11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466. За наслідками перевірки, посадовими особами Управління складено акт щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 1-10 від 15.02.2019, яким задокументований факт порушення містобудівного законодавства та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.02.2019. На підставі матеріалів перевірки 27.02.2019 ТОВ "Пінгвин" було притягнуто до відповідальності, а саме винесена постанова № 4/125/01-22 про накладення штрафу у сумі 69 156 грн. за порушення п.2 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності". Позивачу були надані всі документи для ознайомлення та підпису, і як вбачається з акту, протоколу та припису позивач отримав та підписав вищезазначені документи без зазначених зауважень. Щодо відсутності посилання в акті перевірки та приписі на будь-яку підставу з вичерпного переліку Порядку, у п. 15 вищезазначеного Порядку, форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном. Наказом від 15.05.2012 № 240, затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, у затверджених формах акту та припису не передбачено зазначати підставу проведення перевірки.

27.05.2019 в судовому засіданні представник позивача пояснив, що ТОВ "Пінгвін" дійсно було подане повідомлення про початок виконання будівельних робіт - реконструкція нежитової будівлі, але ще ніяких дій щодо таких робіт товариство ще не вчиняло, велась пред договірна робота з особами, які мають здійснювати технічний нагляд та розробляти проектну документацію, будівельний майданчик відсутній, що підтверджується технічним паспортом. Також представник позивача повідомив, що на адресу товариства, яке має іншу юридичну адресу ніж будівля, яку мають намір реконструювати, не надходило ніяких направлень або повідомлень про проведення перевірки Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради. 15.02.2019 директору ТОВ зателефонували від відповідача та запросила прибути за адресою: АДРЕСА_2 , де їй вручили припис, акт перевірки, постанову про застосування штрафу та інші документи.

Ухвалою суду від 05.06.2019 суд закрив підготовче провадження, та призначив розгляд справи по суті на 05.07.2019.

В судовому засіданні 05.07.2019 представник позивача позовні вимоги підтримав і просив їх задовольнити з підстав, наведених у позовній заяві.

Представник відповідача в судове засідання не прибув, про день і час судового розгляду був повідомлений належним чином. Тому неявка представника відповідача не перешкоджає розгляду справи по суті.

Заслухавши наведені в обґрунтування позову доводи представника позивача, а також письмові заперечення відповідача, які викладені у відзиві на позовну заяву, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов і заперечення, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, суд встановив наступне.

ТОВ "Пінгвін" є юридичною особою, яка здійснює економічну діяльність, а саме діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування адреса відповідно до Єдиного реєстру юридичних та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань - м. Херсон, вул. Нафтовиків,11, має у власності нежитлову будівлю за адресою АДРЕСА_1 .

В грудні 2018 року позивач подав до Управління ДАБК Херсонської міської ради повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками ССІ, яке було зареєстровано за № ХС 061183510043 від 17.12.2018 на обєкт будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі, кафе під офісні приміщення на АДРЕСА_3 . АДРЕСА_2 ". В повідомленні вказано, що технічний нагляд здійснює ОСОБА_2 , сертифікат серія НОМЕР_1 , проектна документація розроблена ФОП ОСОБА_3

11.02.2019 начальником Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради був виданий наказ № 20 від 11.02.2019 про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Пінгвін" на об`єкті будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі, кафе під офісні приміщення; Херсонська обл., м. Херсон АДРЕСА_3 ". На виконання наказу головному спеціалісту управління Кізян В.А. було надано направлення № 1110 від 11.02.2019 для проведення позапланової перевірки реконструкції нежитлової будівлі, кафе під офісні приміщення; АДРЕСА_3 , у період з 11.02.2019 по 22.02.2019.

В якості підстави для проведення позапланової перевірки зазначено звернення депутата Херсонської міської ради Романюка О.Я. Копія звернення на ім`я міського голови суду надана.

