Рішення

від 17.07.2019 по справі 914/1226/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2019 справа № 914/1226/18

Господарський суд Львівської області у складі головуючого судді Іванчук С.В., суддів Запотічняк О.Д. та Петрашко М.М., при секретарі Дубенюк Н.А., розглянувши матеріали справи за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель «Львів» , м.Львів

до відповідача: Акціонерного товариства «оператор газорозподільної системи «Львівгаз» , м.Львів

про скасування здійсненого нарахування оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного акту про порушення Кодексу ГРС від 28.03.2017р. №000665, згідно протоколу №2/04 засідання комісії від 28.04.2017р.

За участю представників:

від позивача: Гриценко Сергій Ілліч - представник;

від відповідача: Козич Володимир Любомирович - представник;

Заяв про відвід не поступало, та в судових засіданнях присутніми представниками сторін не заявлено.

Розгляд справи судом.

На розгляд Господарського суду Львівської області поступив позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель «Львів» до Акціонерного товариства «оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про скасування здійсненого нарахування оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного акту про порушення Кодексу ГРС від 28.03.2017р. №000665, згідно протоколу №2/04 засідання комісії від 28.04.2017р.

Ухвалою суду від 25.07.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та підготовче засідання призначено на 03.09.2018 року. Ухвалою суду від 03.09.2018р. підготовче засідання відкладено на 18.09.2018р.

20.08.2018р. через канцелярію суду від відповідача за первісним позовом подано клопотання за вх.№30975/18, про закриття провадження у справі у зв"язку із тим, що в провадженні Господарського суду Львівської області перебуває аналогічна справа. Позивач проти закриття провадження у справі №914/1226/18 заперечив з підстав викладених у запереченнях за вх.№32424/18 від 03.09.2018р., в яких зазначив, що справи відрізняються підставами заявлених позовних вимог. Заявлене клопотання вх.№30975/18 розглянуто та суд дійшов висновку, що дане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки зазачені обставини у клопотанні не відповідають вимогам ст 231 ГПК України, щодо підстав закриття провадження, та підстави та предмет, у вказаних у клопотанні справах, різняться.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 18.09.2018 року продовжено строк розгляду підготовчого провадження у справі та відкладено підготовче засідання на 09.10.2018р. В судовому засіданні 09.10.2018р. оголошувалась перерва до 10.10.2018р.

Ухвалою суду від 10.10.2018р. провадження у справі №914/1226/18 зупинено, призначено проведення судової експертизи у справі №914/1226/18, яка доручена Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз із залученням до виконання фахівців Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу.

09.11.2018р. через канцелярію суду за вх.№1289/18 від Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов супровідний лист від 05.11.2018р. №5368 разом із повідомленням №5368 про неможливість надання висновку судової експертизи у даній справі та матеріали справи №914/1226/18 повернуті Господарському суду Львівської області.

19.11.2018 року ухвалою суду, у зв`язку із поверненням матеріалів справи, провадження у справі №914/1226/18 поновлено та підготовче засідання призначено на 03.12.2018 року.

На електронну адресу Господарського суду Львівської області надійшла ухвала Західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 року за вх.№44699/18 від 21.11.2018 року, якою поновлено Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Львівської області від 10 жовтня 2018 року у справі №914/1226/18, відкрито апеляційне провадження у справі №914/1226/18 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» на ухвалу Господарського суду Львівської області від 10 жовтня 2018 року та зобов`язано Господарський суд Львівської області - невідкладно надіслати на адресу Західного апеляційного господарського суду матеріали справи №914/1226/18.

Ухвалою суду від 26.11.2018 року зупинено провадження у справі №914/1226/18 до набрання законної сили судовим рішенням Західного апеляційного господарського суду з розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» та матеріали справи скеровано до Західного апеляційного господарського суду.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 року ухвалу господарського суду Львівської області від 10 жовтня 2018 року у справі №914/1226/18 залишено без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» - без задоволення.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 14.01.2019р. поновлено провадження у справі №914/1226/18 та призначено колегіальний розгляд справи №914/1226/18 у складі трьох суддів. На підставі розпорядження керівника апарату Господарського суду Львівської області та згідно із протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 16.01.2019р., проведено автоматизований розподіл та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Іванчук С.В., суддя Юркевич М.В. та суддя Матвіїв Р.І. Ухвалою суду від 17.01.2019 року прийнято справу №914/1226/18 до розгляду колегіально у складі головуючої судді Іванчук С.В., суддів Юркевича М.В. та Матвіїва Р.І., підготовче засідання призначено на 27.02.2019р. Ухвалою суду від 27.02.2019 року продовжено строк розгляду підготовчого провадження у справі та відкладено підготовче засідання на 20.03.2019 року. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 20.03.2019 року відкладено підготовче засідання на 17.04.2019 року.

