Рішення

від 12.07.2019 по справі 910/3095/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.07.2019Справа № 910/3095/19

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Експозиція" доАнтимонопольного комітету України за участіЗаступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури третя особа,яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача Приватне підприємство "ЄВРООСНОВА-СМ" (третя особа-1) третя особа,яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні відповідача Національне антикорупційне бюро України (третя особа-2) проскасування рішення Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Коновалов С.О. Представники сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Кравченко О.К. - представник за довіреністю;

від прокуратури: не з`явився;

від третьої особи-1: не з`явився;

від третьої особи-2: Семенчук М.А. - представник за довіреністю.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКСПОЗИЦІЯ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України" про скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.12.2018 № 32-р/тк.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.03.2019 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСПОЗИЦІЯ" до Антимонопольного комітету України" про скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.12.2018 № 32-р/тк залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків, який не може перевищувати десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

22.03.2019 через канцелярію суду від позивача надійшли документи про усунення недоліків.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 01.04.2019 відкрито провадження в справі № 910/3095/19 та призначено підготовче судове засідання на 17.05.2019.

У позові також заявлено про витребування в Антимонопольного комітету України засвідчених підписом уповноваженої особи та печаткою копій матеріалів справи № 73/13-р-02-05-18 про порушення Приватним підприємством "Єврооснова-СМ" та ТОВ "Експозиція" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

19.04.2019 через загальний відділ діловодства суду відповідачем подано заяву про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву.

08.05.2019 Генеральна прокуратура України звернулася до суду із заявою про вступ у справу на стороні відповідача.

Крім того, 15.05.2019 до суду надійшла заява Національного антикорупційного бюро України про залучення в справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача.

У підготовчому судовому засіданні 17.05.2019 задоволено заяву Заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури про вступ у справу та допущено прокурора на стороні відповідача до участі у справі № 910/3095/19, залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне підприємство "ЄВРООСНОВА-СМ" та залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національне антикорупційне бюро України.

Також, в підготовчому судовому засіданні вирішено заяву відповідача про продовження строку на подання відзиву, про що вказано у відповідній ухвалі суду.

З урахуванням наявних у матеріалах справи фактичних даних та доводів учасників процесу суд відклав підготовче судове засідання на 31.05.2019.

24.05.2019 через загальний відділ діловодства суду від відповідача надійшов письмовий відзив на позовну заяву, до якого також долучено належним чином завірені копії матеріалів справи Комітету.

28.05.2019 Національним антикорупційним бюро України подано пояснення щодо позову із запереченнями проти заявлених позовних вимог.

Спеціалізована антикорупційна прокуратура, у свою чергу, 31.05.2019 звернулася до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи, оскільки уповноважений представник не має змоги прибути в судове засідання, яке відбудеться 31.05.2019.

Враховуючи наявні в матеріалах справи фактичні дані, враховуючи доводи учасників процесу, суд дійшов висновку про відкладення підготовчого судового засідання в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України до 14.06.2019 та про продовження строку підготовчого провадження на тридцять днів.

05.06.2019 через загальний відділ діловодства суду від Начальника управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури надійшло клопотання про відкладення судового засідання, призначеного на 14.06.2019.

05.06.2019 Антимонопольним комітетом України заявлено клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, оскільки є ризик розголошення комерційної таємниці.

Крім того, 14.06.2019 від Заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури надійшли письмові обґрунтування наявності порушених інтересів держави та необхідність їх захисту, а також надано пояснення на позовну заяву ТОВ "Експозиція".

Безпосередньо в підготовчому судовому засіданні 14.06.2019 представник позивача не заперечував проти призначення справи до розгляду в закритому судовому засіданні та просив суд надати додатковий строк для подачі доказів.

Представники прокуратури, відповідача та третьої особи-2 підтримали клопотання про розгляд справи в закритому судовому засіданні та надали усні пояснення.

У підготовчому судовому засіданні 14.06.2019 суд задовольнив вказане клопотання та вирішив здійснювати розгляд даної справи у закритому судовому засіданні.

