Постанова

від 06.08.2019 по справі 923/54/19

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/54/19 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: Від ТОВ Авто-Плаза Від МКП Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона Богатиря К.В. Бєляновського В.В., Поліщук Л.В. Арустамян К ОСОБА_1 адвокат Сергет В.В., ордер ХС № 107355, дата видачі: 05.08.19; свідоцтво (копія) №512 від 09.11.11; адвокат Горлін М.О., довіреність № 02/04-08/2744, дата видачі : 06.09.18; посвідчення 590 від26.09.12; свідоцтво (копія) № 590 від 26.09.12; розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза на рішення господарського суду Херсонської області від 21.05.2019 року (суддя суду першої інстанції: Нікітенко С.В.; час і місце оголошення рішення: 21.05.2019 о 15:41, м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області, зал судового засідання № 3) у справі за позовом до відповідача про№ 923/54/19 Міського комунального підприємства Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона Товариства з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза стягнення 10 122 641,94 грн., ВСТАНОВИВ:

Міське комунальне підприємство Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза 10 122 641,94 грн. заборгованості за безоблікове водокористування. Судові витрати по сплаті судового збору позивач просить суд стягнути з відповідача.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 21.05.2019 року позов задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза (73000, м. Херсон, Новомиколаївське шосе, будинок 7-А, код ЄДРПОУ 32618769) на користь Міського комунального підприємства Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона (73000, м. Херсон, пл. ім. Ю.Тутушкіна, 9, код ЄДРПОУ 03355726) 7 481 744,09 грн. та суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 112226,16 грн.; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Вказане рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що 01.08.2018 під час обстеження прилеглих територій ТДВ ХАТП 16562 за адресою м. Херсон, Новомиколаївське шосе, 7-А, представниками позивача був зафіксований факт безоблікового водокористування об`єкту - автомийка, який належить ТОВ АВТО-ПЛАЗА . Представниками позивача було виявлено несанкціонований водопровідний ввід, який з`єднує мережі централізованого водопостачання з автомийкою ТОВ АВТО-ПЛАЗА , за адресою Новомиколаївське шосе, 7-А в м. Херсон.

Отже, як зазначив суд першої інстанції, факт самовільного, безоблікового водокористування підтверджується Актом від 01.08.2018р.

Відповідно до положень пунктів 3.1. - 3.4. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27 червня 2008 № 190, водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними. У разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

При нарахуванні витрат води, позивачем, в якості розрахункового періоду визначено з 01.06.2011 по 01.08.2018. Позивач вказує, що ним при визначенні періоду нарахування безоблікового водокористування, як початок нарахування брався день реєстрації Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а днем закінчення є дата фіксування факту безоблікового водокористування, тобто дата складання акту.

Щодо наведеного позивачем розрахункового періоду при безобліковому водокористуванні, у якому позивач визначив 01.06.2011, суд зазначив, що реєструючи Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації (08.06.2011), відповідач повідомив про те, що об`єкт підключений до систем водопостачання, проведено всі пусконалагоджувальні та випробувальні роботи, та об`єкт готовий до експлуатації. З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що датою самовільного підключення об`єкту відповідача до систем водопостачання, є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, тобто 08.06.2011.

Також, судом, в рішенні від 21.05.2019, здійснено власний розрахунок суми безоблікового водокористування за період з 08.06.2011 по 01.08.2018, з урахуванням затверджених позивачем тарифів за 1 куб.м. за водопостачання та водовідведення, які діяли у вказаний період, за яким сума безоблікового водокористування за період з 08.06.2011 по 01.08.2018 склала 7 481 744,09 грн.

13.06.2019 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза на рішення Господарського суду Херсонської області від 21.05.2019 по справі № 923/54/19, в якій скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області по справі № 923/54/19 від 21.05.2019 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в повному обсязі в задоволенні позовних вимог Міського комунального підприємства Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона .

Як на підставу викладених у скарзі вимог, апелянт посилається на Висновок судової будівельно-технічної експертизи № 014/2019 від 09.04.2019: Підключення до систем водопостачання та водовідведення приміщення автомийки ТОВ Авто-Плаза зафіксоване Актом від 10.08.2018 не відповідає проектній документації до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 08.06.2011 року (Автомийка станції технічного обслуговування на земельній ділянці постійного користування ВАТ ХПАТ 16562 в м. Херсоні, Новомиколаївське шосе, 7-а).

Встановити з якого часу здійснюється водопостачання та водовідведення способом зафіксованим в Акті від 10.08.2018 року, складеним інженером МКП ВУВКГ м. Херсона Гладкою, в ході обстеження автомийки за адресою м АДРЕСА_1 , не вбачається можливим.

Підключення до систем водопостачання зафіксоване в Акті від 10.08.2018 року складеним інженером МКП ВУВКГ м. Херсона Гладкою, в ході обстеження автомийки ТОВ Авто-Плаза за адресою м. Херсон, Новомиколаївське шосе, 7-а, можна вважати таким, що здійснене до пожежних систем.

Апелянт звертає увагу, що підключення було здійснено до пожежних систем ТДА ХАТП 16562 , то такий спосіб підключення до систем водопостачання є відмінним від задекларованого й не може пов`язуватись із часом введення в експлуатацію об`єкта автомийки, крім того, в ході огляду будівель та мереж на території ТДА ХАТП 16562 від 23.05.2018 водопровідні мережі підприємства (в тому числі пожежні) знаходилися у задовільному технічному стані, порушень режиму використання виявлено не було, відтак не було і самовільного підключення станом на 23.05.2018 року.

З урахуванням викладеного, на думку апелянта, суд мав застосувати вимоги п. 3.4. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України та взяти за розрахунковий період один місяць, у зв`язку з неможливістю визначення дати початку безоблікового споживання.

Крім того, апелянт зазначив, що відповідно до п. 1.1. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, ці правила є обов`язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб-підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об`єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод. Станом на момент проведення огляду систем водопостачання та водовідведення на території ТДА ХАТП 16562 та складання акту від 10.08.2018 року складеним інженером МКП ВУВКГ м. Херсона Гладкою, в ході обстеження автомийки за адресою м. Херсон, АДРЕСА_1 шосе АДРЕСА_2 7-а - між ТОВ Авто-Плаза та МКП ВУВКГ м. Херсона взагалі не було жодних договірних відносин й тим більше договору на отримання питної води, скидання стічних вод.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза на рішення Господарського суду Херсонської області від 21.05.2019року у справі № 923/54/19; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 15.07.2019 року; роз`яснено учасникам справи про їх право до 15.07.2019 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи; призначено справу № 923/54/19 до розгляду на 06 серпня 2019 о 14:00.

У судове засідання 06.08.2019 з`явилися представники позивача та відповідача.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

Як встановлено судом першої інстанції, 01 серпня 2018 року працівниками Міського комунального підприємства Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона (далі по тексту - позивач або МКП ВУВКГ ) під час обстеження прилеглих територій ТДВ ХАТП 16562 , в присутності працівників ТДВ ХАТП 16562 проведено технічне обстеження мереж водопостачання та водовідведення об`єкта водопостачання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

За результатами поведеної перевірки виявлено несанкціонований водопровідний ввід, який з`єднує мережі централізованого водопостачання з автомийкою Товариства з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза (далі по тексту - відповідач або ТОВ Авто-Плаза ), про що складено Акт від 01 серпня 2018, який підписаний представниками позивача та ТДВ ХАТП 16562 .

