Рішення

від 05.08.2019 по справі 826/16772/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

05 серпня 2019 року № 826/16772/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кармазіна О.А. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство Філісіт - Діагностика до третя особаАнтимонопольного комітету України, Комунальна установа Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 провизнання протиправним та скасування рішення,- ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство Філісіт - Діагностика (49051, м. Дніпро, вул. Каштанова, код ЄДР: 24607793) (далі - позивач, ТОВ НВП Філісіт Діагностика ) звернулося до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДР: 00032767) (далі - відповідач, АМКУ), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.11.2017 № 8384-р-пк-пз.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначає, що оскаржуване рішення є протиправним з огляду на наступне.

25.10.2017 та 21.11.2017 Комунальною установою Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 (далі - третя особа, клінічна лікарня) на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель були опубліковані оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі різних лікарських засобів (лабораторні реактиви) - код ДК 021:2015:33690000-3 в кількості 235 штук, очікувана вартість 49 210,70 грн за номерами закупівель № UA-2017-10-25-000686-b та № UA-2017-11-21-002075-с.

Зазначає, що згідно інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель, перебіг першого аукціону за першою процедурою (№ UA-2017-10-25-000686-b) переможцем визнано ТОВ НВП Філісіт Діагностика із пропозицією найнижчої ціни.

Натомість, протоколом від 17.11.2017 № 80 третя особа, посилаючись на ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі , відмінила торги за номером закупівлі № UA-2017-10-25-000686-b у зв`язку з порушенням порядку оприлюднення оголошення, а саме: в оголошенні не зазначені методики, до яких адаптовані аналізатори в лабораторії, в іншому випадку закупівля не адаптованих лабораторних реактивів вплине на якість медичної допомоги та необхідність додаткових витрат і ресурсів на адаптацію запропонованих лабораторних реактивів під аналізатори лабораторії.

В той же час, представник позивача зазначає, що таке рішення є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі передбачає, що замовник відміняє торги в разі порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом.

При цьому, представник позивача зазначив, що порядок оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі передбачений абз. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі , і містить, зокрема лише вимоги щодо строків оприлюднення, а саме: замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

Разом з тим, представник позивача наголошує, що виходячи з аналізу понять порядок оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі , передбаченого абз. 1 ч. 1 ст. 10 Закону, та зміст оголошення про проведення процедури закупівлі , передбаченого ч. 2 ст. 21 Закону, а також ч. 1 ст. 31 Закону, жодних з цих правових норм не передбачає такої підстави для відміни торгів, як в оголошенні не зазначені методики, до яких адаптовані аналізатори в лабораторії, в іншому випадку закупівля не адаптованих лабораторних реактивів, вплине на якість медичної допомоги та необхідність додаткових витрат і ресурсів на адаптацію запропонованих лабораторних реактивів під аналізатори лабораторії .

Відтак, за висновком представник позивача, третя особа при прийнятті протоколу від 17.11.2017 № 80 (рішення) про відміну торгів за № UA-2017-10-25-000686-b порушила вимоги абзацу 1 ч. 1 ст. 10, ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі .

Додає, що замовник торгів під час оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі за процедурою відкритих торгів та в тендерній документації жодним чином не вказав учасникам про необхідність зазначення методик, до яких адаптовані аналізатори в лабораторії.

Як стверджує представник товариства, третя особа також не скористалась правом, наданим ч. 2 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі щодо внесення зміни до тендерної документації.

Наголошує, що після закінчення аукціону, третя особа скористалася надуманими причинами для відміни торгів, що наводить на упередженість тендерного комітету третьої особи стосовно тендерної пропозиції позивача.

Представник позивача пояснює, що вказані доводи позивача взагалі не були розглянуті відповідачем при прийнятті спірного рішення, а навпаки зазначено, що залишаючи скаргу позивача без розгляду відповідач послався на її невідповідність вимогам ч. 1 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: скарга не містить обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси скаржника, пов`язаних з участю у процедурі закупівлі.

Натомість, представник позивача звертає увагу суду на те, що доводи відповідача спростовуються змістом самої скарги, оскільки скарга містить обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси скаржника, пов`язаних з участю у процедурі закупівлі.