15 лютого 2019 року головним спеціалістом управління державного архітектурно- будівельного контролю Херсонської міської ради Кізян Вікторією Анатоліївною відносно товариства з обмеженою відповідальністю "Пінгвін" було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, акт № 1/10 від 15.02.2019 року позапланового заходу, з яких вбачається, що перевіркою виявлено, що на об`єкті будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі, кафе під офісні приміщення", м. Херсон, вул. Кулика. 139-А, дані, зазначені в повідомленні про початок виконання будівельних робіт, недостовірні, управлінню надані заяви ОСОБА_2 про те, що він технічний нагляд не здійснював та договір на здійснення технічного нагляду не заключав, та ОСОБА_3 про те, що проектну документацію, щодо зазначеного об`єкта будівництва не розробляла, вказані в повідомленні технічний нагляд та авторський нагляд не відповідає дійсності, є порушенням пункту 11 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт".

Протокол та акт перевірки отримано керівником ТОВ ОСОБА_4 15.02.2019.

За результатами проведення позапланового заходу державного контролю головним спеціалістом Кізян В.А. винесено припис від 15.02.2009 по усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким пред`явлено вимогу до позивача про приведення дозвільної документації у відповідність до вимог містобудівного законодавства до 15.03.2019, припис отримано керівником ТОВ "Пінгвін" 15.02.2019.

Наказом № 32 від 15.02.2019 начальника Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршаком Р.М. скасовано реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками ССІ за № ХС 061183510043 від 17.12.2018 на об`єкт будівництва "Реконструкція нежитлової будівлі, кафе під офісні приміщення на АДРЕСА_3 ".

27.02.2019 начальником управління Маршак Р.М. винесено постанову № 4/125/01-22 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнано винним ТОВ "Пінгвін" у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.2. ст. 2 ЗУ "Про відповідальність за порушення в сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 69156 гривень.

Позивач вважає протиправними дії Головного спеціаліста управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Кізян Вікторією Анатоліївною будівельного щодо проведення позапланової перевірки, протиправними постанову від 27.02.2019 року № 4/125/01-22 про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності, та рішення управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про скасування повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками ССІ за № ХС 061183510043 від 17.12.2018 року; тому звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено).

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Законами України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі - Управління) є виконавчим органом Херсонської міської ради і, згідно зі ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснює державний контроль з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Повноваження Управління визначені Законами України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", Положенням про Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, затвердженого рішенням Херсонської міської ради від 25.03.2016 № 137, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, ст. 244-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення та іншими нормативними актами. Відповідно до п. 2.2.5. Положення про Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах міста.

Згідно із визначенням, закріпленим в ч.1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553 у відповідності до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначається процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно абз.3 ч.1 ст. 41 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (абз.5 ч.1 ст. 41 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" та абз.1 п.7 Порядку №553). Підстави для проведення позапланової перевірки визначаються положеннями ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", підставою для проведення позапланової перевірки є, в тому числі, звернення фізичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Аналогічні підстави для проведення позапланової перевірки викладені в пп.6 п. 7 Порядку №553

В даному випадку, підставою перевірки було звернення депутата міської ради про незаконну прибудову, захоплення земельної ділянки, порушення будівельних норм.

Суб`єкт звернення не зобов`язаний надавати документальне підтвердження викладеної у зверненні інформації щодо порушення суб`єктами містобудування законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Однак, звернення в розумінні п.7 Порядку №533 має вказувати на порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке потребує здійснення перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю викладених у ньому фактів. Тільки тоді таке звернення може слугувати підставою для призначення позапланової перевірки. Водночас, суд погоджується з доводами відповідача, що звернення депутата правомірно було розцінене відповідачем в якості підстави для призначення позапланової перевірки. Також суд приймає до уваги, що наказ на проведення перевірки як такий, що виданий без законодавчо визначених підстав, позивач не оскаржує.

Абзац одинадцятий пункту 7 Порядку №553 визначає, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. Вказане положення кореспондуються з ч.5 ст.7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", в якій зазначено, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Пунктом 12 Порядку №553 визначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; … ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; … надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Відповідно до пунктів 13, 14 Порядку суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно- будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно- будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до положень п.п.16-22 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі.