З огляду на те, що у судовому засіданні 14.06.2019 здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, а також те, що учасники процесу в судовому засіданні зазначили, що повідомлені про наслідки закриття підготовчого провадження, суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 12.07.2019.

11.07.2019 через загальний відділ діловодства суду позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки уповноважений представник перебуває на оперативному лікуванні та не може взяти участі в судовому засіданні, призначеному на 12.07.2019.

Безпосередньо в підготовчому судовому засіданні 12.07.2019 представник відповідача та третьої особи-2 заперечували проти відкладення розгляду справи та надали усні пояснення.

Позивач, прокуратура та третя особа-1 явку уповноважених представників у судове засідання не забезпечили, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Розглянувши клопотання позивача про визнання поважними причин неявки та про відкладення судового засідання суд дійшов наступних висновків.

Положеннями ст. 195 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку.

Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті. Провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 частини першої статті 227 та пунктом 1 частини першої статті 228 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого Кодексом строку, з підстав, якщо перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Однак, з урахуванням доводів позивача, суд дійшов висновку про підступність поважних причин неявки в судове засідання та не наведення жодних підстав неможливості залучення до участі в справі іншого представника.

Таким чином, з метою дотримання передбачених законодавством строків проведення судового засідання, враховуючи, що наявних у матеріалах справи фактичних даних достатньо для вирішення спору по суті, суд не вбачає підстав для відкладення судового засідання та відмовляє у задоволенні клопотання ТОВ "Експозиція" про відкладення розгляду справи.

Судом було закінчено з`ясування обставин та перевірку їх доказами, проведено судові дебати.

Наявних у справі доказів достатньо для вирішення спору по суті.

Відповідно до ст. 233 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

27.12.2018 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 73/13-р-02-05-18 про порушення ПП "Єврооснова-СМ" та ТОВ "Експозиція" законодавства про захист економічної конкуренції та подання третього відділу досліджень та розслідувань Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.11.2018 № 60-03/160п прийнято рішення № 32-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема:

- визнано, що Приватне підприємство "Єврооснова-СМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Експозиція" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (прокладки підрейкові, прокладки нашпальні, ізолюючі втулки)", яку проводило Державне підприємство "Укрзалізничпостач" (з грудня 2015 - Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця") (оголошення про проведення процедури закупівлі № 263523, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2015 № 411/1/1 (30.12.2015);

- визнано, що Приватне підприємство "Єврооснова-СМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Експозиція" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у закупівлі "Частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (скріплення рейкове)", яку проводило Державне підприємство "Укрзалізничпостач" (з грудня 2015 - Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця") (оголошення про проведення процедури закупівлі № 26330, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.12.2015 № 411/1/1 (30.12.2015);

- визнано, що Приватне підприємство "Єврооснова-СМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Експозиція" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Код ДК 30.20.4 - Частини залізничних локомотивів, трамвайних моторних вагонів і рухомого складу; кріплень та арматури і їхніх частин; механічного устаткування для керування рухом (Код ЄЗС 34946000-0 конструкційні матеріали та приладдя для залізничних колій) (Скріплення рейкове)", яку проводило державне підприємство "Укрзалізничпостач" (з грудня 2015 - Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця") (оголошення про проведення процедури закупівлі № 090323, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 30.03.2016, ВДЗ № 61 (30.03.2016);

- за вказані вище порушення на Приватне підприємство "Єврооснова-СМ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Експозиція" накладено відповідні штрафи.

Позивач, обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги зазначає наступне:

- рішення підлягає скасуванню з підстав, передбачених частиною 1 статті 59 Закону України "про захист економічної конкуренції";

- початок розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції здійснено за відсутності для цього підстав, а висновки АМК України, що закріплені в Рішенні не ґрунтуються на доказах та є помилковими;

- Національне антикорупційне бюро України не належить до суб`єктів, визначених ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за зверненням яких/якого може бути розпочато розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- законні підстави для прийняття Розпорядження від 10.04.2018 № 13-р про початок розгляду справи відсутні, що тягне за собою незаконність прийнятого на його основі Розпорядження від 05.07.2018 № 35-р про доручення проведення розслідування, оскільки доручення на проведення розслідування є похідним від початку такого розслідування й не може існувати без нього;

