Постанова

від 24.07.2019 по справі 420/5526/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/5526/18 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурія О.В.,

- Кравченка К.В.,

при секретарі судового засідання Биховець А.В.,

за участю представника апелянта - Хлистуна Р.В.,

представника позивача - адвоката Чумаченка Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу управління Державного архітектурно - будівельного контрою Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року по справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Ла Тратторія" до управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И Л А :

24 жовтня 2018 року товариство з обмеженою відповідальністю "Ла Тратторія" звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просило визнати протиправними дії управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо складання акту проведення позапланового заходу у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 000280 від 19.03.2018 року та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт № 139/18 від 19.03.2018 року; визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 008/18/168-вих від 02.04.2018 року, винесеної заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу № 1 управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К., якою товариство з обмеженою відповідальністю "Ла Тратторія" визнанно винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 1 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 17 620,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Ла Траторрія" зазначила, що не є замовником на об`єкті будівництва з проведення підготовчих робіт за адресою: АДРЕСА_1. Крім того, позивач не отримував акт перевірки, протокол та припис та його не було повідомлено про місце, дату та час розгляду матеріалів справи.

Відповідач заперечував проти позову, зазначаючи, що під час проведення позапланового заходу державного архітектурно - будівельного контролю встановлено виконання підготовчих робіт на прилеглій території ресторану "ІНФОРМАЦІЯ_1" орендарем ТОВ "Ла Траторрія", а саме: порушення елементів благоустрою прилеглої території, виведення зовнішніх комунікацій та влаштування арматурної сітки, без відповідних документів. Крім того, відповідач зазначив, що позивачем пропущено строк звернення до суду з цим позовом та звернувся з заявою про залишення позовної заяви без розгляду.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року відповідачу відмовлено в задоволенні заяви про залишення без розгляду адміністративного позову.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року адміністративний позов ТОВ "Ла Тратторія" задоволено частково. Визнано протиправними дії управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо складання припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт № 139/18 від 19.03.2018 року. Визнано протиправною та скасовано постанову управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 008/18/168-вих від 02.04.2018 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погодившись із прийнятим рішенням управління ДАБК подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове, яким залишити адміністративний позов ТОВ "Ла Тратторія" без розгляду або відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зокрема апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення 17.04.2018 року є прямим доказом того, що позивачем отримано оскаржувану постанову ще за пів року до звернення до суду з цим позовом, в той час як законодавством встановлений 15 денний строк на її оскарження. Відмовляючи в задоволенні клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, суд першої інстанції помилково послався на нібито відсутній опис вкладення, оскільки чинним законодавством не передбачено відправлення таких листів з описом вкладення. Крім того, позапланова перевірка та оформлення її результатом відбулось з дослідженням всіх обставин та відповідно до приписів чинного законодавства.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

З 15.03.2018 року по 19.03.2018 року на підставі направлення про проведення позапланової перевірки № 000303 від 15.03.2018 року та наказу № 01-13/46ДАБК від 15.03.2018 року, головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 управління ДАБК Одеської міської ради ОСОБА_1 проведено позапланову перевірку на об`єкті виконання підготовчих робіт на прилеглій території до ресторану ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1, замовник будівництва - товариство з обмеженою відповідальністю Ла Тратторія , за результатами якої складено акт № 000280, яким встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю Ла Тратторія здійснює підготовчі роботи за адресою: АДРЕСА_1, без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч. 1 ст. 35 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , п. 13 постанови Кабінету Міністрів України № 466 (т.1 а.с. 134-154).

19 березня 2018 року відповідачем складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, яким зобов`язано позивача зупинити виконання підготовчих робіт з 19.03.2018 року до отримання права на виконання будівельних робіт у термін до 19.05.2018 року та протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності, а саме ч. 1 ст. 35 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , п. 13 постанови Кабінету Міністрів України № 466 (т.1 а.с.155-161)

Матеріали перевірки направленні на адресу позивача 20.03.2018 року рекомендованим листом № 6511303416591, однак лист повернуто у зв`язку із закінченням терміну зберігання 18.04.2018 року (т.1 а.с.171-174).

02 квітня 2018 року заступником начальника управління - начальника інспекційного відділу № 1 управління ДАБК Одеської міської ради Якименко Р.К. винесено постанову № 008/18/168-вих, якою визнано товариство з обмеженою відповідальністю Ла Тратторія винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 17620,00 грн (т.1, а.с. 88-9).

Задовольняючи часткового позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не був повідомлений про проведення позапланової перевірки, не був присутній при складенні акту перевірки та не повідомлявся про розгляд справи про притягнення його до відповідальності. Крім того, доводи відповідача про те, що будівництво за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюються безпосередньо ТОВ Ла Тратторія не підтвердженні будь - якими доказами. Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Приписами статей 6, 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI від 17.02.2011 року, управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, зокрема, шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Частиною 1 ст. 41 Закону 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно до п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

За п.7 Порядку № 553, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Крім того, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю, подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Разом з цим, згідно п. 14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, як позапланова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб`єкта містобудування, який має ознайомитись з направленням на проведення такого заходу, його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається, що позивача попереджено про проведення позапланової перевірки, ознайомлено з направленням на проведення такої перевірки та що представник позивача був присутній при проведенні такої перевірки.

