Рішення

від 05.08.2019 по справі 640/9921/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

05 серпня 2019 року № 640/9921/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Скочок Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто до третя особаАнтимонопольного комітету України Відділ освіти, культури, молоді та спорту Корюківської міської ради провизнання протиправним та скасування рішення від 13.05.2019 №5841-р/пк-пз, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто з позовом до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Відділу освіти, культури, молоді та спорту Корюківської міської ради, в якому просить:

- визнати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.05.2019 №5841-р/пк-пз протиправним та скасувати;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто від 14.04.2019 №574 (номер у системі закупівель UA-2019-04-05-000260-а.с2), з урахуванням висновків, викладених у судовому рішенні.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України прийняте усупереч принципам недискримінації публічних закупівель, встановленим положеннями Закону України Про публічні закупівлі . На підтвердження викладеного, у позовній заяві зазначено, що відмовляючи у задоволенні скарги, викладені у ній доводи стосовно необґрунтованості визначення у тендерній документації висоти автобусу саме не більше 2900мм , відповідачем взагалі не досліджувались та не з`ясовувались, з урахуванням того, що відповідач як єдину підставу для відмови у задоволенні скарги зазначив: Скаржник не довів та документально не підтвердив відсутність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає технічним вимогам документації в редакції від 10.05.2019, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині . Таким чином, представником позивача зазначено, що відповідач прийшов до висновку, що тендерна документація не є дискримінаційною, лише виходячи з того, що характеристикам предмета закупівлі, що встановлені замовником у тендерній документації, відповідає продукція двох виробників, які представлені в Україні.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 10.06.2019 відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), залучено до участі у справі третю особу, встановлено учасникам справи строк для надання відзиву, відповіді на відзив, заперечення та пояснення третьої особи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 10.06.2019 відмовлено у задоволенні заяви представника позивача про забезпечення позову.

05.07.2019 від представника відповідача через канцелярію суду надійшов відзив, в якому останній заперечував проти задоволення позовних вимог, вказавши про те, що оскаржуване рішення є правомірним та прийняте Антимонопольним комітетом України у межах наданих йому повноважень, виходячи з того, що скаржник (позивач) не довів та документально не підтвердив відсутність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає технічним вимогам документації у редакції від 10.05.2019, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги у цій частині. Натомість, за твердженням представника відповідача, замовником зазначено, що зазначеній вимозі документації (висота автобусу) відповідає сертифікована в Україні продукція щонайменше двох виробників шкільних автобусів: (1) Акціонерного товариства Черкаський автобус (торгове найменування (марка) виробника - ATAMAN); (2) ДП АСЗ №1 АТ АК Богдан Моторс (торгове найменування (марка) виробника - Богдан).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.07.2019 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін та залишено без задоволення заяву відповідача із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження.

Також, 05.07.2019 від представника третьої особи надійшли заперечення третьої особи на стороні відповідача проти позовної заяви, в яких зазначено, що після внесення змін до тендерної документації та оприлюднення її у новій редакції від 10.05.2019, згідно з п. 14 розділу 1 Технічні та якісні характеристики товару Додатку 4 тендерної документації, висота автобуса визначена від 2700мм до 2900мм. При цьому, вказаній характеристиці, як зазначено представником третьої особи, відповідає сертифікована в Україні продукція 2 виробників шкільних автобусів.

Розглянувши подані особами, які беруть участь у справі, документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та пояснення третьої особи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, Відділом освіти, культури, молоді та спорту Корюківської міської ради оголошено відкриті торги щодо предмета закупівлі: Автобус спеціалізований для перевезення школярів (типу ATAMAN D-093S2 або еквівалент) (код ДК 021:2015 - 34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) . Виходячи зі змісту тендерної документації, з урахуванням змін, серед технічних характеристик товару, зокрема, визначено: висота від 2700мм до 2900мм .

З огляду на викладене, Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто подало до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу на тендерну документацію від 19.04.2019 №574, в якій просив зобов`язати Відділ освіти, культури, молоді та спорту Корюківської міської ради змінити тендерну документацію, опубліковану у межах відкритих торгів на закупівлю Автобус спеціалізований для перевезення школярів (типу ATAMAN D-093S2 або еквівалент) (ДК 021:2015:34120000-4 - Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) в кількості 1 одиниці очікуваною вартістю 1 850 000,00 грн., ідентифікатор закупівлі - UA-2019-04-05-000260-а , таким чином, щоб вона не містила дискримінаційних вимог, описаних у даній скарзі.

Так, у мотивувальній частині наведеної скарги зазначено, що тендерна документація, з урахуванням нової редакції, містить нову дискримінаційну умову (якої не було у попередній редакції) для Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто , а саме: щодо висоти автобусу від 2700мм до 2900мм , оскільки шкільний автобус марки Еталон має 2978мм у висоту. Натомість, за твердженням скаржника, визначення замовником в тендерній документації максимальної висоти автобусу саме на рівні 2900мм не є обґрунтованим та звужує коло потенційних учасників тендеру, зокрема щодо шкільних автобусів марки Еталон , штучно обмежуючи, таким чином, конкуренцію на такому відкритому тендері.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, ознайомившись зі змістом вказаної скарги, винесено рішення від 23.04.2019 №4925-р/пк-пз, скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто від 19.04.2019 UA-2019-04-05-000260-а.с2 прийнято до розгляду.