- за відсутності прийнятого з підстав, встановлених законодавством розпорядження про початок розгляду справи, розгляд відповідної справи в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" не розпочався, а всі дії, вчинені в межах такого розгляду, не є такими, що вчинені в межах законної процедури, тобто, процедури, яка виникла на підставі Закону;

- відповідачем при прийнятті рішення використано процесуальні джерела доказів, зібраних у кримінальному провадженні, проте єдиним уповноваженим суб`єктом оцінки зібраних у кримінальному провадженні доказів, в тому числі на предмет допустимості, є суд ( ст. 89 Кримінального процесуального кодексу України);

- орган АМК України, застосовуючи Висновок експерта за результатами судово-автотоварознавчої експертизи від 07.07.2017 № 17124/16-39, визнав фактичну необхідність у спеціальних знаннях експерта для вирішення питань, що мають значення для розгляду справи, однак, не призначив експертизу в установленому порядку (не прийняв відповідне розпорядження) і повністю виключив позивача від участі у формуванні питань, які слід поставити експертам, чим порушив його право, гарантоване абз. 2 ч. 1 ст. 40, ч. 2 ст. 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- Національним антикорупційним бюро України протиправно передано отриману внаслідок втручання у спілкування інформацію відповідачу, а АМК України використав таку інформацію не для цілей, передбачених Конституцією України;

- тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України не будучи належним суб`єктом оцінки доказів (показань свідків у кримінальному провадженні); за відсутності в законі такого засобу доказування, як показання свідка у кримінальному провадженні, надала показанням свідка власну оцінку й зафіксувала їх в своєму Рішенні, обґрунтовуючи ними власні висновки по суті справи;

- така правова категорія як "спотворення результатів торгів" законодавством України не визначена, що, з урахуванням імперативного припису частини 2 статті 19 Конституції України позбавляє орган АМК України його застосовувати, оскільки така правова невизначеність (відсутність ознак, критеріїв) наділяє орган АМК України необмеженими повноваженнями щодо власного суб`єктивного тлумачення тих чи інших дій (бездіяльності) учасників процедури державної закупівлі як таких, що стосуються спотворення результатів торгів, при цьому, такі учасники процедури державних закупівель не мають об`єктивної, гарантованої законом можливості передбачити кваліфікацію державним органом можливих своїх діянь та спрогнозувати на основі закону можливість настання негативних правових наслідків;

- ні оскаржуване Рішення, ні матеріали справи АМК України не містять посилань на конкретні обставини - про узгоджені дії (в розумінні ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), які б призвели чи могли б призвести до недопущення чи усунення чи обмеження конкуренції;

- наявність дискримінаційних умов закупівлі чи порушень під час кваліфікації чи оцінки пропозицій конкурсних торгів матеріалами справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не підтверджується й в Рішенні не встановлено;

- обов`язковою умовою для кваліфікації "спільності узгоджених дій" учасників процедури закупівлі та відповідачів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є саме узгодженість дій щодо спільного формування ціни, однак, ні матеріали справи АМК України, ні Рішення не місять конкретних обставин з посиланням на конкретні належні й допустимі докази встановлення такого факту, що ТОВ "Експозиція" та ПП "Єврооснова-СМ" здійснювали спільні узгоджені дії по формуванню саме ціни;

- Висновок експерта за результатами судової авто товарознавчої експертизи від 07.07.2017 № 17124/16-39складено з порушенням та без встановлення відомостей, які мають значення для вирішення справи про захист економічної конкуренції;

- спів падіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів не може свідчити про наявність анти конкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України;

- орган АМК України твердження, які закріплені в Консультаційному висновку фахівця в галузі комп`ютерної інженерії від 21.12.2018 не спростував, проте, все одно не взяв їх до уваги при формуванні остаточних висновків по суті справи, що є прямим доказом недоведеності обставин, які мають значення для справи та які органом АМК України помилково визнано встановленими, а також, неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, що є підставами для скасування Рішення;

- сам лише факт поставки товару одного виробника жодним чином не підтверджує анти конкурентну змову таких постачальників, натомість, висновок АМК України не має жодного відношення до предмету доказування;

- органом АМК України не повідомлено ТОВ "Експозиція" про дату, час та місце розгляду справи в порядку, встановленому Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Зміст цього права полягає в тому, що кожен має право звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод, (п. 2 рішення Конституційного Суду України 25 грудня 1997 року по справі № 9зп).