В акті від 01.08.2018 зазначено, що працівниками МКП ВУВКГ було проведено обстеження водопровідних мереж на території ТДВ ХАТП 16562 за адресою Новомиколаївське шосе 7-А та виявлено несанкціонований водопровідний ввід, а саме: на водопровідному вводі холодної води АТП 16562 ф. 100 мм здійснено доводомірну врізку ф. 40 мм, через яку здійснюється водопостачання автомийки ТОВ Авто-Плаза , діаметр вводу 40 мм. Через виявлений самовільний водопровідний ввід здійснюється водоспоживання автомийки, засоби обліку води відсутні та Водоканалом до експлуатації не приймалися; договір з ТОВ Авто-Плаза на водопостачання та водовідведення не укладався.

За результатами складеного акту, працівниками МКП ВУВКГ запропоновано відповідачу усунути виявлені недоліки шляхом надання МКП ВУВКГ статутних та реєстраційних документів ТОВ Авто-Плаза , виконавчої документації щодо будівництва автомийки, укласти договір водопостачання та водовідведення, облаштувати самовільний водопровідний ввід засобами обліку води та здати його в експлуатацію, виконати вимоги технічних умов на будівництво водопостачання та водовідведення.

У зв`язку з виявленим порушенням, яке зафіксоване в Акті від 01.08.2018, позивачем на підставі пунктів 3.3., 3.4., 3.14. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України , затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 № 190 (далі по тексту - Правила), здійснено розрахунок витрат води за період з 01.06.2011 по 01.08.2018, у зв`язку з чим виставлено відповідачу рахунок на суму 10 122 641,97 грн.

Як свідчать матеріали справи, Міським комунальним підприємством Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза було направлено лист від 21.08.2018 № 02/04-15/2610, в якому останнього було повідомлено про зафіксований факт безоблікового водокористування об`єкту (автомийка) ТОВ Авто-Плаза за адресою Новомиколаївське шосе, 7а, а також повідомлено, що за безоблікове водокористування виконано нарахування за період з 01.06.2011 (дата закінчення будівництва) по 01.08.2018 та виставлено рахунок на суму 10122641,97грн. До листа від 21.08.2018 № 02/04-15/2610 додано акт-рахунок на суму 10122641,97грн., розрахунок нарахування, договір від 07.08.2018 № 4980, та припис № 4980 від 15.08.2018.

Означений лист Міського комунального підприємства Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона від 21.08.2018 № 02/04-15/2610 отриманий Товариством з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза 22.08.2018, про що свідчить відповідна відмітка відповідача на вказаному листі.

В подальшому позивачем на адресу відповідача було направлено вимогу від 20.09.2018р. № 02/04-08/2894 року про сплату грошового зобов`язання, в якій позивач вимагав від відповідача на протязі 7 днів з дня отримання даної вимоги сплатити 10122641,97 грн., за безоблікове водокористування.

Оскільки відповідачем вимоги претензії не виконані, грошові кошти в розмірі 10122641,97 грн. за безоблікове водокористування не сплачені, позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить стягнути з відповідача 10122641,97 грн. за безоблікове водокористування.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування системи питного водопостачання, спрямовані на гарантоване забезпечення населення якісною та безпечною для здоров`я людини питною водою, визначає Закон України Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення .

Відповідно до ст. 1 Закону України Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення централізоване питне водопостачання - господарська діяльність із забезпечення споживачів питною водою за допомогою комплексу об`єктів, споруд, розподільних водопровідних мереж, пов`язаних єдиним технологічним процесом виробництва та транспортування питної води.

Наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 05.07.1995 № 30 затверджено Правила технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України (зі змінами та доповненнями) (далі по тексту - Правила № 30).

Згідно п. 10.4.5. Правил № 30 у разі виявлення самовільного приєднання споживача до системи водопостачання, а також самовільних робіт на водопровідному вводі складається відповідний акт. При цьому плата за воду стягується згідно з вимогами Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України.

Наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 27.06.2008 № 190 затверджено Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України (далі по тексту - Правила № 190).