Ухвалою суду від 17.04.2019 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 15.05.2019р. У зв`язку із відпусткою суддів Матвіїва Р.І. та Юркевича М.В., автоматизованою системою документообігу суду (протокол від 14.05.2019р.) визначено новий склад колегії, відповідно до якого суддів Матвіїва Р.І. та Юркевича М.В. замінено суддями Запотічняк О.Д. та Петрашко М.М. Ухвалою суду від 15.05.2019 року прийнято справу №914/1226/18 до розгляду колегіально у складі головуючої судді Іванчук С.В., суддів Запотічняк О.Д. та Петрашко М.М. постановлено повторно провести підготовче провадження у справі №914/1226/18 та судове засідання призначено на 05.06.2019р. Ухвалою Господарського суду Львівської області від 05.06.2019 року відкладено підготовче засідання на 03.07.2019 року. Ухвалою суду від 03.07.2019р. замінено Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» залучивши Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» , закрито підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 17.07.2019р.

В судове засідання 17.07.2019р. позивач за первісним позовом явку повноважного представника забезпечив, який надав пояснення по справі, позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позові. Від позивача подано відповідь на відзив за вх.№39217/18 від 09.10.2018р., заперечення за вх.№27169/19 від 03.07.2019р.

В судове засідання 17.07.2019р. відповідач явку повноважного представника забезпечив, який проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві за вх.№34454/18 від 10.07.2018р. Від відповідача подано пояснення за вх.№19647/19 від 15.05.2019р.

Позиції учасників справи.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги наступним. Позивач зазначає, що 01.01.2016р. між ТОВ Львівгаззбут та ТОВ Готель Львів укладено договір №1141 АР016 про постачання природного газу для потреб не побутових споживачів (суб`єктів господарювання). 01.01.2016р. позивач подав до відповідача заяву - приєднання № 09420DN8Q5АР016 до умов типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим). Позивач вказує на те, що у відповідності до пп.7 п.7.1, пп.4 п.7.3 ст.VII Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою НКРЕ від 30.09.2015р. № 2498, 02 березня 2017р., позивач звернувся до відповідача з проханням провести позачергову повірку лічильника газу для встановлення придатності до застосування під час міжповірочного інтервалу. Лише 15.03.2017р., як зазначає позивач, всупереч вимогам п.12.8 ст.12 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими наказом Мінпалива та енергетики № 618 від 27.12.2005р. (дводенний термін), до позивача прибули представники відповідача для позачергової перевірки комерційного вузла обліку. Згідно Акту без номера від 15.03.2017р. було розпломбовано лічильник, Темп № 140805, 2014 року випуску, повірений 14.07.2016р., з зв`язку з різницею показів по обчислювачу (коректору) об`єму природного газу, Універсал - 02 № 7089, 2008 року випуску, повірений 14.07.2016р., що використовувався в комерційному вузлі обліку газу разом із вищезгаданим лічильником. При цьому, як стверджує позивач, покази відлікового пристрою лічильника були 179494 м.куб., а покази відлікового пристрою коректора 179654 м.куб., пломби на лічильнику та коректорі (обчислювачі) були в наявності, цілі та непошкоджені. Позивач зазначає, що представниками Відповідача було проведено перевірку втручань в роботу обчислювача та наявності позаштатних ситуацій та в зв`язку з тим, що таких не виявлено Актом б/н від 15.03.2017р. було опломбовано підмінний лічильник Темп № 161105, 2016 р/в, повірений 16.11.2016р. разом із вищезгаданим коректором (обчислювачем) об`єму природного газу № 7089, 2008 р/в, тим же давачем абсолютного тиску і перетворювачем виміру температури. Вилучений лічильник, як стверджує позивач, в опломбованому пакеті було передано в ДП Львівстандартметрологія для повірки, яка показала, що він непридатний до використання в зв`язку з перевищенням основної допустимої похибки допустимого значення на мінімальних об`ємах витрат газу. Позивач зазначає. що згідно Акту № 42 від 28.03.2017р. перевірки технічного стану, втручання в роботу лічильника не виявлено, та лабораторія повірки ПАТ Львівгаз склала Акт № 000665 від 28.03,2017р. про порушення, без зазначення опису виду порушення.

28 квітня 2017р., як стверджує позивач, відбулося засідання центральної комісії по розгляду актів про порушення відповідно до вимог кодексу газорозподільних систем, на якому був присутній представник позивача, головний інженер Вуглевич І.С., який заперечив проти задоволення акту №000665 від 28.03.2019р. Однак, як зазначає позивач, заперечення представника позивача не були взяті до уваги та комісія прийняла рішення про задоволення акту про порушення №000665 від 28.03.2019р. Позивач зазначає, що 17.05.2017р. відповідач надіслав позивачу Акт-розрахунок від 28.04.2017р. згідно якого за період з 01.03.17 по 15.03.17 донараховано по загальній потужності обладнання 51907м 3 газу вартістю 491492,85 грн.; рахунок на оплату від 16.05.2017р.; повідомлення про припинення газопостачання від 16.05.2017р. Позивач стверджує, що лише у відповідь на інформаційний запит позивача від 16.05.2017р., відповідач надав витяг з протоколу № 2/04 засідання комісії від 28.04.2017р. без зазначення присутніх членів комісії, із вказівкою на порушення вимог п.3, гл.2, розділу XI Кодексу ГРС, про що ні в Акті про порушення від 28.03.2017р., ні на засіданні комісії не згадувалось.

Позивач вказує на те, що покликаючись на порушення позивачем п.3, гл.2, розділу XI Кодексу ГРС відповідачем не зазначено виду порушення які перераховані в чотирьох підпунктах вказаного пункту, більше того, ані фактів втручання в ЗВТ (лічильник), ані наслідків у вигляді необліковування чи некоректного обліку газу комерційним ВОГ при розгляді цих питань відповідачем не встановлено. Позивач у позові покликаючись на абз.1 п.8 гл.4 розділу XI кодексу газорозподільних систем зазначає про письмове повідомлення відповідача до виявлення порушення про пошкодження ЗВТ/лічильника газу. Також позивач зазначає, що комерційний вузол обліку газу позивача складається з двох основних частин - механічного лічильника та електронного обчислювача (коректора), причому останній увесь спірний період у березні 2017 року був справним. Крім того, позивач у позові покликається на висновок експертизи у справі №914/1147/17, яким на думку позивача охоплюються ті самі обставини що у даній справі №914/1226/18 та зазначає, що експерт у висновку по справі №914/1147/17 дійшов до висновку про безпідставність застосування ПАТ Львівгаз процедури нарахування додаткових об`ємів газу до ТОВ Готель Львів . З огляду на вказані обставини позивач просить задоволити позов та скасувати здійснене нарахування оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного акту про порушення Кодексу ГРС від 28.03.2017р. №000665, згідно протоколу №2/04 засідання комісії від 28.04.2017р.

У відповіді на відзив за вх.№39217/18 від 09.10.2018р. позивач зазначає, що покликання позивача у відзиві на п.3 гл.2 розділу XI Кодексу ГРМ, в частині не обліковування витрат газу чи обліковування їх некоректно, підтверджує твердження відповідача. Позивач зазначає, що в Акті про порушення від 28.03.2017р. (графа 2) вказано таке порушення Кодексу ГРМ: згідно довідки про непридатність виданої ДП Львівстандартметрологія № 35/17-2194 за результатами повірки ЗВТ похибка перевищує допустиме значення та лише із вказаної довідки можна зрозуміти, що під ЗВТ слід розуміти лічильник. Тобто, на думку позивача, якщо суть порушення можна рахувати вказаною, то вид, опис якого зазначається в конкретному підпункті Кодексу ГРМ, і обставини порушення не зазначені взагалі, що порушує вимоги п.1 гл.5 розділу XI Кодексу ГРМ.

Позивач стверджує, що відповідно до змісту положень Керівництва з експлуатації обчислювача об`єму газу Універсал-02 (пп.1.1, 1.6, 2.3) та положень Керівництва з експлуатації лічильників газу роторних Темп (1.3.2, 1.3.5, 2.3.11) обчислювач отримує вихідні сигнали не від механічної частини лічильника, а від його електронної частини призначеної для роботи з обчислювачем - генератора імпульсів, а оскільки на повірку надавався тільки лічильник, без обчислювача, то повірка проводилась тільки механічної його частини. Позивач зазначає, що серед показників повірки відсутні показники зазначеного генератора (кількість імпульсів), що якраз і свідчить про достатність даних на обчислювачі, для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача.

Позивач зазначає, що позивач у позові заявляв про відсутність позаштатних ситуацій для обчислювача, а не взагалі про відсутність такої. Позивач стверджує, що лічильник не зупинявся, постійно видаючи дані на обчислювач, тобто обчислювач додавав додаткові об`єми газу (коригував) при роботі лічильника на мінімальних витратах. Отже, на думку позивача, обчислювач працює з лічильником тотожно, доказом чого є наявний в справі висновок експерта 27.06.2018р. Позивач стверджує, що відповідач дійшов до такого ж висновку про тотожність роботи лічильника і обчислювача в пп.2 п.3 відзиву і відповідно до ч.2 ст.75 ГПК України ця обставина не підлягає доказуванню. Позивач зазначає, що відповідно до ст.ст. 98, 101-102 ГПК України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи; ст.ст. 7, 10 Закону України Про судову експертизу передбачають можливість здійснення судово-експертної діяльності іншими фахівцями з відповідних галузей знань, тому твердження про неналежність і необ`єктивність висновку експерта у справі №914/1147/17 є безпідставними.

Позивач в запереченнях за вх.№27169/19 від 03.07.2019р. зазначає, що відео роз`яснення провідного інженера-метролога відповідача, в якому продемонстровано роботу обчислювача об`єму газу Універсал-02 разом з лічильником роторним Темп , не встановлює обставин і не спростовує доводів позову, та висновку експертів від 12.04.2019р. у справі №914/1226/18, зокрема щодо коригування (додавання) обчислювачем рівнів споживання газу при мінімальних об`ємах ( якщо лічильник працює на витратах, починаючи з яких похибка стає від`ємною, вводиться (обчислювачем) відповідне перерахування - додавання обліченого об`єму (колонка додавання об`єму при мінімальній витраті у звіті за споживання газу ).