Як вбачається з пояснень свідків, допитаних у суді першої інстанції, а саме посадової особи управління ДАБК ОСОБА_1 та колишнього директора ТОВ "Ла Траторрія" ОСОБА_2 , направлення на проведення перевірки позивачу не вручено, про проведення такої перевірки останнього не повідомлено та позивач не був присутнім під час складення акту перевірки.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що акт перевірки складено за відсутності директора ТОВ Ла Тратторія , в тому числі і запис в акті перевірки про відмову директора ТОВ Ла Тратторія отримати примірник акта проставлений за відсутності такої відмови, оскільки позивачу не пред`являлось направлення на проведення перевірки.

Процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , визначено Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244.

Відповідно до п.3 Порядку № 244, у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно п. 6 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Пунктом 17 Порядку № 244 визначено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Із вищезазначеного вбачається, що кожній особі гарантується право на участь у справі, під час розгляду якої вирішується питання про притягнення такої особи до адміністративної відповідальності. Участь у розгляді справи є передумовою реалізації інших прав, а саме гарантує право на захисту від пред`явлених обвинувачень, право на надання власних заперечень, право на подання доказів, право на правову допомогу тощо.

З матеріалів справи вбачається, що акт перевірки та протокол складений за її результатами направлені на адресу позивача 20 березня 2018 року, однак лише 18 квітня 2018 року на офіційному сайті Укрпошти "Пошук поштових відправлень", з`явилась інформація про те, що дане відправлення не вручено під час доставки (т.1 а.с. 173).

Тобто на день розгляду справи про порушення у сфері містобудівної діяльності 02 квітня 2018 року позивач не був повідомлений про дату та час розгляду справи, що позбавило його можливості бути присутнім під час винесення оскаржуваної постанови та надавати відповідні докази та пояснення.

З наведеного вбачається, що відповідачем проведено позапланову перевірку, складено протокол про адміністративне правопорушення, припис та винесено постанову у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за відсутності позивача та без належного повідомлення про час та місце розгляду справи, що є безумовною підставою для визнання протиправною та скасування постанови про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 008/18/168-вих.

Оскаржуваною постановою позивача визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", а саме за виконання підготовчих робіт без повідомлення про початок їх виконання за адресою АДРЕСА_1, та накладено штраф у розмірі 17 620 грн.

Відповідачем встановлено та надано до суду документи на підтвердження того, що нежитлові приміщення № 10/2 та 10/ 1 за адресою АДРЕСА_1 належать на праві власності ОСОБА_3 .

Разом з тим, згідно акту приймання - передачі орендованого приміщення від 25 квітня 2014 року ТОВ "Ла Тратторія" орендує у ОСОБА_3 лише частину нежитлового приміщення № 10/2 - 40 кв.м (т.1 а.с.183). З проведеної відповідачем фото фіксації проведених підготовчих робіт за адресою: АДРЕСА_1 вбачається, що за цією ж адресою розташований медичний центр, інші нежитлові приміщення (т.1 а.с.197-200).

Враховуючи встановлені обставини та факт заперечення позивачем здійснення будівельних робіт без відповідних документів, судова колегія приходить до висновку, що відповідачем не доведено, що саме позивачем здійснюється будівництво за адресою АДРЕСА_1 , оскільки він є лише орендарем частини приміщення.

За приписами абз.2 п.9 Порядку № 553, у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Наведені приписи відповідачем не дотримано.

Оскільки відповідачем не встановлено належним чином особу, яка є замовником спірного будівництва, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт відносно позивача винесений безпідставно.

У справі Рисовський проти України від 20 жовтня 2011 року, заява №29979/04, (пункт 71) Європейським судом з прав людини викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень та розкрито елементи змісту доброго врядування . Зокрема, зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не повинні виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Щодо доводів апелянта стосовно пропущення позивачем строку звернення до суду з цим позовом, судова колегія зазначає наступне.

Згідно з відмітки в оскаржуваній постанові, вона направлена на адресу позивача рекомендованим листом з ідентифікатором № 6500137981062.

Позивач зазначає, що зі змістом оскаржуваної постанови він ознайомився лише 11.10.2018 року з матеріалів виконавчого провадження № 57169020 від 10.09.2018 року, та не отримував зазначену постанову раніше.

В матеріалах справи наявне рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, згідно якого ТОВ "Ла Тратторія" отримала оскаржувану постанову, ще 17.04.2018 року, однак позивач, та колишній директор позивача, заперечують факт отримання даного листа.

На виконання ухвали Одеського окружного адміністративного суду АТ "Укрпошта" листом від 06.03.2019 року № 07-81-2098 повідомила, що на адресу ТОВ "Ла Тратторія" у період березень - квітень 2018 року надходило три рекомендованих листа, які з вини листоноші відділення поштового зв`язку не отримані позивачем та повернуті на зворотну адресу. В зазначено списку листів є і лист № 6500137981062, що спростовує факт отримання позивачем оскаржуваної постанови (т.2 а.с.120).

Відповідно до ст.5 Закону України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності" постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності може бути оскаржено до суду протягом 15 днів з дня її винесення.

З матеріалів справи вбачається, що позивач не був повідомлений про розгляд справи відносно нього, не був присутній під час розгляду справи та дізнався про існування оскаржуваної постанову лише 08 жовтня 2018 року, а з самою постановою ознайомився 11 жовтня 2018 року.

Враховуючи, що ТОВ "Латраторрія" звернулось з позовною заявою 24.10.2018, судова колегія вважає, що позивачем дотриманий 15 денний строк звернення, визначений ст.5 Закону України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності", а тому відсутні підстави для залишення позовної заяви без розгляду.

У рішенні від 25.03.1992 по справі Bellet v. France ЄСПЛ зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 26 липня 2019 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко