Окрема думка

від 18.07.2019 по справі 552/959/19

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 552/959/19 Номер провадження 11-сс/814/401/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

ОКРЕМА ДУМКА

18 липня 2019 року м. Полтава

Я, суддя апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_3 за результатами апеляційного розгляду апеляційних скарг представника ТОВ «Цехін» в особі директора ОСОБА_4 , представника ТОВ «ТД БУДОПТ» в особі директора ОСОБА_5 , представника ТОВ «Змішторгопт» в особі директора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 16 травня 2019 року, висловлюю окрему думку.

Ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42018171090000055 від 14.03.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. З ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК:

-накладено арешт на суми ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміту ПДВ), ТОВ «ТД Будопт» (код ЄДРПОУ 42743725), ТОВ «Цехін» (код ЄДРПОУ 42746181), ТОВ «Змішторгопт» (код ЄДРПОУ 42745738) на яку вказані платники мають право зареєструвати податкові накладні та/або розрахунки корегування в Єдиному реєстрі податкових накладних.

-зобов`язано ДФС України зупинити реєстрацію виписаних податкових накладних на ТОВ «ТД Будопт» (код ЄДРПОУ 42743725), ТОВ «Цехін» (код ЄДРПОУ 42746181), ТОВ «Змішторгопт» (код ЄДРПОУ 42745738) в Єдиному реєстрі податкових накладних ДФС України на дату та час отримання ухвали.

-зобов`язано ДФС України надати старшому слідчому з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Полтавській області довідку про суму ліміту ПДВ, яка знаходиться на рахунках 'ГОВ «ТД Будопт» (код ЄДРПОУ 42743725), ТОВ «Цехін» (код ЄДРПОУ 42746181), ТОВ «Змішторгопт» (код ЄДРПОУ 42745738) в системі електронного адміністрування ПДВ ДФС України на дату та час отримання ухвали.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, в поданій апеляційній скарзі директор ТОВ «ТД БУДОПТ» ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді про арешт на суми ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміту ПДВ) ТОВ «ТД БУДОПТ».

Посилається на те, що ТОВ «ТД БУДОПТ» не має жодного відношення до кримінального провадження № 42018171090000055 від 14.03.2018, посадовим особам, засновникам ТОВ «ТД БУДОПТ» належним чином не повідомлено про їх статус у зазначеному провадженні з позиції правомірності проведення процесуальних дій слідчими органами під час досудового провадження справи.

Відсутні правові підстави для накладення арешту на майно, оскільки не надано доказів того, що вказані активи здобуті злочинним шляхом, в силу ст. 170 КПК України, а в результаті накладення арешту надмірно обмежена правомірна підприємницька діяльність юридичної особи та спричинена шкода діловій репутації підприємства.

Вказує, що суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ, що належить ТОВ «ТД БУДОПТ», не відповідають критеріям ст. 98 КПК України, як речового доказу, а тому спірне майно не є доказом та предметом кримінального правопорушення. Крім того, відсутні дані про оголошення підозри посадовим особам товариства.

Представник ТОВ «Цехін» в особі директора ОСОБА_4 , в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді про арешт на суми ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміту ПДВ) ТОВ «Цехін».

Представник ТОВ «Змішторгопт» в особі директора ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді про арешт на суми ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміту ПДВ) ТОВ «Змішторгопт». Представник ТОВ «Цехін» в особі директора ОСОБА_4 та представник ТОВ «Змішторгопт» в особі директора ОСОБА_6 в поданих апеляційних скаргах наводять мотиви і обґрунтування аналогічні, наведеним в апеляційній скарзі директор ТОВ «ТД БУДОПТ» ОСОБА_5

18.07.2019 року колегією суддів Полтавського апеляційного суду, апеляційні скарги представника ТОВ «Цехін» в особі директора ОСОБА_4 , представника ТОВ «ТД БУДОПТ» в особі директора ОСОБА_5 , представника ТОВ «Змішторгопт» в особі директора ОСОБА_6 задоволено, а ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 16 травня 2019 року про накладення арешту на майно - скасовано.

Постановлено нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_7 про накладення арешту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42018171090000055 від 14.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. З ст. 212, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 205 КК України, на суми ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміту ПДВ), ТОВ «ТД Будопт» (код ЄДРПОУ 42743725), ТОВ «Цехін» (код ЄДРПОУ 42746181), ТОВ «Змішторгопт» (код ЄДРПОУ 42745738) - відмовлено.

Вважаю, що рішення колегії суддів апеляційного суду є помилковим і суперечить положенням кримінального процесуального закону.

Положення ч.2 ст.131 КПК України передбачає, що одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170, 173 КПК України, для прийняття законного га обґрунтованого рішення слідчий суддя повинен з`ясувати усі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до положень ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження, п.1 ч.2 ст. 170 КПК України зазначає, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Положення ч.10 ст. 170 КПК України вказують на те, що арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1)правову підставу для арешту майна;

2)можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України);

3)наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п. З, 4 ч.2 ст.170 КПК України);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.2 ч.2 ст.170 КПК України);

4)розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п.4 ч.2 ст.170 КПК України);