Додає, що закупівля оголошена 21.11.2017 за № UA-2017-11-21-002075-с майже повністю дублює за своїм змістом та вимогами згідно тендерної документації закупівлі оголошеної 25.10.2017 за № UA-2017-10-25-000686-b, яку було відмінено замовником у зв`язку з порушенням порядку оприлюднення оголошення, а саме: в оголошенні не зазначені методики, до яких адаптовані аналізатори в лабораторії, в іншому випадку закупівля не адаптованих лабораторних реактивів, вплине на якість медичної допомоги та необхідність додаткових витрат і ресурсів на адаптацію запропонованих лабораторних реактивів під аналізатори лабораторії.

Відтак, на думку представника товариства, тендерна документація закупівлі оголошеної 21.11.2017 за № UA-2017-11-21-002075-с повинна містити методики, до яких адаптовані аналізатори в лабораторії. Натомість така тендерна документації не містить жодних посилань на такі методики, у зв`язку з чим позивач дійшов висновку, що замовник систематично порушує вимоги Закону України Про публічні закупівлі .

Підсумовуючи викладене, представник товариства наголосив на необґрунтованості та протиправності залишення скарги позивача без розгляду, з огляду на що просить скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.11.2017 № 8364-р-пк-пз.

Позиція відповідача.

Представник відповідача надав суду відзив проти позову, в якому посилається на безпідставність позовних вимог, оскільки позивачем до відповідача була подана скарга щодо порушення третьою особою порядку проведення процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015:33690000-3 - Лікарські засоби різні. Лабораторні реактиви , оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2017-11-21-002075-с.

Зазначає, що позивач у скарзі повідомляв про дискримінаційний, на його думку, підхід до формування тендерної документації, що позбавляє учасників можливості приймати участь у тендері.

Разом з тим, представник АМКУ наголошує, що подана позивачем скарга не містить обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішень, дій чи бездіяльності замовника, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси саме ТОВ НВП Філісіт Діагностика , з огляду на що колегія встановила, що скарга не відповідає вимогам ч. 1 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі .

Представник відповідача пояснює, що виходячи з положень Закону України Про публічні закупівлі колегія не має досліджувати питання доцільності встановлення замовниками тих чи інших умов у тендерній документації. Завданням колегії є встановлення наявності/відсутності порушених прав суб`єкта оскарження певним рішенням, діями чи бездіяльністю замовника, що суперечить законодавству у сфері публічних закупівель, з огляду на що колегія пришла до висновку про залишення скарги позивача без розгляду.

Щодо посилання позивача на порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі за № UA-2017-10-25-000686-b, то представник відповідача зазначив, що скарга позивача стосується процедури закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2017-11-21-002075-с, а відтак орган оскарження позбавлений повноважень в рамках скарги щодо конкретної процедури закупівлі розглядати правомірність рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо інших процедур закупівель.

Підсумовуючи наведене представник АМКУ просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Позиція третьої особи.

Третя особа, пояснень з приводу заявлених позовних вимог суду не надала.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.01.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Вказаною ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Комунальну установу Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 та запропоновано третій особі надати пояснення з приводу заявлених позовних вимог.

Ухвалу суду від 16.01.2018 про прийняття позовної заяви та відкриття провадження у справі отримано третьою особою 06.02.2018, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за № 0105101851189 (том 1 а.с. 219), однак як вже було зазначено судом жодних пояснень з приводу заявлених позовних вимог третьою особою не було надано.

Встановлені судом обставини.

Розглянувши подані позивачем та відповідачем документи, враховуючи пояснення представників учасників справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

25.10.2017 замовником - Комунальною установою Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня№ 9 опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель, за посиланням https://prozorro.gov.ua/en/tender/UA-2017-10-25-000686-b щодо проведення процедури закупівлі Лікарські засоби різні (Лабораторні реактиви).