Відповідно до статті 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Верховний Суд у постанові від 10.05.2018 у справі № 902/835/17 зазначає, про те, що вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, :а чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Таким чином, право на судовий захист виникає виключно у разі невизнання або оспорювання прав і законних інтересів.

При цьому суд мас встановити яке право або інтерес позивача було порушено Комітетом у зв`язку із прийняттям Рішення.

За змістом статей 36, 37 Закону України Про захист економічної конкуренції вирішення питання, зокрема, щодо прийняття розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції належить до виняткової компетенції органів Комітету та є способом реалізації покладених на них законодавством владних управлінських функцій у сфері забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Прийняття органом Комітету розпорядження про початок розгляду справи у зв`язку з наявністю в діях суб`єкта господарювання ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції та здійснення ним розгляду відповідної справи не порушує прав та охоронюваних законом інтересів такого суб`єкта господарювання, оскільки застосування до нього будь-яких санкцій (заходів відповідальності), встановлених статтями 51-54 цього Закону, таке розпорядження не передбачає.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України Про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Згідно з ч. 1 ст. 45 Закону України Про захист економічної конкуренції для забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема виконання дій, передбачених статтею 44 цього Закону, органи Національної поліції, органи доходів і зборів та інші правоохоронні органи зобов`язані надавати у межах наданих їм прав допомогу Антимонопольному комітету України, його територіальним відділенням.

Як вбачається з матеріалів справи вирішення питання проведення перевірки Антимонопольним комітетом України було ініційовано Національним бюро з огляду на встановлені у кримінальному провадженні від 14.06.2016 № 52017000000000394 обставини та зібрані документи.

Слід звернути увагу на ч. 3 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, якою визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у постанові від 19.03.2019 у справі № 910/1415/18 Верховний Суд дійшов такого висновку:

Посилання скаржника на відсутність у НАБУ повноважень щодо ініціації розгляду його заяви АМК, за наслідками якої було прийнято Рішення АМК, оскільки воно (НАБУ) не є належним суб`єктом у сенсі статті 36 Закону Уя 2210, частини першої статті 28 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції та абзацу третього пункту 17 Правил, не можуть братися до уваги через те, що НАБУ є державним правоохоронним органом, тоді як органи АМК розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за, зокрема, поданнями органів державної влади .

Як вбачається з тексту розпорядження Адміністративної колегії Відділення від 10.04.2018 № 13-р у справі № 73/13-р-02-05-18, а саме: за результатами аналізу документів та інформації отриманої у ході здійснення контролю, Відділенням виявлені обставини, які є ознакою того, що під час підготовки документів та участі у Торгах TOB Експозиція та ПП Єврооснова-СМ не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а діяли узгоджено , розгляд справи розпочався за власною ініціативою Відділення.

Виходячи з наведено, розпорядження Адміністративної колегії Відділення від 10.04.2018 № 13-р та від 05.07.2018 № 35-р у справі № 73/13-р-02-05-18 (про доручення проведення розслідування) прийняті у відповідності з приписами законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, згідно з розпорядженням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.04.2018 № 13-р, було розпочато правомірно.

Щодо твердження позивача, які стосуються доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд вважає за необхідне звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фактичних даних, в ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000089 від 31.03.2016, з якого в подальшому було виділено кримінальне провадження від 14.06.2016 № 52017000000000394, детективами Національного бюро було поінформовано Антимонопольний комітет України про встановлені обставини з метою їх перевірки на наявність антиконкурентної узгодженої поведінки між ТОВ Експозиція та ПП Єврооснова-СМ . У період 2016-2018 років Національним бюро надавалися Антимонопольному комітету України, в тому числі й на запити останнього, документи для їх використання у здійсненні перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції (копії листів наявні в матеріалах справи).