Відповідач у відзиві на позов за вх.№34454/18 від 18.09.2018р. позовні вимоги заперечив з огляду на наступне. Відповідач зазначає, що за ініціативи позивача лічильник газу Темп G - 100, заводський №140805 надано для проведення позачергової повірки та за результатами проведеної ДП Львівстандартметрологія за участі представника ТзОВ Готель Львів позачергової повірки, встановлено, непридатність засобу вимірювальної техніки, про що видано довідку від 28.03.2017 року №35/17-2194. 28.03.2017 року, як стверджує відповідач, в присутності представника ТзОВ Готель Львів складено акт про порушення №000665, в якому останній підписався.

Відповідач вказує на те, що у п.2 форми акту про порушення затвердженого Кодексом ГРМ (додаток 16 Кодексу) зазначено, що при його складанні необхідно вказати вид, обставини і суть порушення, а тому, на думку відповідача, ані Кодексом ГРМ, ані іншими нормативними актами не передбачено необхідність зазначення норми Кодексу ГРМ.

Відповідач зазначає, що згідно листа від 02.03.2017 року №24 ТОВ Готель Львів повідомив ПАТ Львівгаз , що просить провести позачергову повірку лічильника газу для встановлення придатності до застосування під час міжповірочного інтервалу чергової повірки. Основною причиною такого повідомлення, на думку відповідача, було те, що виявлено різницю показів між коректором та лічильником газу, що підтверджено актом від 15.03.2017 року, про що представник позивача в акті підписався та не заперечено представником позивача під час розгляду справи. Тобто, як зазначає відповідач, застосування п.8 гл. 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (щодо не проведення донарахування), можливе лише тоді, коли власник завчасно повідомив про механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових. Крім того, відповідач вказує на те, що згідно довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки №35/17-2194 від 28.03.2017 року виданої ДП Львівстандартметрологія зазначено, що підставами для визнання ЗВТ непридатним є те, що основна допустима похибка перевищує допустиме значення. Жодного пошкодження чи не відповідності зовнішньому вигляду, як зазначає відповідач, результатами повірки не встановлено.

Відповідач стверджує, що коректор газу при обчисленні об`ємів споживання природного газу бере дані від вимірювального перетворювача об`ємів газу (лічильника газу), а тому справність електронного обчислювача (коректора) не дає можливості визначити дійсного об`єму використаного газу, бо коректор газу не дублює, а корегує показники лічильника газу, тобто вони працюють тотожно. Відповідач зазначає, що виявлена різниця показів між коректором та лічильником газу підтверджується актом від 15.03.2017 року, про що представник позивача в акті підписався та підтвердив позаштатний режим роботи комерційного ВОГ. З урахуванням вищевказаного, як зазначає відповідач, на підставі рішення комісії та акту про порушення №000665 від 28.03.2017р. складено акт-розрахунок від 28.03.2017, згідно якого здійснено донарахування об`ємів природного газу в обсязі 51,907 тис.м.куб на суму 491492,85грн., у зв`язку із визнанням лічильника газу типу ТЕМП типорозміру G-100 №140805 непридатним до застосування за результатами позачергової повірки за період з 1 березня по 15 березня 2017 року, тобто з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Щодо звернення позивача до Івано-Франківського національного технічного університету нафти та газу для отримання відповідного висновку експерта, відповідач зазначає, що висновок викладача Івано-Франківського національного технічного університету нафти та газу щодо лічильника газу є неналежним та необ`єктивним, та на думку відповідача здійснений з порушенням норм Закону України Про метрологію та метрологічну діяльність та Кодексу ГРМ. Також відповідач зазначає, що вимога позивача щодо скасування оперативно-господарських санкцій є безпідставною, оскільки такі не застосовувались ПАТ Львівгаз та здійснення донарахування обсягів природного газу не має ознак оперативно-господарської санкції і не підлягає регулюванню положеннями глави 26 ГК України.

У поясненнях за вх.№19647/19 від 15.05.2019р. відповідач зазначає, що ознайомившись з Висновком експертів у справі №914/1226/18 на замовлення ТОВ Готель Львів складений 12 квітня 2019р. вважає його таким, що не відображає дійсних обставин справи, є недостовірним та не може братися до уваги судом при винесенні рішення у зв`язку з наступним. Відповідач стверджує, що в експлуатації ТОВ Готель Львів був обчислювач об`єму газу Універсал-02 та лічильник газу роторний «ТЕМП» , тому ПАТ «Львівгаз» просить долучити до матеріалів справи технічний носій з відео роз`ясненням провідного інженера-метролога ПАТ Львівгаз ОСОБА_1 з демонстрацією роботи на практиці обчислювача об`єму газу «УнІверсал-02» та лічильника газу роторного «ТЕМП", тобто аналогічного лічильника газу та обчислювача об`єму газу, що є у позивача. Даний доказ, як зазначає відповідач, наочно показує, що якщо лічильник газу показує хибну інформацію то коректор перетворює таку вихідну хибну інформацію і самостійно видавати після перетворення достовірні дані не може.

Обставини, встановлені судом.

01.01.2016 року між Публічним акціонерним товариством «Львівгаз» (оператор ГРМ) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Готель «Львів» (споживач), шляхом підписання заяви - приєднання №09420DN8Q5AP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) укладено договір на розподіл природного газу.