Інформація про процедуру: Enquiries until: till 31 October 2017 09:00. Complaints submission until: till 06 November 2017 00:00. Time limit for receipt of tenders: 10 November 2017 09:00. Planned auction date: 13 November 2017 14:01. Очікувана вартість: 49 210,70 UAH з ПДВ. Вид тендерного забезпечення: Відсутній. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 246,05 UAH. Розмір мінімального кроку пониження ціни, %: 0,50 %.

Інформація про предмет закупівлі: Лікарські засоби різні (Лабораторні реактиви). Опис окремої частини або частин предмета закупівлі. 235 штуки. Лабораторні реактиви. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 69065, Україна, Запорізька область, Запоріжжя, Щаслива/Дудикіна, 1/6. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 29 November 2017. СPV Code: 33690000-3 - Лікарські засоби різні.

Одним із учасників тендерних торгів було ТОВ Науково-виробниче підприємство Філісіт - Діагностика , яке засобами електронного зв`язку надіслало замовнику торгів тендерну пропозицію.

13.11.2017 після розкриття замовником тендерних пропозицій переможцем в аукціоні визнано ТОВ Науково-виробниче підприємство Філісіт - Діагностика .

Натомість, 17.11.2017 тендерним комітетом Комунальної установи Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 прийнято протокол № 80, яким вирішено відмітини торги за номером закупівлі № UA-2017-10-25-000686-b ДК 021:2015: 33690000-3 - Лікарські засоби різні (Лабораторні речовини).

Причиною прийняття такого рішення (протокол від 17.11.2017 № 80) слугувало те, що в оголошенні не зазначені методики до яких адаптовані аналізатори в лабораторії, в іншому випадку закупівля не адаптованих лабораторних реактивів, вплине на якість медичної допомоги та необхідність додаткових витрат і ресурсів на адаптацію запропонованих лабораторних реактивів під аналізатори лабораторії.

Водночас, 21.11.2017 замовником - Комунальною установою Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня№ 9 опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель, за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-11-21-002075-c щодо проведення процедури закупівлі Лікарські засоби різні (Лабораторні реактиви).

Звернення за роз`ясненнями: до 27 листопада 2017 до 09:00. Оскарження умов закупівлі: до 09 грудня 2017 - 00:00. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 07 грудня 2017 - 09:00. Очікувана вартість 49 210,70 UAH з ПДВ.

Інформація про предмет закупівлі: Лікарські засоби різні (Лабораторні реактиви). Опис окремої частини або частин предмета закупівлі 235 штуки Лабораторні реактиви. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 69065, Україна, Запорізька область, Запоріжжя, Щаслива/Дудикіна, 1/6. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2017 ДК 021:2015: 33690000-3 - Лікарські засоби різні.

Одним із учасників тендерних торгів було ТОВ Науково-виробниче підприємство Філісіт - Діагностика , яке, засобами електронного зв`язку надіслало замовнику торгів тендерну пропозицію.

08.12.2017 після розкриття замовником тендерних пропозицій переможцем в аукціоні визнано ТОВ Науково-виробниче підприємство Філісіт - Діагностика .

Натомість, 12.12.2017 тендерним комітетом Комунальної установи Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 прийнято протокол № 89, яким вирішено відмітини торги за номером закупівлі № UA-2017-11-21-002075-c ДК 021:2015: 33690000-3 - Лікарські засоби різні (Лабораторні речовини).

Причиною прийняття такого рішення від 12.12.2017 № 89) слугувало відсутність подальшої потреби закупівлі товару відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі .

Разом з тим , позивач, не погоджуючись з рішенням тендерного комітету Комунальної установи Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 прийнятого у формі протоколу від 17.11.2017 № 80, яким вирішено відмітини торги за номером закупівлі № UA-2017-10-25-000686-b ДК 021:2015: 33690000-3 - Лікарські засоби різні (Лабораторні речовини) 21.11.2017 звернувся зі скаргою № 10475 до АМКУ.

Скаргу по тендерній закупівлі № UA-2017-10-25-000686-b було зареєстровано позивачем у електронній системі закупівель UA-2017-11-21-002075-c.

29.11.2017 відповідачем прийнято рішення № 8384-р-пк-пз, яким скаргу позивача залишено без розгляду.