Аналізуючи наведені норми права, суд приходить до висновку, що відповідачем не було дотримано порядку проведення позапланової перевірки, сама перевірка відбулась в односторонньому порядку без виїзду на об`єкт будівництва, без повідомлення товариства про таку перевірку та її підстави. Направлення на проведення перевірки не пред`являлось представнику ТОВ "Пінгвін" (відсутній розпис на направленні уповноваженої особи позивача), та поштою також не надсилалось. Доказів того, що перевірка розпочалась 11.02.2019, а закінчилась 15.02.2019, доказів того, що інспектор виходив на об`єкт перевірки, немає. Будь-яких поважних причин не ознайомлення позивача із направленням на проведення позапланової перевірки відповідач не обґрунтував. Акт перевірки також складений в односторонньому порядку, вручений керівнику товариства вже 15.02.2019. Діями інспектора ОСОБА_5 позивач був позбавлений своїх прав вимагати від посадової особи органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Яким чином відповідачем отримані пояснення - ОСОБА_3 та ОСОБА_2 відповідач суду не повідомив.

Суд зазначає, що акт перевірки має бути складений на підставі інформації, здобутої інспектором саме під час перевірки. Відсутність заперечень зі сторони представника позивача при отриманні та підписанні акту перевірки не є беззаперечним доказом того, що керівник товариства була згодна з викладеними в акті перевірки обставинами, та спростовується фактом звернення до суду з даним позовом.

Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1). Статтею 36 Закону від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється (ч.2). Право на початок виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, може бути скасовано відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: ... 3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю. Відомості про скасування права на виконання будівельних робіт вносяться до реєстру (ч.7). Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення (ч.8).

Відповідно до п. 1, 2, 4 ст. 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі якщо замовник самостійно виявив технічну помилку у надісланому повідомленні про початок виконання підготовчих чи будівельних робіт, зареєстрованій декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а також у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які не є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до закону, до такого повідомлення або декларації вносяться зміни у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України . У разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. До замовника, який самостійно виявив допущену технічну помилку і подав відповідну заяву, штрафні санкції за раніше подані з помилками повідомлення або декларацію чи виявлені в них недостовірні дані не застосовуються

Пунктом 15 постанови КМУ "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" від 13.04.2011 року № 466 (в редакції станом на час проведення перевірки) передбачалось, що у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні, які не є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом відповідно до статті 39- 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовникові протягом одного робочого дня з дня такого виявлення. Замовник (його уповноважена особа) зобов`язаний протягом трьох робочих днів з дня отримання відомостей про виявлення недостовірних даних подати виправлені (достовірні) дані щодо інформації, яка потребує змін, для внесення їх до реєстру шляхом подання особисто або надсилання відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві заяви за формою згідно з додатком 3 до цього Порядку та повідомлення про зміну даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт чи повідомлення про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт за формою згідно з додатками 1, 2 і 2-1 до цього Порядку в одному примірнику. До замовника, який самостійно виявив допущену технічну помилку і в передбаченому цим пунктом порядку подав відповідну заяву, штрафні санкції за раніше подане з помилками повідомлення або виявлені в ньому недостовірні дані не застосовуються.

У разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання наведених у надісланому повідомленні недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, ... право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягає скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю. Право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, також може бути скасовано відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: ... встановлення під час проведення перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Встановлений положеннями №766, а також Порядком №553 порядок проведення реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та її скасування є законодавчими гарантіями дотримання прав суб`єктів господарювання під час контролю за дотриманням вимог містобудівного законодавства. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності суб`єктів господарювання.

Виходячи з викладених норм законодавства, орган державного архітектурно-будівельного контролю мав право скасувати повідомлення про початок будівельних робіт тільки за наслідками встановлення під час проведення перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Якщо відповідач виявив порушення у відомостях повідомлення про початок будівництва, він мав право без проведення перевірки про це повідомити позивачу та дати останньому можливість виправити помилки без застосування штрафних санкцій.