Згідно із п. 1.3 типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 № 2498, цей договір є договором приєднання, що укладається з врахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплату рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

За умовами п. 2.1. типового договору, оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно із п. 5.2. типового договору, визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором. Якщо комерційний вузол обліку встановлений не на межі балансової належності сторін (точка вимірювання не збігається з точкою комерційного обліку), фактичний об`єм природного газу визначається з урахуванням втрат та витрат природного газу між точкою вимірювання і межею балансової належності сторін шляхом їх додавання/віднімання до/від об`єму природного газу, визначеного комерційним вузлом обліку в точці вимірювання, відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку споживача.

Відповідно до п. 5.4. типового договору, порядок визначення об`єму розподіленого споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об`ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем та з урахуванням вимог цього договору.

Пп.7 п.7.1, пп.4 п.7.3, пп.2 п.7.4. розділу VII типового договору сторони погодили, що споживач зобов`язується своєчасно повідомляти оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу). Споживач має право ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується проводити на вимогу споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

З 01.01.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «Готель «Львів» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Львівгаззбут» , укладено договір про постачання природного газу для потреб не побутових споживачів (суб`єктів господарювання) №1141АР016, згідно з умов якого, постачальник зобов`язався передати у власність споживачу у 2016році природний газ, а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, визначені договором.

02.03.2017р. позивач звернувся до відповідача із листом №24 від 02.03.2017р., який отримано відповідачем згідно відмітки на даному листі 02.03.2017р., в якому просив провести позачергову повірку лічильника газу, що знаходиться в приміщені котельні готелю за адресою пр.Чорновола, 7 у м.Львові, для встановлення придатності до застосування під час міжповірочного інтервалу чергової повірки.

15.03.2017р. на об`єкті споживача ТОВ Готель Львів за адресою пр.Чорновола, 7 представниками ПАТ Львівгаз інженерами-метрологами Баран І.І., Сочинський Ю.А. за участі представника споживача гол. інж. ОСОБА_2 , у зв`язку з різницею показів по обчислюванні, розпломбовано лічильник Темп типорозмір G100 р/в 2014 №140805 з показом відлікового пристрою 179494м.куб. та коректор (обчислювач) об`єму природного газу Універсал-02 р/в 2008 заводський №7089 з показом відлікового пристрою 179654м.куб. для направлення на позачергову повірку, про що складено акт б/н. В даному акті вказано, що пломби на лічильнику в наявності цілі та не пошкоджені.

15.03.2017р. на об`єкті споживача ТОВ Готель Львів за адресою пр.Чорновола, 7 представниками ПАТ Львівгаз інженерами-метрологами Баран І.І., Сочинський Ю.А. за участі представника споживача гол. інж. ОСОБА_2 опломбовано лічильник G100 р/в 2014 №140805, про що складено акт б/н.

Згідно інформації зазначеній у довідці ДП Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації від 28.03.2017р. № 36/17-2194 засіб лічильник газу промисловий Темп G-100 зав.№140805 не відповідає вимогам МП Фб.2.784.000ДІ. В даній довідці підставою визнання ЗВТ непридатним вказано, що наявна допустима похибка, що перевищує допустиме значення.

Відповідно до висновку перевірки технічного стану ПрЛГ №42 від 28.03.2017р. втручання в роботу ПрЛГ не виявлено. Даний лічильник потребує ремонту. В даному висновку зазначено, що пломба держстандарту 3кв 2016 не порушена; пломба облгазу ліч.мех. С29027837, пакет R 19624983 не порушено; захисні стрічки 9153409, 9153410, 9153411, 9353412, 9353413 не порушено; похибка перевищує допустиме значення, непридатний до експлуатації. Висновок перевірки технічного стану ПрЛГ №42 від 28.03.2017р. складено комісією у складі інж. з метрології Мілян В.Б., інж. з метрології Срібняк І.Н., за участі від споживача ОСОБА_2 , при цьому підпис інж. з метрології Срібняк ОСОБА_3 на даному акті відсутній.

28.03.2017р. лабораторією повірки ПАТ "Львівгаз", за участю представників оператора ГРМ нач. лаб. пов. ЛГ Товкацький А.М., інженер метрології Мілян В.Б., оператор ОСОБА_4 складено акт про порушення №42 (000665) з яким ознайомлено ОСОБА_2 , про що зазначено в акті, відповідно до якого, встановлено порушення Кодексу ГРС згідно довідки про непридатність виданої ДП Львівстандартметрологія №35/17-2194 за результатами повірки ЗВТ похибка перевищує допустиме значення. В даному акті від 28.03.2017р. №42 (000665) вказано, що згідно довідки про непридатність виданої ДП Львівстандартметрологія №35/17-2194 та за виявленими порушеннями споживачу необхідно відновити стабільну роботу даного ЗВТ, провести ремонт. При цьому, в порушення п. 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС в акті №42 (000665) від 28.03.2017р. не зазначено про час та місце засідання комісії, а також не визначено норми порушення Кодексу газорозподільних систем, зокрема пункту, розділу вказаного Кодексу та не зазначено самого порушення визначеного нормами кодексу ГРС.

28.04.2017р. згідно долученого витягу з протоколу №2/04 від 28.04.2017р. проведено засідання комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому вирішено задоволити повністю акт про порушення Кодексу ГРМ від 28.03.2017р. №000665.