Разом з тим, позивач, вважаючи прийняте АМКУ рішення протиправним та таким, що порушує його права звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України Про публічні закупівлі .

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Законом України Про публічні закупівлі визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до п. 29 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України Про публічні закупівлі замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

У силу п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Таким чином, підсумовуючи викладені норми, суд зазначає, що тендерна пропозиція повинна відповідати тендерній документації, в протилежному випадку у разі надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає тендерній документації, замовник відхиляє таку тендерну пропозицію.

В той же час, відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом;

подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Згідно з ч. 2 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі:

якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;

якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (ч. 3 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі ).

Таким чином, підсумовуючи викладені норми, суд зазначає, що замовник зобов`язаний відмінити торги з підстав, передбачених ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі .

Між тим, ч. 1 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію:

дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель;

номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

При цьому, скарга повинна містити таку інформацію:

найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження;

підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;

обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Відтак, скарга подається до органу оскарження суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель з реєстраційною карткою, яка повинна містити дату та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель, номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

При цьому, суд зазначає, що така скарга подається лише в тій електронній системі закупівель в межах якої було порушено права та інтереси учасника тендерних торгів.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.

Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб`єктами не було подано.

Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником.

У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Водночас, згідно з ч. 4 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі, якщо : суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті ; суб`єктом оскарження не внесено плату, передбачену частиною першою цієї статті; замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.

Таким чином, орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо, зокрема, скарга суб`єкта оскарження не містить обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Судом встановлено, що рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.11.2017 № 8384-р-пк-пз скаргу позивача було залишено без розгляду.

Як зазначено у оскаржуваному рішення, скарга розміщена в оголошенні, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-11-21 -002075-с, а відтак процедура закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2017-10-25-000686-b, не може бути предметом розгляду органу оскарження під час розгляду зазначеної скарги, у зв`язку з чим у колегії відсутні підстави для розгляду скарги.

Також спірне рішення містить інформацію про те, що скарга повинна містити, зокрема, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У рішенні колегії зазначено, що скарга ТОВ НВП Філісіт-Діагностика від 24.11.2017 № UA-2017-11-21-002075-c.bl не відповідає вимогам ч. 1 ст. 18 Закону, а саме - не містить обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси скаржника, пов`язаних з участю у процедурі закупівлі.

Досліджуючи правомірність прийняття постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішення від 29.11.2017 № 8384-р-пк-пз, яким скаргу позивача залишено без розгляду, суд виходить з наступного.

Так, аналізуючи зміст скарги позивача, суд зазначає.

У скарзі зазначено, що 25.10.2017 замовником - Комунальною установою Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель, за посиланням https://prozorro.gov.ua/en/tender/UA-2017-10-25-000686-b щодо проведення процедури закупівлі Лікарські засоби різні (Лабораторні реактиви).

17.11.2017 тендерним комітетом Комунальної установи Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 прийнято протокол № 80, яким вирішено відмітини торги за номером закупівлі № UA-2017-10-25-000686-b ДК 021:2015: 33690000-3 - Лікарські засоби різні (Лабораторні речовини).

Причиною прийняття такого рішення (протокол від 17.11.2017 № 80) слугувало те, що в оголошенні не зазначені методики до яких адаптовані аналізатори в лабораторії, в іншому випадку закупівля не адаптованих лабораторних реактивів, вплине на якість медичної допомоги та необхідність додаткових витрат і ресурсів на адаптацію запропонованих лабораторних реактивів під аналізатори лабораторії.

Натомість 21.11.2017 замовником - Комунальною установою Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня№ 9 опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель, за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-11-21-002075-c щодо проведення процедури закупівлі Лікарські засоби різні (Лабораторні реактиви).

12.12.2017 тендерним комітетом Комунальної установи Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 прийнято протокол № 89, яким вирішено відмітини торги за номером закупівлі № UA-2017-11-21-002075-c ДК 021:2015: 33690000-3 - Лікарські засоби різні (Лабораторні речовини).

Причиною прийняття такого рішення від 12.12.2017 № 89) слугувало відсутність подальшої потреби закупівлі товару відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі .

Щодо тендерної документації, у скарзі ТОВ НВП Філісіт Діагностика зазначило, що 21,11,2017 замовником на веб-порталi посиланням Уповноваженого органу з питань закупiвель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-11-21-002075-c із закупівлі лікарських засобів різних (Лабораторні реактиви) код ДК 021:2015: 33690000-3, у кількості 235 штук, загальною вартістю 49 210,70 грн.

Також, у скарзі зазначено, що у тендерній документації жоден з заявлених у закупівлі лікарських засобів (лабораторних реактивів) не є конкретним виробом певного виробника, а отже будь який лікарський засіб (лабораторний реактив) запропонований учасником закупівлі не може бути еквівалентом, бо не має з чим порівнювати, відтак, за висновком ТОВ НВП Філісіт Діагностика , замовник штучно створює обмежувальні дискримінаційні умови закупівлі задля усунення конкурентів певного учасника торгів.

Крім того, у скарзі зазначено, що п. 3 зі всіма підпунктами Медико-технічних вимог до предмету закупівлі, що є додатком № 4 до Тендерної документації Замовника з цієї закупівлі, є незаконним та таким, що підлягає вилученню з тендерної документації.

У скарзі також звернута увага на те, що закупівля, оголошена 21.11.2017, майже повністю дублює за своїм змістом та вимогами згідно тендерної документації закупівлі, оголошеній 25,10,2017, яку було відмінено замовником (з причини порушення порядку оприлюднення оголошення, а саме в оголошені не зазначені методики, до яких адаптовані аналізатори в лабораторії, в іншому випадку закупівля не адаптованих лабораторних реактивів, вплине на якість методичної допомоги та необхідність додаткових витрат i ресурсів на адаптацію запропонованих лабораторних реактивів під аналізатори лабораторії.

Відтак, скаржником у скарзі зазначено, що закупівля, оголошена 21.11.2017 повинна містити методики, до яких адаптовані аналізатори в лабораторії.

Щодо дії замовника тендеру та його рішення по відміни проведення відкритих торгів № UA-2017-10-25-000686-b із закупівлі різних лікарських засобів (лабораторні реактиви) - код ДК 021:2015:33690000-3 в кількості 235 штук, очікувана вартість 49 210,70 грн., то скаржник у скарзі зазначив, що замовник при прийнятті рішення про відміну торгів № UA-2017-10-25-000686-b порушив вимоги абзацу 1 ч. 1 ст. 10, ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі .

У скарзі ТОВ НВП Філісіт Діагностика просило:

1. зобов`язати замовника усунути дискримінаційні умови, зазначені в тендерній документації (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), а саме: вилучити п. 3 зі всіма підпунктами Медико-технічних вимог до предмету закупівлі, що є додатком № 4 до тендерної документації, привести тендерну документацію з відкритих торгів (оголошення від 21.11.2017) UA-2017-11-21-002075-c із закупівлі лікарських засобів різних (лабораторні реактиви) код ДК 021:2015: 33690000-3, у кількості 235 штук, загальною вартістю 49 210,70 грн. у відповідність із вимогами законодавства;

2. прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі відкритих торгів (оголошення від 25.10.2017) № UA-2017-10-25-000686-b із закупівлі лікарських засобів різних (Лабораторні реактиви) код ДК 021:2015: 33690000-3, у кількості 235 штук, загальною вартістю 49 210,70 грн. та зобов`язати замовника повністю скасувати своє рішення у вигляді протоколу від 17.11.2017 № 80 про відміну торгів UA-2017-10-25-000686-b;

3. зобов`язати замовника переглянути результати процедури закупівлі UA-2017-10-25-000686-b (оголошення від 25.10.2017) із врахуванням обставин, що викладені у скарзі та дотримання чинного законодавства України;

4. зобов`язати замовника - Комунальну установу Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 укласти із скаржником - ТОВ НВП Філіст - Діагностика договір про закупівлю товару за державні кошти - лікарські засоби різні (лабораторні реактиви) код ДК 021:2015: 33690000-3, у кількості 235 штук, за результатами відкритих торгів (оголошення від 25.10.2017) UA-2017-10-25-000686-b.

Проаналізувавши зміст скарги ТОВ НВП Філіст - Діагностика , суд зазначає , що така скарга складається з двох частин, одна з яких містить пояснення скаржника з проводу порушення формування Комунальною установою Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 (замовник) тендерної документації у відкритих торгах за № UA-2017-11-21-002075-c із (оголошення від 21.11.2017), а друга частина містить пояснення скаржника з проводу протиправності прийняття Комунальною установою Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 рішення (протоколу від 17.11.2017 № 80) про відміну торгів UA-2017-10-25-000686-b.

Разом з тим, як видно із сайту публічних закупівель Прозорро за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-11-21-002075-c, скаргу на рішення тендерного комітету Комунальної установи Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 (протокол від 17.11.2017 № 80), яким вирішено відмітини торги за номером закупівлі № UA-2017-10-25-000686-b ДК 021:2015: 33690000-3 - Лікарські засоби різні (Лабораторні речовини), було зареєстровано позивачем у електронній системі закупівель UA-2017-11-21-002075-c.

Таким чином, беручи до уваги викладені обставини, в контексті зазначених норм Закону України Про публічні закупівлі , а також зважаючи на те, що у скарзі ТОВ НВП Філіст - Діагностика викладені пояснення та вимоги по тендерній закупівлі № UA-2017-10-25-000686-b, яку було зареєстровано позивачем у електронній системі закупівель UA-2017-11-21-002075-c, суд приходить до висновку про правомірність залишення колегією АМКУ з питань розгляду скарги без розгляду скарги позивача в частині вимог, що стосується предмету закупівлі № UA-2017-10-25-000686-b.

Відносно залишення без розгляду скарги позивача в частині вимоги по тендерній закупівлі UA-2017-11-21-002075-c, то суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі скарга повинна містити, зокрема, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Натомість, проаналізувавши скаргу позивача в частині вимог по тендерній закупівлі UA-2017-11-21-002075-c, суд приходить до висновку, що така скарга не містить обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів ТОВ НВП Філіст - Діагностика з приводу рішення, дії чи бездіяльності Комунальної установи Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 , оскільки, по-перше, скаржником у скарзі не зазначено яку саме норму Закону України Про публічні закупівлі порушує тендерна документація ТОВ НВП Філіст - Діагностика по тендерній закупівлі UA-2017-11-21-002075-c, по-друге, не вказано, які саме права та обов`язки ТОВ НВП Філіст - Діагностика порушені замовником - Комунальною установою Запорізька міська багатопрофільна клінічна лікарня № 9 , по-третє, в тендерній документації, замовник має право зазначити ті вимоги, які йому необхідні задля досягнення ділової мети, що, крім іншого, зумовлювали проведення публічних торгів.

Слід додати, що виходячи із наведених вище положень Закону України Про публічні закупівлі , колегія АМКУ з питань розгляду скарг не має досліджувати питання доцільності встановлення замовниками тих чи інших умов у документації конкурсних торгів, що, крім іншого, скаржник вимагав у скарзі по тендерній закупівлі UA-2017-11-21-002075-c. Завданням колегія АМКУ є встановлення наявності/відсутності порушених прав суб`єкта оскарження певним рішенням, діями чи бездіяльністю замовника.

Відтак, зважаючи на викладене, суд приходить до висновку про правомірність залишення колегією АМКУ з питань розгляду скарг скарги позивача, в частині процедури закупівлі UA-2017-11-21-002075-c, без розгляду з підстав невідповідності вимогам ч. 1 або ч. 2 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі .

Таким чином, підсумовуючи зазначене у сукупності, суд приходить до висновку про правомірність рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.11.2017 № 8384-р-пк-пз.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, а також виходячи із заявлених вимог та підстав позову, суд приходить до висновку, що в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 1 ст. 77 КАС України, позивачем не доведено обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.

Відтак, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство Філісіт - Діагностика (49051, м. Дніпро, вул. Каштанова, код ЄДР: 24607793) відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя О.А. Кармазін