Таким чином, наказ управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради № 32 від 15.02.2019 про скасування повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками ССІ за № ХС 061183510043 від 17.12.2018 року є протиправним та підлягає скасуванню, як такий, що прийнятий передчасно. Вимога про зобов`язання управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради внести запис в державний реєстр дозвільних документів повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками ССІ за № ХС 061183510043 від 17.12.2018, є похідною вимогою та також підлягає задоволенню.

Щодо правомірності застосування до позивача штрафних санкцій за порушення ч.8 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", п. 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" від 13.04.2011 року № 466, то суд зазначає наступне. Частиною 8 ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення. Пунктом 11 Порядку № 466 встановлено, що замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні, за виконання будівельних робіт без подання повідомлення та за порушення вимог, визначених цим Порядком, відповідно до Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: ...2)виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених в ч. 2 ст. 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. А тому, оскаржувана постанова, прийнята за результатами незаконної перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірною та підлягає скасуванню. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі №826/442/13-а, від 20 березня 2018 року у справі №810/1438/17, у справі № 818/399/17 від 03 квітня 2018року.

Таким чином, у відповідача були відсутні правові підстави для притягнення позивача до відповідальності, що передбачена п.2 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" .

Що стосується позовної вимоги про визнання протиправними дій Головного спеціаліста управління державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Кізян В.А. щодо проведення позапланової перевірки на об`єкті "Реконструкція нежитлової будівлі, кафе під офісні приміщення на АДРЕСА_1 ", у період з 11.02.2019 по 15.02.2019, на підставі наказу від 11.02.2019 № 26; то суд зазначає, що дії по проведенню перевірки фіксуються актом перевірки. На відміну від постанови про накладення штрафу або наказу про скасування повідомлення, акт перевірки не тягне за собою жодних юридичних наслідків для позивача. Акт перевірки є документом, що лише фіксує певні обставини так, як їх бачить інспектор, який його складав. Акт перевірки є одним із видів доказів, належність, допустимість та достовірність яких оцінюється судом при розгляді справ, зокрема, про визнання протиправними та скасування рішень, які були прийняти за наслідками перевірки. Дії інспектора по проведенню перевірки в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, не є обов`язковими до виконання позивачем , самі по собі не тягнуть для позивача ніяких правових наслідків, оскільки дії посадової особи Управління ДАБК є способом реалізації наданих суб`єкту владних повноважень компетенції. З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що вимоги позивача щодо визнання протиправними дій інспектора по проведенню перевірки не підлягають задоволенню через відсутність порушення прав, а обраний позивачем спосіб захисту не відповідає об`єкту порушеного права.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень не довів правомірність своїх рішень.

Враховуючи наведене в сукупності та виходячи із встановлених судом обставин, оцінивши надані позивачем та відповідачем докази в контексті наведених вище вимог законодавства, суд дійшов висновку про недоведеність відповідачам правомірності своїх рішень, невідповідність яких вимогам законодавства встановлена під час розгляду справи.

З огляду на зазначене, позовні вимоги позивача визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково.

Судові витрати, відповідно до положень ч.1 ст. 139 КАС України, покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог - на позивача 1921 грн., на відповідача 5763 грн.в сумі .

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись ст.ст. 2, 6-9, ч. 1 ст. 139, ст. 143, ст.ст. 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив :

Задовольнити позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Пінгвін" частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 27.02.2019 № 4/125/01-22 про накладення на ТОВ "Пінгвін" 69156,00 грн. штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 32 від 15.02.2019 Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про скасування реєстрації повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками ССІ за № ХС 061183510043 від 17.12.2018.

Зобов`язати Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради відновити реєстрацію повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками ССІ за № ХС 061183510043 від 17.12.2018.

В решті вимог відмовити.

Стягнути з Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (73000, м. Херсон, вул. Перекопська, 166, код ЄДРПОУ 40092261) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пінгвін" (73000, м. Херсон, вул. Нафтовиків, буд. 11, код ЄДРПОУ 14132931) 5763,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 15 липня 2019 р.

Суддя Хом`якова В.В.

кат. 109010000