Згідно з частиною другою статті 19 Закону України Про Антимонопольний комітет України під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

Відповідно до частини другої статті 35 Закону України Про захист економічної конкуренції при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно із статтею 41 Закону України Про захист економічної конкуренції доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Отримані від Національного антикорупційного бюро України матеріали в розумінні статті 41 Закону України Про захист економічної конкуренції є письмовими доказами, що свідчать про вчинення позивачем та ПП Єврооснова-СМ порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право на підставі статті 40 Закону України Про захист економічної конкуренції , окрім іншого, наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення).

Вказані норми Закону України Про захист економічної конкуренції не забороняють використання Антимонопольним комітетом України документів, що зібрані органом досудового розслідування, та жодним чином не ставлять у залежність можливість використання таких документів виключно після їх оцінки судом, який розглядає кримінальну справу.

Окрім того, нормою ст. 45 Закону України Про захист економічної конкуренції зобов`язано правоохоронні органи, яким є Національне бюро, надавати допомогу Антимонопольному комітету України, його територіальним відділенням для забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Комітет керуючись необхідністю всебічного, повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, надав належну оцінку всім доказам, які надійшли в Комітет.

У постанові від 19.03.2019 у справі № 910/1415/18 Верховний суд дійшов до такого висновку: твердження Товариства про те, що не відповідає закону позиція судів щодо можливості використання матеріалів досудового розслідування в якості доказу у господарському провадженні при ухваленні рішення без їх безпосереднього дослідження також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, як було встановлено попередніми судовими інстанціями, АМК належним чином дослідив зібрані докази та надав їм відповідну оцінку. Крім того, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення .

Таким чином, докази, отримані від НАБУ, які надали можливість встановити наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції є належними, допустимими, достовірними та достатніми у справі Комітету, а твердження позивача про неможливість використання Антимонопольним комітетом України документів, отриманих від Національного бюро, є безпідставними та такими, що не узгоджуються з нормами Закону України Про захист економічної конкуренції .

Стосовно висновку експерта та протоколів допиту свідків необхідно вказати наступне.

Національним бюро було надано Антимонопольному комітету України копію висновку експерта за результатами судово-авторознавчої експертизи від 07.07.2017 № 17124/16-39.

Вказаний висновок експерта складений у відповідності з вимогами, встановленими Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5.

У той же час, інформація, надана в експертному висновку, свідчить, що під час підготовки документів, які подавались у складі конкурсних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3, зазначені документи спільно та узгоджено готувались суб`єктами господарювання.

Виходячи зі змісту інформації, яка містилась у документах, щодо яких зроблено висновок експерта, суб`єкти господарювання заздалегідь знали, що ними спільно та узгоджено готувались документи саме на Процедуру закупівлі-1, Процедуру закупівлі-2 та Процедуру закупівлі-3.

Таким чином, висновок експерта за результатами судово-авторознавчої експертизи від 07.07.2017 № 17124/16-39 є одним з належних засобів, який надав можливість Антимонопольному комітету України, у сукупності з іншими доказами, встановити наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях TOB Експозиція та ПП Єврооснова-СМ .

Під час дослідження матеріалів зібраних у справі Комітету № 73/13-р-02-05-18, органами Комітету були взяті до уваги надані НАБУ експертні висновки та протоколи допиту свідків як письмові докази, які надали можливість встановити наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

Окрім цього, листи НАБУ, у яких були надані матеріали, що були покладені Комітетом в основу Рішення № 32-р/тк, містять дозвіл на використання наданої НАБУ інформації.

Відтак, у діях органів Комітету відсутні порушення приписів Закону України Про захист економічної конкуренції , а доводи позивача про неналежність та недопустимість доказів є безпідставними та необґрунтованими.

Стосовно використаних під час розгляду справи Комітетом документів та інформації, отриманих в порядку тимчасового доступу до речей і документів (щодо таємниці спілкування) встановлено, що відповідно до частини першої статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України , у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом. Аналогічним чином, стаття 16 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачає, що державний уповноважений Комітету має право при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Положеннями статей 22 та 22-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України передбачено, що вимоги державного уповноваженого Комітету є обов`язковими для виконання у визначений ним строк; суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу державного уповноваженого Комітету подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Комітетом завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

Інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню. Така інформація може бути надана органам слідства та суду відповідно до закону.