Надалі, за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто від 19.04.2019 UA-2019-04-05-000260-а.с2 постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель винесено рішення від 13.05.2019 №5841-р/пк-пз, яким Товариству з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто відмовлено у задоволенні його скарги.

Вважаючи дане рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, є Закон України Про публічні закупівлі (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

У силу ч. 3 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі , Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначено приписами ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі .

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі , скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (ч. 9 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі ).

Відповідно до ч. 11 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі , орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Як було зазначено вище, підставою для звернення товариства з відповідною скаргою до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель слугували твердження про наявність дискримінаційних умов у тендерній документації в частині визначення висоти автобусу.

Так, закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників (ст. 3 Закону України Про публічні закупівлі ).

Згідно зі ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі , вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі ).

З приводу вказаного, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України Про Антимонопольний комітет України , у цьому Законі відповідні терміни розуміються у значеннях, визначених Законом України Про захист економічної конкуренції .

У силу ч. 1 ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції , економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З аналізу наведених законодавчих положень вбачається, що при дослідженні питання можливості забезпечення конкуренції на будь-яких торгах визначальним є дослідження наявності переваг одних суб`єктів господарювання над іншими, чи обґрунтовано надаються такі переваги одним суб`єктам господарювання та відповідно обмежуються умови обороту товарів на ринку, чи надання переваг суб`єкту господарювання обумовлено досягненнями того чи іншого товару чи виробника, наприклад вищою якістю чи іншими критеріями, що можуть тлумачитися як досягнення.

У свою чергу, у рішенні Європейського суду з прав людини від 07.11.2013 у справі Пічкур проти України встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі Вілліс проти Сполученого Королівства заява №36042/97, п.48, ЕСНR 2002-ІV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 у справі Ван Раалте проти Нідерландів , п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль. В обґрунтування оскаржуваного рішення відповідачем підтримано позицію третьої особи (замовника), згідно з якою, скаржник не довів та документально не підтвердив відсутність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає технічним вимогам документації в редакції від 10.05.2019, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Разом з тим, третьою особою (замовником) наголошено на тому, що зазначеній вимозі документації (висота автобусу) відповідає сертифікована в Україні продукція щонайменше двох виробників шкільних автобусів.

Водночас, слід зазначити, що у силу ч. 2 ст. 20 Закону України Про публічні закупівлі , під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Таким чином, мають існувати не тільки два виробника, а вони мають подати пропозицію та приймати участь у відповідному тендері. Крім того, відсутня будь-яка правова норма, у відповідності до якої, наявність двох учасників які відповідають критеріям тендерної документації, автоматично вказує на відсутність дискримінації інших виробників, які виробляють таку ж саму продукцію.

Також, суд звертає увагу, що з наявних у матеріалах справи доказів, зокрема тих, з яких виходив відповідач під час прийняття оскаржуваного рішення, не вбачається наявності обґрунтованих у замовника (третьої особи) підстав для визначення у тендерній документації такої характеристики товару як висота останнього на рівні саме від 2700мм до 2900мм.

З урахуванням викладеного, суд дійшов до висновку, що відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення не було здійснено повного та об`єктивного аналізу обставин, викладених у скарзі, поданої Товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто , в частині встановлення наявності дискримінаційних умов щодо характеристики товару, а саме: висоти останнього. Також, відповідачем не враховано відсутності належного обґрунтування такої технічної характеристики товару з боку третьої особи (замовника) та не тільки факт наявності щонайменше двох виробників такого товару, а й безпосередню участь останніх у відповідному тендері. На підставі викладеного, суд вказує про протиправність рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.05.2019 №5841-р/пк-пз та скасування останнього. Як наслідок, виходячи зі змісту п. 23 ч. 1 ст. 4 КАС України, Антимонопольний комітет України слід зобов`язати повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто (номер у системі закупівель UA-2019-04-05-000260-а.с2), з урахуванням висновків, викладених у даному судовому рішенні.

У силу ч.ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог та задоволення останніх у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з наявного у матеріалах справи платіжного доручення від 29.05.2019 №111, позивачем під час звернення з даним позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 1 921,00 грн., який підлягає присудженню на користь останнього у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 12, 77, 139, 246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Відділу освіти, культури, молоді та спорту Корюківської міської ради (код ЄДРПОУ 41086985, адреса: 15300, Чернігівська обл., Корюківський район, місто Корюківка, вул. Бульварна, 6) задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.05.2019 №5841-р/пк-пз.

Зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто (номер у системі закупівель UA-2019-04-05-000260-а.с2), з урахуванням висновків, викладених у даному судовому рішенні.

Присудити здійснені Товариством з обмеженою відповідальністю Торговий дім Еталон Авто (код ЄДРПОУ 34248190, адреса: 08322, Київська обл., Бориспільський район, село Проліски, вул. Броварська, 4) документально підтверджені судові витрати у розмірі 1 921,00 грн. (однієї тисячі дев`ятисот двадцяти однієї грн. 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ 00032767, адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.О. Скочок