5)розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6)наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Так, СУ ФР ТУ ДФС у Полтавській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42018171090000055 від 14.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.З ст. 212, ч.5 ст. 27. ч.І ст. 205 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що громадянами ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на території м. Кременчука протягом 2017-2019 років надаються послуги по штучному формуванню податкового кредиту з ПДВ та валових витрат з податку на прибуток, які формуються від підприємств реального сектору економіки використовуючи при цьому створену ними транзитно-конвертаційну групу підприємств, до складу якої входять СГД з ознаками «фіктивності», а саме: ТОВ «Аграрні Традиції СВ» (код ЄДРПОУ 41141697), ТОВ «Легіон СВ» (код СДРПОУ 40900861), ТОВ «Зернотрейд СВ» (код СДРПОУ 41 141951), ТОВ «Маретто» (код СДРПОУ 40402315), ТОВ «Сільгосп Трейд СВ» (код СДРПОУ 41211426), ТОВ «Веспер і К» (код СДРПОУ 41512839), ТОВ «Добре Слово» (код СДРПОУ 34596467), ТОВ «Сельхозторг-Плюс» (код СДРПОУ 40655339), ТОВ «Вест Сайд» (код ЄДРПОУ 41324510), ТОВ «Нефтехімторг» (код ЄДРПОУ 40655365), ТОВ «Агрофірма СВ» (код СДРПОУ 41142646), ТОВ «Ельзас» (код ЄДРПОУ 41325907), ТОВ «Анкара Лімітед» (код СДРПОУ 41798160), ТОВ «Кев- Альянс» (код ЄДРПОУ 41230784), ТОВ «Антуріум ЛТД» (код СДРПОУ 41795285), ТОВ «Силен ЛТД» (код СДРПОУ 41515557), ТОВ «Флектран» (код ЄДРПОУ 41515604), ТОВ «Ексито-Холдинг» (код ЄДРПОУ 41197543), ПП «Імвал-М» (код ЄДРПОУ 39289184), ТОВ «АвтопластТрейд» (код СДРПОУ 38869257), ТОВ «СаганоКомпані» (код СДРПОУ 42216320), ТОВ «Ферентіно» (код ЄДРПОУ 42120450), ТОВ «Монтеверде» (код СДРПОУ 42223338), ТОВ «Арантос» (код СДРПОУ 42119560), ТОВ «Капрез» (код ЄДРПОУ 42253069), ТОВ «Миро Лтд» (код СДРПОУ 42283507), ТОВ «Мудзіна» (код СДРПОУ 42297991), ТОВ «Авіоло» (код СДРПОУ 42300045), ТОВ «КаддоКомпані» (код СДРПОУ 42251281), ТОВ «Адхіл» (код ЄДРПОУ 42345259), ТОВ «Гурон - Плюс» (код СДРПОУ 42295858), ТОВ «Альсефіна» (код ЄДРПОУ 42344606), ТОВ «Іст Сайд Вей» (код СДРПОУ 41325747), ТОВ «Ремстрой СВ» (код СДРПОУ 41244850), ТОВ «ТД Агро Лідер» (код СДРПОУ 40430525), ТОВ «Надокса» (код СДРПОУ 42441392), ТОВ «Клакес» (код СДРПОУ 42437082), ТОВ «Каланцас» (код СДРПОУ 42437247), ТОВ «Рошшуар» (код ЄДРПОУ 42449145), ТОВ «Айгер Торг» (код СДРПОУ 42501833), ТОВ «Халбрей» (код СДРПОУ 42511972), ТОВ «Янтініт» (код ЄДРПОУ 42512138), ТОВ «Юкка Опт» (код СДРПОУ 42515893), ТОВ «Сквадер» (код ЄДРПОУ 42515804), ТОВ «Франтоза» (код СДРПОУ 42508582), ТОВ «Теніура» (код СДРПОУ 42509586), ТОВ «ХайвейЛтд» (код ЄДРПОУ 42735976), ТОВ «Олеандр Опт» (код СДРПОУ 42737711), ТОВ «Улар Плюс» (код ЄДРПОУ 42735651), ТОВ «Автоліга» (код СДРПОУ 37227812), ТОВ «Аладжа» (код ЄДРПОУ 42280967), ПП «Готем-Трейд» (код ЄДРПОУ 41169647), ТОВ «ТД Будопт» (код СДРПОУ 42743725), ТОВ «Цехін» (код ЄДРПОУ 42746181), ТОВ «Змішторгопт» (код СДРПОУ 42745738), які у податковому обліку відображають придбання продуктів харчування, алкогольних напоїв, нафтопродуктів, а реалізують - одяг, с/г продукцію, металопрокат, а також надають юридичні та бухгалтерські послуги, що вказує на зміну номенклатури товару та підтверджує безтоварність проведених операцій.

Загальна сума ухилення від сплати податку на додану вартість вищевказаними СГД за рахунок проведення по бухгалтерському та податковому обліку фінансово - господарських взаємовідносин з підприємствами з ознаками «фіктивності», підконтрольними ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , становить понад 80 млн. грн., що є особливо великим розміром.

Таким чином, в діях гр. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 5 ст. 27 ч. З ст. 212 КК України, тобто пособництво в ухиленні від сплати податків у особливо великих розмірах.

Враховуючи вищевикладне, вважаю, згідно даних, внесених до ЄРДР, є достатні підстави вважати, що у разі не зупинення реєстрації податкових накладних на ТОВ «ТД Будопт» (код ЄДРПОУ 42743725), ТОВ «Цехін» (код ЄДРПОУ 42746181), ТОВ «Змішторгопт» (код ЄДРІІОУ 42745738) В ЄРПН, суми ліміту ПДВ, що знаходяться на спеціальних рахунках даних підприємств в системі електронного адміністрування ПДВ ДФС України і на даний час, які є майном, на яке було спрямоване кримінальне правопорушення, будуть виведені з зазначеного рахунку.

Виходячи із вищевикладеного та норм кримінально процесуального законодавства України, вважаю, що апеляційні скарги задоволенню не підлягали, а ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 16.05.2019 року необхідно було залишити без змін, оскільки слідчим суддею вірно встановлено достатньо підстав для накладення арешту на грошові кошти вказані в ухвалі.

Суддя Полтавського

Апеляційного суду ОСОБА_3