За розголошення комерційної таємниці працівники Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень несуть відповідальність, встановлену законом.

Отже, з огляду на вказані вище обставини суд дійшов висновку, що Комітет не виходив за межі свої повноважень надаючи оцінку інформації про з`єднання абонентських номерів, про які зазначає позивач.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу Закону характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

Відтак, твердження позивача стосовно того, що наявність дискримінаційних умов закупівлі чи порушень під час кваліфікації чи оцінки пропозицій конкурсних торгів матеріалами справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не підтверджується й в Рішенні не встановлено , не могло та не може бути визначальним фактором, що свідчать про відсутність у діях позивача та ПП Єврооснова-СМ порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Оскільки предметом розгляду судової справи є визнання недійсним рішення Комітету № 32-р/тк про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення суб`єктами господарювання антиконкуретних узгоджених дій на торгах, а не порушення/дотримання позивачем, ПП Єврооснова-СМ , замовником приписів Закону України Про здійснення державних закупівель , Кодексу України про адміністративні правопорушення та ін.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з частиною четвертою статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Зазначені приписи кореспондуються також й наявною практикою Верховного Суду, Так, у постановах від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17 Верховний Суд дійшов до наступного висновку: для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, б Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів .

Крім того, за результатами дослідження наявних у матеріалах справи фактичних даних, судом також було встановлено, що згідно з інформацією, зібраною під час розгляду справи та наданою ПП Єврооснова-СМ листом від 27.06.2018 27/5 Товариство з обмеженою відповідальністю Корпорація КРТ (далі - ТзОВ Корпорація КРТ ) протягом 2016 року надавало ПП Єврооснова-СМ безвідсоткові позики, які були використані для оплати завдатків забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Відділенням встановлено, що сума наданої безвідсоткової допомоги від ТзОВ Корпорація КРТ дорівнює сумі перерахованих на рахунок Замовника задатків від ПП Єврооснова CM за Процедурою закупівлі-1, Процедурою закупівлі-2 та Процедурою закупівлі-3.

Отже, така фінансова допомога для ПП Єврооснова-СМ надавалась саме на покриття завдатку за Процедурою закупівлі-1, Процедурою закупівлі-2 та Процедурою закупівлі-3.

За результатом аналізу інформації, наданої ПП Єврооснова-СМ Листом № 60-01/2176, встановлено, що безвідсоткова позика надавалась із рахунка № НОМЕР_1 , відкритого ТзОВ Корпорація КРТ у публічному акціонерному товаристві БАНК СІЧ .

Крім того, Відділенням встановлено, що в період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2 та Процедури закупівлі-3 TOB Експозиція також використовувало у своїй діяльності рахунок, відкритий у ПАТ БАНК СІЧ .

Листом від 01.11.2018 № 0432-076/40984, вх. № 60-01/3800 від 01.11.2018 (далі - Лист № 60-01/3800) НАБУ надало Журнал транзакцій використання електронних ключів доступу до системи Банк-Клієнт по ТзОВ Корпорація КРТ та TOB Експозиція ПАТ БАНК СІЧ .

Під час аналізу Журналів Відділенням встановлено, що доступ до рахунка № НОМЕР_1 (ТзОВ Корпорація КРТ ) здійснювався з ІР-адреси 194.44.15.162/192.168.0.95.

Згідно зі статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

У свою чергу спільний та одночасний доступ до рахунків TOB Експозиція та ТзОВ Корпорація КРТ (рахунка ТзОВ Корпорація КРТ , з якого перераховувалась фінансова допомога) вказує на спільну погоджену поведінку при наданні фінансової допомоги ПП Єврооснова-СМ .

За умови існування конкуренції між суб`єктами господарювання, особи, які спільно контролювали рахунок TOB Експозиція та ТзОВ Корпорація КРТ , утримались від надання фінансової допомоги своєму конкуренту та фінансово не забезпечували його участь у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3.

Тобто, з наявних в справі обґрунтувань вбачається, що ТзОВ Корпорація КРТ забезпечило участь ПП Єврооснова-СМ у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3.

Законом України Про Антимонопольний комітет України органи Комітету (включаючи державних уповноважених) наділені повноваженнями для реалізації покладених на них законом завдань та обов`язків, зокрема, відмовляти у розгляді справи.

Тобто, відмова Комітету у задоволенні клопотань сторін є виключно його дискреційними повноваженнями, втручання у які не допускається.

Господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Суб`єкти господарювання під час участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3 пропонували продукцію виробництва товариства з обмеженою відповідальністю Корпорація КРТ .

У складі своєї пропозиції щодо Процедури закупівлі-1 TOB Експозиція запропонувало продукцію двох виробників: ТзОВ Корпорація КРТ та TOB ІНТЕР- ГТВ .

TOB Експозиція надало лист TOB ІНТЕР-ГТВ від 15.02.2016 № 03/184 про представництво інтересів із реалізації продукції виробництва TOB ІНТЕР-ГТВ .

TOB ІНТЕР-ГТВ у листі від 28.12.2017 № 44/1372 на вимогу голови Відділення від 28.11.2017 № 02-05/329 повідомило: TOB ІНТЕР-ГТВ протягом тільки 2016 року уповноважувало TOB Експозиція представляти інтереси на реалізацію сертифікованої продукції згідно Дилерського Договору № 23 від 15.02.2016 року, зокрема, визначеної у Додатку № 1 до даного Договору.

У той же час, ПП Єврооснова-СМ у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надало листи ТзОВ Корпорація КРТ про надання представницьких повноважень: від 08.02.2016 № 08/02-01 (Процедура закупівлі-1); від 08.02.2016 № 08/02-02 (Процедура закупівлі-2); від 16.05.2016 № 16/05-01 (Процедура закупівлі-3).

За результатами аналізу вказаних Листів Комітетом установлено, що підприємство отримало повноваження від свого імені брати участь у конкурсних торгах, проводити переговори та укладати договори на постачання продукції ТзОВ Корпорація КРТ . ТзОВ Корпорація КРТ у свою чергу бере повну відповідальність щодо якості продукції, поставленої ПП Єврооснова-СМ .

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про здійснення державних закупівель , який був чинним у період проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2 та Процедури закупівлі-3.

Частиною п`ятою статті 40 Закону України Про здійснення державних закупівель встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Слід зазначити, як встановлено Комітетом під час розгляду справи, незалежно від того, який учасник отримає перемогу за результатами як Процедури закупівлі-1, так і Процедури закупівлі-2 та Процедури закупівлі-3 - ПП Єврооснова-СМ чи TOB Експозиція , вигодонабувачем від господарської діяльності є ТзОВ Корпорація КРТ .

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Однак, згідно з документацією конкурсних торгів замовника, єдиним критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна, отже, кожен з учасників для перемоги у процедурі закупівлі зацікавлений запропонувати товар за нижчою ціною, ніж його конкурент.

Разом з цим за результатом проведеного порівняльного аналізу встановлено, що для участі у Процедурі закупівлі-1 суб`єкти господарювання пропонували продукцію за ціною, вищою за середньо ринкову ціну.

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

Крім того, важливо наголосити на тому, що фактично позовною вимогою TOB Експозиція у даній судовій справі є визнання недійсним Рішення № 32-р/тк. Разом з цим, TOB Експозиція не наводить жодних доказів та обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги в частині визнання недійсним Рішення щодо вчинення порушення ПП Єврооснова-СМ .

Отже, виходячи з вищенаведеного позовні вимоги TOB Експозиція є безпідставними та необгрунтованими, оскільки визнання недійсним Рішення в тих частинах, які стосуються ПП Єврооснова-СМ не зачіпають прав та охоронюваних законом інтересів позивача.

Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно вимог статей 73, 76, 77 та 79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно ст.6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте Антимонопольним комітетом України з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Таким чином, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Експозиція" не підлягають задоволенню.

Згідно положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 202, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1 . У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Експозиція" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення буде складено та підписано 17.07.2019 року.

Суддя Ю.О.Підченко