28.04.2017р. складено акт-розрахунок (для непобутових споживачів) Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» від 28.04.2017р. на підставі акту про порушення №000665 від 28.03.2017р., та споживачу ТОВ Готель Львів розраховано не облікований (донарахований) об`єм природнього газу за період з 01.03.2017р. 07:00год. початок розрахункового періоду, по 15.03.2017р. 15:00год. встановлення підмінного г/л, та донараховано об`єм газу 51,907тис.м.куб. загальною вартістю 491 492,85грн.

Листом №Lv-СЛ-4250-0517 від 17.05.2017р. відповідач направив позивачу рахунок на оплату №000210245 від 16.05.2017р. на суму 491492,85грн., повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №000210245 від 16.05.2017р. ТОВ Готель Львів та акт розрахунок від 28.04.2017р. (копії даних документів долучено до справи). Факт отримання даного листа визнано позивачем, про що зазначено у позовній заяві.

Листом №Lv-ЛВ-4383-0517 від 19.05.2017р. відповідач на запит позивача направив останньому копію витягу з протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС ПАТ Львівгаз №2/04 від 28.04.2017р. Факт отримання вказаного листа визнано позивачем, про що зазначено у позовній заяві.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання.

Відповідно до статей 12, 15, 16, 20 Цивільного кодексу України, особа здійснює свої цивільні права, в тому числі право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, на власний розсуд. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України господарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобов`язань і є обов`язковим для виконання сторонами. Аналогічні приписи містяться в статті 629 Цивільного кодексу України.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Статтею 237 ГК України встановлено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Згідно із пунктом 3 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

У п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем міститься визначення комерційного вузла обліку/комерційного ВОГ - це вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку. Крім того, лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (в редакції, що діяла у спірний період), за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу). Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження / акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових. Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці їх монтажу та за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ), за ініціативи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) на місце комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням з Оператором ГРМ може встановлюватися аналогічний ВОГ (ЗВТ), який повинен мати діюче свідоцтво про повірку та бути опломбованим належним чином. За відсутності дублюючого або підмінного ВОГ (ЗВТ) на період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) за погодженням зі споживачем здійснюється припинення газопостачання через комерційний ВОГ або (в іншому випадку) за цей період здійснюється обрахунок об`єму та обсягу розподіленого природного газу відповідно до вимог цієї глави. Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором. Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

У главі 2 розділу ХІ КГС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, пунктом 3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Згідно з пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Відповідно до абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (в редакції, що діяла у спірний період) у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

У п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем міститься визначення своєчасного повідомлення побутовим споживачем - це надання споживачем у письмовій формі Оператору ГРМ інформації щодо видів споживання газу не пізніше ніж у місячний строк з дати настання відповідних змін (за відсутності лічильника газу), або інформації про недоліки в роботі лічильника газу (вихід з ладу, несправність, пошкодження лічильника, повірочного тавра, цілості пломб тощо), або інформації про пошкодження пломб на газових приладах та пристроях до виявлення таких недоліків представником Оператора ГРМ.

Згідно із ст. 3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства, зокрема, є справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Таким чином, приписами абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Як вбачається з матеріалів справи, наданих пояснень, споживач ТОВ "Готель "Львів" у зв`язку із виявленою різницею показів об`ємів спожитого газу звернувся із письмовою заявою про проведення позачергової повірки лічильника газу для встановлення придатності застосування під час міжповірочного інтервалу чергової повірки, що підтверджується листом вих.№24 від 02.03.2017р. ТОВ "Готель "Львів" та зафіксовано в акті б/н від 15.03.2017р.

Матеріалами справи також підтверджується виявлення похибки, що перевищує допустиме значення, що підтверджується довідкою про непридатність законодавчо регульованого засоба вимірювальної техніки №35/17-2194 від 28.03.2017р., актом про порушення №42 від 28.03.2017р.

Відповідно до ч.4 ст.75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно обставин встановлених у постанові Верховного Суду від 15.05.2018р. у справі №914/1147/17 за позовом ТОВ "Готель "Львів" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" про скасування здійсненого нарахування грошової суми відповідно до складеного акта про порушення та акта розрахунку та за зустрічним позовом ПАТ по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" до ТОВ "Готель "Львів" про стягнення 491 492,85 грн., за даних обставин судами зазначено, що мав місце позаштатний режим роботи комерційного ВОГ.

Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем своєчасним повідомленням вважається надання споживачем у письмовій формі Оператору ГРМ інформації щодо видів споживання газу не пізніше ніж у місячний строк з дати настання відповідних змін (за відсутності лічильника газу), або інформації про недоліки в роботі лічильника газу (вихід з ладу, несправність, пошкодження лічильника, повірочного тавра, цілості пломб тощо) , або інформації про пошкодження пломб на газових приладах та пристроях до виявлення таких недоліків представником Оператора ГРМ.

Враховуючи вищевикладене, та те, що позивач листом №24 звернувся до відповідача із повідомленням 02.03.2017р., який згідно відмітки отримано відповідачем 02.03.2017р., саме під час міжповірочного періоду з метою встановлення придатності лічильника газу, із проханням проведення позачергової повірки приладу обліку, а акт контрольного огляду складений 15.03.2017р. на підставі та за зверненням споживача та акт про порушення №42 (000665) складений відповідачем 28.03.2017, дані обставини свідчать про своєчасність повідомлення ТОВ Готель Львів ПАТ Львівгаз про вищезазначену виявлену в результаті повірки несправність лічильника.

Відповідно до глави 1 Розділу 1 Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - це встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Як вбачається із акту від 15.03.2017р. лічильник газу Темп G - 100, заводський №140805 пройшов повірку 14.07.2016р. та документів непридатності до використання не складено та не долучено. Згідно акта контрольного огляду вузла обліку газу від 21.12.16р., встановлено, що вузол обліку відповідає вимогам "Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільчими мережами, постачання та споживання " затв. наказом Міністерства палива та енергетики України 27.12.05р. №618 та є придатним для застосування.

Відтак, із врахуванням встановлених обставин, за умови зафіксованих у актах б/н від 15.03.2017р., №42 від 28.03.2017р. відсутності пошкоджених пломб, захисних стрічок, інших явних пошкоджень та підстав для проведення позачергових повірок, та своєчасного повідомлення споживача, за даних умов підлягають застосуванню положення абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем та процедура донарахування передбачена главою 4 розділу ХІ вказаного Кодексу не застосовується, тому проведені відповідачем донарахування є безпідставними.

Як вбачається із матеріалів справи, комерційний вузол обліку газу позивача складається з таких основних частин - лічильника Темп типорозмір G100 р/в 2014 №140805 та коректора Універсал-02 р/в 2008 заводський №7089, причому коректор протягом спірного періоду, тобто у березні 2017 року, був справним, що не заперечується сторонами та не спростовується матеріалами справи. Зокрема в актах б/н від 15.03.2017р. зазначено, що коректор (обчислювач) об`єму природного газу Універсал-02 р/в 2008 заводський №7089 пройшов повірку 14.07.2016р., як і лічильник Темп типорозмір G100 р/в 2014 №140805. Доказів в підтвердження не придатності коректора об`єму природного газу Універсал-02 р/в 2008 заводський №7089 суду не надано.

Частиною 2 статті 8 Закону України Про метрологію та метрологічну діяльність встановлено, що експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.

Згідно з пп. 5.6.6.,5.6.7 Національного стандарту України ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення" (надалі ДСТУ 2708:2006) якщо в результаті повірки засіб вимірювальної техніки визнають не придатним до застосування, то вчений зберігач еталону або державний повірник (повірник), анулює свідоцтво про повірку і (або) гасить попередній відбиток повірочного тавра чи робить відповідний запис в експлуатаційних документах. Анулювання результатів повірки одного засобу вимірювальної техніки, які наведено у свідоцтві про повірку, оформлене на декілька однотипних засобів вимірювальної техніки, роблять закреслюючи номер відповідного засобу вимірювальної техніки, про що треба засвідчити підписом вченого зберігача еталону або державного повірника (повірника) та печаткою (або відбитком таврагасника). На засоби вимірювальної техніки, що визнані непридатними до застосування за результатами повірки, оформлюють довідку про непридатність, яку видають заявнику на його вимогу. Форми довідок про непридатність наведено у додатку Б ДСТУ 2708:2006.

Спеціальними положеннями нормативно-технічних документів, якими регламентуються спірні правовідносини сторін, прямо передбачено оформлення придатності або непридатності приладу обліку певними документами встановленої форми, а саме: 1) у випадку придатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - або відбитком повірочного тавра на засобі вимірювальної техніки і (або) свідоцтвом про повірку чи записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційних документів (за формою додатку А ДСТУ 2708:2006); 2) у випадку непридатності засобу вимірювальної техніки до експлуатації - довідка про непридатність (за формою додатку Б ДСТУ 2708:2006). Отже, приписами нормативно-технічних документів встановлюються документальне закріплення лише фактів придатності чи непридатності приладу обліку. Інших документів, що засвідчували б проміжний стан приладу обліку між його придатністю чи непридатністю до застосування (наприклад, пропуск строку повірки, тощо) чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством та нормативно-технічними документами не передбачено.

В матеріалах справи відсутні документи встановленої форми, які б засвідчували непридатність до застосування обох приладів обліку (і лічильника газу, і коректора обсягів газу), які у сукупності складають вузол обліку газу, належний позивачу.

Згідно із главою 1 Розділу 1 Кодексу ГРС: вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу.

Об`єм природного газу - кількість газу (м куб.), виміряна вузлом обліку природного газу або визначена в результаті інших регламентних процедур, передбачених цим Кодексом.

Відтак, із положень Кодексу ГРС вбачається, що визначення об`єму спожитого газу - виміряна вузлом обліку природного газу кількість (м куб.) газу, тобто в сукупності засобів вимірювальної техніки, а не лише лічильника газу. Факт відображення коректором вірних показників у спірний період відповідачем належними доказами не спростований. ( Постанова Верховного Суду від 27.06.2019р. у справі №922/4735/16).