Правилами № 190 визначено порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України для виробників послуг централізованого постачання та осіб, що приєднані до системи централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України, та з якими виробником укладено договір на отримання питної води та скидання стічних вод.

Відповідно до п. 2.1 Правил № 190 договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до законів України Про питну воду та питне водопостачання та Про житлово-комунальні послуги .

Відповідно до положень пунктів 3.1. - 3.4. Правил, водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними.

У разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу.

Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць .

Пункт 4.3. Правил забороняє будь-яке самовільне приєднання об`єктів водоспоживання до діючих систем централізованого водопостачання та водовідведення (включаючи приєднання до будинкових вводів, внутрішньобудинкових мереж або до мереж споживачів ).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що законодавцем визначено в якості відповідальності за самовільне підключення до систем водопостачання, здійснення нарахування витрат води за формулою. При цьому, для здійснення нарахування має бути сам факт самовільного підключення, без обов`язкового встановлення факту без облікового користування водою. Тобто, нарахування витрат води здійснюється у випадку самовільного підключення до мереж централізованого комунального водопостачання, навіть якщо порушник і не користувався водою.

Як вже було зазначено вище, 01.08.2018 під час обстеження прилеглих територій ТДВ ХАТП 16562 за адресою м. Херсон, Новомиколаївське шосе, 7-А, представниками позивача був зафіксований факт безоблікового водокористування об`єкту - автомийка, який належить ТОВ АВТО-ПЛАЗА . Представниками позивача було виявлено несанкціонований водопровідний ввід до водопровідної мережі, яка знаходилася на балансі ТДВ ХАТП 16562 , який з`єднує мережі централізованого водопостачання з автомийкою ТОВ АВТО-ПЛАЗА , за адресою Новомиколаївське шосе, 7-А в м. Херсон.

Таким чином, факт самовільного, безоблікового водокористування підтверджується Актом від 01.08.2018.

Вказаний акт підписаний представниками позивача та представником споживача в особі ТДВ ХАТП 16562 , обстеження території з водопровідними мережами якого фактично проводилося представниками позивача.

Твердження відповідача про відсутність його представників під час складання акту про порушення та відсутність підписів на акті не прийняті до уваги господарським судом, оскільки обов`язковість такої присутності та наявності підписів на акті не передбачена діючими нормативними документами з цього питання.

При нарахуванні витрат води, позивачем, в якості розрахункового періоду визначено з 01.06.2011р. по 01.08.2018р. Позивач вказує, що ним при визначенні періоду нарахування безоблікового водокористування, як початок нарахування брався день реєстрації Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а днем закінчення є дата фіксування факту безоблікового водокористування, тобто дата складання акту.

Судом першої інстанції встановлено, що в матеріалах справи міститься Декларація про готовність об`єкта відповідача (автомийки) до експлуатації, яка зареєстрована Інспекцією ДАБК у Херсонській області 08.06.2011р. № ХС14311004131.

В пункті 12 вказаної декларації наводиться перелік інженерного обладнання, серед якого наявне холодне та гаряче водопостачання та водовідведення.

Суд першої іцнстанції звернув увагу, що відповідно до ч. 5 ст.26 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності № 3038-IV від 17.02.2011 (в редакції чинній на дату реєстрації Декларації), проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Відповідно до ст. 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції чинній на дату реєстрації Декларації), прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до І-III категорій складності, та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Крім того, пунктом 2 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011р. № 461 (далі - Порядок) (в редакції чинній на дату реєстрації декларації) визначено, що прийняття в експлуатацію об`єктів, що належать до І - III категорії складності, та об`єктів, будівництво яких здійснено на підставі будівельного паспорта, проводиться шляхом реєстрації Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Тобто, Декларація про готовність об`єкта до експлуатації - це підтвердження замовника того, що об`єкт, який будувався вже збудований (закінчений будівництвом) та готовий до експлуатації. Реєстрація такої декларації державним органом, є визнанням завершення будівництва, у відповідності із технічними умовами, будівельними нормами та положеннями законодавства, що регулює будівництво та введення в експлуатацію об`єктів нерухомості та дає підстави для набуття права власності через здійснення державної реєстрації.

Частинами 9, 10 ст. 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції чинній на дату реєстрації декларації) визначено, що зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об`єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії, включення даних про такий об`єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього.

Підключення закінченого будівництвом об`єкта, прийнятого в експлуатацію, до інженерних мереж здійснюється протягом десяти днів з дня відповідного звернення замовника до осіб, які є власниками відповідних елементів інженерної інфраструктури або здійснюють їх експлуатацію.

Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об`єкта до експлуатації, та за експлуатацію об`єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката. Аналогічні положення містяться і в пунктах 13, 19 Порядку.

Згідно із п. 9 Порядку (в редакції чинній на дату реєстрації декларації), однією із обов`язкових умов прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів: на об`єкті повинні бути виконані всі передбачені проектною документацією згідно із державними будівельними нормами, стандартами і правилами роботи, а також змонтоване і випробуване обладнання.

Відповідно до п. 12 зареєстрованої Декларації про готовність об`єкта до експлуатації Техніко-економічні показники об`єкта (з урахуванням результатів технічної інвентаризації) , замовник повідомив, що на його об`єкті змонтовано та випробувано інженерне обладнання, в тому числі холодне водопостачання та водовідведення.

Суд першої інстанції також зазначив, що реєструючи Декларацію про готовність об`єкта ло експлуатації, відповідач повідомив про те, що об`єкт підключений до систем водопостачання, проведено всі пусконалагоджувальні та випробувальні роботи, та об`єкт готовий до експлуатації.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що датою самовільного підключення об`єкту відповідача до систем водопостачання, є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації, тобто 08.06.2011.

З даними твердженнями колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 9 ст. 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції чинній на дату реєстрації декларації) зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об`єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії, включення даних про такий об`єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього. Підключення закінченого будівництвом об`єкта, прийнятого в експлуатацію, до інженерних мереж здійснюється протягом десяти днів з дня відповідного звернення замовника до осіб , які є власниками відповідних елементів інженерної інфраструктури або здійснюють їх експлуатацію.

Таким чином дата, зазначена в Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, не є датою самовільного підключення відповідача до водопровідних мереж, оскільки вищевказані норми закону передбачають процедуру проведення підключення закінченого будівництвом об`єкта, прийнятого в експлуатацію, до інженерних мереж (в тому числі водопровідної мережі) протягом десяти днів з дня відповідного звернення замовника до осіб, які є власниками інженерної інфраструктури або здійснюють їх експлуатацію. Тобто, спочатку здійснюється будівництво об`єкту, який приймається до експлуатації шляхом оформлення та реєстрації Декларації, і саме ця Декларація є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об`єкт води, підключення до водопровідної мережі у 10-ти денний строк з дня звернення замовника. Замовник після введення об`єкту в експлуатацію та оформлення Декларації може здійснити такі дії: 1) виконати підключення до водопостачання в установленому законом порядку та строки, або 2) здійснити самовільне підключення до мереж водопостачання без дотримання встановлених для цього порядку та правил. Але усі вказані дії замовник здійснює лише після отримання декларації про готовність об`єкта до експлуатації, тому дата оформлення такої декларації свідчить лише про готовність об`єкту до експлуатації без проведення процедури підключення об`єкту до інженерних мереж, в тому числі водопровідної, тому як для кожного підключення до певної категорії інженерної мережі існує спеціальний порядок, визначений нормативними актами.

Окрім того, в матеріалах справи міститься Висновок судової будівельно - технічної експертизи № 014/2019 (дата складання 09.04.2019), в якому зазначено, що підключення до систем водопостачання та водовідведення приміщення автомийки ТОВ Авто-Плаза , зафіксоване Актом від 01.08.2018 року, не відповідає проектній документації до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 08.06.2011, що також додатково свідчить про те, що станом на дату реєстрації Декларації будь-якого підключення, яке не відповідало проектній документації, ще не існувало.

Також, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до матеріалів справи 07.08.2018, тобто через шість днів після виявлення самовільного підключення, між сторонами у справі було підписано тимчасовий договір № 4980 Про надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення до облаштування водопостачання згідно проекту будівництва автомийки, станції технічного обслуговування автомобілів та кафе на території ТОВ ХПАТ 16562 .

Згідно із п. 1.1. означеного Договору, предметом договору є надання водоканалом послуг з централізованого водопостачання та водовідведення по об`єкту водоспоживання споживача згідно із Додатком №1, який є невід`ємною частиною договору.

Розмежування балансової належності водопровідних та каналізаційних мереж та експлуатаційної відповідальності сторін визначаються актом визначення меж зон обслуговування водопровідно-каналізаційних мереж, що є додатком № 3, який є невід`ємною частиною договору (абзац 4 п.1.1. Договору №4980).

Договір з додатками був погоджений та підписаний сторонами.

Як вбачається з додатку № 3 Акт визначення меж зон обслуговування водопровідно-каналізаційних мереж , сторонами було затверджено підключення відповідача до водопровідних мереж із зазначенням схеми самовільно приєднаного водопроводу, який раніше був виявлений та зафіксований в акті від 01.08.2018.

Фактично, підписанням цього додатку до договору позивач та відповідач зафіксували схему самовільного підключення до водопроводу, яке у текстовій формі було викладено в Акті про порушення від 01.08.2018.

Таким чином колегія суддів вважає доведеним належним чином факт самовільного підключення відповідача до водопровідної мережі на території АТП 16562, і з цього приводу погоджується із доводами позивача у позовній заяві та висновками господарського суду в оскарженому рішенні.

Відповідач у відзиві стверджує, що зафіксоване в Акті від 01.08.2018 року водопостачання на об`єкт автомийка ТОВ Авто-Плаза здійснювалось через пожежний гідрант.

Також означене зафіксовано у Висновку судової будівельно-технічної експертизи № 014/2014 від 09.04.2019.

З даними твердженнями колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується та ставиться критично до експертного висновку в означеній частині, оскільки:

- в Акті про порушення від 01.08.2018 зазначено, що врізку здійснено на водопровідному вводі холодної води АТП 16562. Будь-яких відомостей про те, що врізка до водопостачання здійснена через пожежний гідрант в Акті від 01.08.2018 - не вказано;

- у додатку № 3 Акт визначення меж зон обслуговування водопровідно-каналізаційних мереж до тимчасового договору від 07.08.2018 № 4980 Про надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення до облаштування водопостачання згідно проекту будівництва автомийки, станції технічного обслуговування автомобілів та кафе на території ТОВ ХПАТ 16562 , сторонами було затверджено підключення відповідача до водопровідних мереж із зазначенням схеми самовільно приєднаного водопроводу, який раніше був виявлений та зафіксований в акті від 01.08.2018. Будь-якого самовільного приєднання через пожежний гідрант сторонами тимчасового договору у додатку № 3 не було відображено.

Товариство з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза зазначає, що Правила № 190 в даному випадку не використовуються, оскільки між сторонами на момент виявлення порушення (01.08.2018) договірні відносини не існували.

З даними твердженнями апелянта колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується виходячи з наступного.

Основні засади організаційних, господарських відносин, що виникають у сфері надання та споживання житлово-комунальних послуг між виконавцями, управителями і споживачами, а також їхні права та обов`язки, регулюються Законом України Про житлово-комунальні послуги.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 вказаного Закону, його норми застосовуються з урахуванням особливостей, встановлених законами, що регулюють відносини у сферах постачання та розподілу електричної енергії і природного газу, постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, поводження з побутовими відходами.

Згідно зі ст. 6 Закону учасниками правовідносин у сфері надання житлово-комунальних послуг є: споживачі (індивідуальні та колективні), управитель, виконавці комунальних послуг.

Споживач не звільняється від оплати житлово-комунальних послуг, отриманих ним до укладення відповідного договору (частина перша статті 9 Закону).

Відповідно до ст. 19 Закону України Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення відносини сторін в сфері питного водопостачання ґрунтуються на укладеному сторонами договорі.

Згідно зі ст. 46 Закону України Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення , особи, винні у самовільному підключенні споживачів до об`єктів та систем питного водопостачання та водовідведення притягаються до відповідальності згідно із законами України.

Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27 червня 2008 року №190 затверджені Правила користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України.

Вказані Правила користування є обов`язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб - підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об`єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено сторонами в ході судового розгляду, представниками позивача здійснено обстеження водопровідних мереж АТП 16562 (з яким було укладено договір позивачем на водопостачання та водовідведення) та встановлено факт самовільного підключення ТОВ Авто-Плаза до водопровідної мережі, яка перебувала на балансі саме споживача за договором в особі АТП 16562. Факт самовільного підключення також відбувся на території споживача за договором АТП 16562.

Відповідно до пункту 4.3 Правил забороняється будь-яке самовільне приєднання об`єктів водоспоживання до діючих систем централізованого водопостачання та водовідведення (включаючи приєднання до будинкових вводів, внутрішньо-будинкових мереж або до мереж споживачів).

Відповідно до пункту 3.1 Правил розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на основі засобів обліку.

За умовами п. 3.2 Правил водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними.

У разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу (пункт 3.3 Правил користування).

У пункті 10.4.5 Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 05 липня 1995 № 30, зазначено, що у разі виявлення самовільного приєднання споживача до системи водопостачання, а також самовільних робіт на водопровідному вводі складається відповідний акт. При цьому плата за воду стягується згідно з вимогами Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України.

З огляду на зазначене, позивачем правомірно застосовані вимоги Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України у питанні самовільного підключення до водопровідної мережі.

Щодо розрахункового періоду за самовільне підключення до мереж водопостачання, слід зазначити наступне.

Пунктами 3.3, 3.4 Правил № 190, передбачено, що виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 (двадцяти чотирьох) годин на добу. Розрахунковий період при безобліковому споживанні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць .

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що з наявних в матеріалах справи документів встановити термін початку безоблікового водокористування неможливо, а тому розрахунковий період повинен становити один місяць у відповідності до п. 3.4 Правил № 190.

Крім того, у другому пункті Висновку судової будівельно-технічної експертизи № 014/2014 від 09.04.2019 експерт зазначив: Встановити з якого часу здійснюється водопостачання та водовідведення способом, зафіксованим в Акті від 10.08.2018 року складеним інженером МКП ВУВКГ м. Херсона Гладкою, в ході обстеження автомийки ТОВ Авто-Плаза за адресою м. Херсон, Новомиколаївське шосе, 7а не вбачається можливим .

В матеріалах справи міститься здійснений позивачем розрахунок заявленої до стягнення суми безоблікового водокористування за період з 01.06.2011 по 01.08.2018 на суму 10 122 641,97 грн., та здійснений господарським судом Херсонської області інший розрахунок на суму 7 481 744,09грн. за період з 08.06.2011 по 01.08.2018 та з врахуванням діючих тарифів у цей період.

Оскільки, як вже було зазначено колегією суддів апеляційного господарського суду, розрахунковий період безоблікового водокористування відповідно до вимог пункту 3.4 Правил № 190 становить один місяць, апеляційним господарським судом здійснено власний розрахунок:

9,04м3/год. х 24год. х 30дн.=6 508,80м3

6 508,80м3 х 16,836грн.=109 582,16грн.

Отже, за здійсненим розрахунком апеляційного господарського суду, сума безоблікового водокористування за місяць становить 109 582,16грн.

Відповідно до ст. 526 ЦК України та ч. 1 ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цих кодексів, інших правових актів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що зазвичай ставляться.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги.

Доказів сплати суми за безоблікове водокористування у розмірі 109 582,16грн., відповідачем суду не надано.

Висновки апеляційного господарського суду :

За таких обставин колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 21.05.2019 року по справі № 923/54/19 зміні в частині стягнутих сум.

Щодо розподілу судових витрат колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що судом апеляційної інстанції при здійснені перегляду рішення господарського суду першої інстанції рішення змінено в частині стягнення сум та відповідно здійснено перегляд (перерахунок) судових витрат.

Згідно ст. 123 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;

3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Як передбачено статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до позовної заяви Міське комунальне підприємство Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона просило стягнути з відповідача суму у розмірі 10 122 641,94грн., при цьому судом апеляційної інстанції позовні вимоги задоволено частково та стягнуто з відповідача 109 582,16грн., що у відсотковому розмірі становить 1,08%.

При поданні позовної заяви позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 151 839,63грн., оскільки відсоток задоволених позовних вимог становить 1,08%, то відшкодуванню підлягають витрати по сплаті судового збору у сумі 1 639,87грн. (151 839,63грн.х1,08%).

Що стосується судових витрат за розгляд апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Апеляційна скарга на рішення Господарського суду Херсонської області від 21.05.2019року по справі № 916/2077/18 була подана відповідачем по справі Товариством з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза .

Підпунктом 4 пункту 2 частини 2 статті 4 Закону України Про судовий збір передбачено, що за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення суду ставка судового збору становить 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Як вбачається з рішення Господарського суду Херсонської області від 21.05.2019року з відповідача на користь позивача стягнуто 7 481 744,09грн. та суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 112 226,16грн.

В підпункті 1 пункту 2 частини 2 статті 4 Закону України Про судовий збір передбачено, що за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру сплачується судовий збір у розмірі 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Таким чином, виходячи із стягнутої рішенням суду суми у розмірі 7 481 744,09грн. ставка судового збору, яка підлягала сплаті при поданні позовної заяви становить - 112 226,16грн.

Отже при поданні апеляційної скарги на рішення Господарського суду Херсонської області від 21.05.2019 року мав бути сплачений судовий збір у сумі 168 339,24грн. (фактично сплачено 225 000,00грн.).

Оскільки апеляційним судом із оскаржуваної апелянтом суми позову у розмірі 7 481 744,09грн. задоволено позовні вимоги лише на 109 582,16грн., шо становить 1,46%, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відшкодування апелянту судових витрат за розгляд апеляційної скарги пропорційно задоволеним вимогам у сумі 165 881,49грн.

Керуючись статтями 269-270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 21.05.2019 року по справі № 923/54/19 змінити, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

1.Позов задовольнити частково.

2.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза (73000, м. Херсон, Новомиколаївське шосе, будинок 7-А, код ЄДРПОУ 32618769) на користь Міського комунального підприємства Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона (73000, м. Херсон, пл. ім. Ю. Тутушкіна, 9, код ЄДРПОУ 03355726) 109 582,16грн. та суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 1 639,87грн.

3.В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Міського комунального підприємства Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона (73000, м. Херсон, пл. ім. Ю. Тутушкіна, 9, код ЄДРПОУ 03355726) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Авто-Плаза (73000, м. Херсон, Новомиколаївське шосе, будинок 7-А, код ЄДРПОУ 32618769) судові витрати за розгляд апеляційної скарги у сумі 165 881,49грн.

Зобов`язати Господарський суд Херсонської області видати накази у встановленому Законом України Про виконавче провадження порядку.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга на судове рішення подається до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено та підписано 12.08.2019.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

Л.В. Поліщук