Відповідно до ст.98 ГПК України, висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Стаття 101 ГПК України також визначає право учасника справи подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Згідно із ч.1 ст. 7, ст. 7-1 Закону України Про судову експертизу судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

Статтею 9 Закону України Про судову експертизу встановлено, що атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч.5 ст. 10 Закону України Про судову експертизу до фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 69 ГПК України експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи. Експерт може призначатися судом або залучатися учасником справи.

У зв`язку із неможливістю надання висновку судової експертизи у даній справі, зокрема через відсутність у експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз спеціальних знань у галузі устрою та принципу роботи мікропроцесорних обчислювачів об`єму газу Універсал-02 , позивач звернувся до експертів Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу про проведення експертизи в сфері метрології, з питань функціонування і експлуатаційних можливостей комерційного вузла обліку газу в складі лічильника роторного Темп G100 та обчислювача газу Універсал-02 . Висновком експертів Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу ОСОБА_5 (доктор технічних наук, професор, академік УНГА, стаж наукової роботи в галузі стандартизації, сертифікації та метрологічного забезпечення газовимірювань - 43 роки) та ОСОБА_6 (кандидат технічних наук, професор, стаж наукової роботи в галузі газовимірювань - 50 років) у справі №914/1226/18 складеного 12.04.2019р., встановлено, що для визначення обсягу реально спожитого газу даних справного обчислювача об"єму газу "Універсал-02" розміщеного в єдиному комерційному вузлі обліку газу разом з лічильником роторним "ТемпG100", який було визнано непридатним в зв"язку з перевищенням значення основної відносної похибки на мінімальних витратах газу було цілком достатньо.Враховуючи той факт, що під час повірки не досліджувалась електронна частина лічильника призначена для роботи з обчислювачем - генератор імпульсів вважати такі результати повними і об`єктивними, достатніми для донарахування споживачу додаткових об`ємів газу за номінальною потужністю газу не можна. В даному висновку також зазначено, що якщо розуміти під тотожністю роботи коректора (обчислювача газу) та лічильника газу роторного її повну схожість, ідентичність, то робота коректора (обчислювача газу) та лічильника газу роторного Темп G100 , розміщених в єдиному комерційному вузлі обліку газу не є тотожна. Якщо розуміти під тотожністю роботи коректора (обчислювача газу) та лічильника газу роторного тільки одну функцію вимірювання об`єму газу в робочих умовах на вказаних приладах, то робота коректора (обчислювача газу Універсал-02 ) та лічильника газу роторного Темп G100 , розміщених в єдиному комерційному вузлі обліку газу є тотожна. У даному висновку експертизи від 12.04.2019р. вказано про обізнаність судових експертів із ч.7 ст.98 ГПК України про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Окрім цього, як вбачається із положень п.4 Глави 4 Розділу XI Кодексу ГРС зазначено, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ проводиться перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу . Тобто із положень даного п.4 Глави 4 Розділу XI Кодексу ГРС вбачається, що для проведення донарахувань на підставі п.4 Глави 4 Розділу XI Кодексу ГРС має бути сукупність ознак: пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ . Як вбачається із матеріалів справи повірка проведена на підставі повідомлення споживача позачергово та достроково у міжповірочний інтервал на підставі повідомлення споживача. Дані обставини не спростовані відповідачем. Відповідачем не доведено та не встановлено пропуску строку періодичної повірки лічильника, зокрема з вини споживача, Відтак, за даних умов висновки відповідача про задоволення акта про порушення №42 від 28.03.17р. та прийняття рішення про донарахування згідно акта-розрахунку від 28.04.17р. є безпідставними та необґрунтованими.

Відтак, враховуючи обставини даного спору, подані докази, зважаючи на своєчасне повідомлення споживача, відсутність підстав в їх сукупності визначених п.4 Глави 4 Розділу XI Кодексу ГРС, суд приходить до висновку про підставність заявлення позовних вимог позивача щодо скасування здійсненого нарахування оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного акту про порушення Кодексу ГРС від 28.03.2017р. №000665, згідно протоколу №2/04 засідання комісії від 28.04.2017р.

Згідно позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16, відповідно до приписів частини 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України в якій визначено, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить Закону. Зокрема Верховним Судом у даній постанові вказано, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Статтею 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Враховуючи вищевикладене, подані докази в їх сукупності, надані пояснення учасниками справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими не спростованими та підлягають задоволенню.

Судові витрати розподілити відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов задоволити.

Скасувати здійснене ПАТ по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" (інд.код 03349039) нарахування ТОВ "Готель "Львів" (інд.код 13836941) оперативно-господарських санкцій у грошовій сумі, що дорівнює вартості обсягу природного газу, відповідно до складеного відповідачем акту про порушення Кодексу ГРС від 28.03.2017р. №000665, згідно протоколу №2/04 засідання комісії від 28.04.2017р.

Стягнути з Акціонерного товариства «оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, м.Львів, вул.Золота, буд.42, ідентифікаційний код 03349039) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Готель «Львів» (79058, м.Львів, пр.В.Чорновола, 7, ідентифікаційний код 13836941) 1762грн. 00коп.- судового збору.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його веб-адресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Повне рішення складено 25.07.2019р.

Головуючий суддя Іванчук С.В.

суддя Запотічняк О.Д.

суддя Петрашко М.М.