Ухвала

від 05.08.2019 по справі 757/23179/19-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-cc/824/3292/2019 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10 травня 2019 року,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

представника власника майна ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.05.2019 року задоволено клопотання прокурора другого відділу управління прокуратури Київської області ОСОБА_10 , про накладення арешту на майно та накладено арешт на майно третьої особи у кримінальному провадженні ТОВ «Гарантія Плюс» (ЄДРПОУ: 37359563), а саме на «Феросплави у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції» вагою 264000 кг, (119 біг-беги), що знаходиться у Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Любомльський район, с. Римачі, вул. Прикордонників, 27, встановивши заборону відчуження, користування та розпорядження вищевказаним майном ТОВ «Гарантія Плюс» (ЄДРПОУ: 37359563) та іншим особам.

Згідно ухвали суду, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для накладення арешту, встановивши заборону користування та розпорядження вказаним вище майном ТОВ «Гарантія Плюс» (ЄДРПОУ: 37359563) та іншим особам, оскільки, воно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, є предметом кримінального правопорушення, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні та метою такого арешту є забезпечення зберігання речових доказів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції представник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.05.2019 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відмовити.

Щодо пропущення строку на апеляційне оскарження, представник власника майна зазначає, що клопотання прокурора було розглянуте за відсутності власника майна та/або його представника. Копію оскаржуваної ухвали було отримано представником власника майна лише 17.05.2019 року, що підтверджується розпискою, наявною в матеріалах провадження.

Мотивуючи свої доводи, викладені в апеляційній скарзі, апелянт вказує на те, що слідчий суддя неправомірно, в порушення вимог ст. 170 КПК України, наклав арешт на майно, яке належить власнику майна, оскільки останнє було набуте ним на законних підставах, відповідно до договору відступлення прав вимоги від 15.08.2014 року та Договору поставки (постачання) від 12.05.2014 року. Крім того, на майно ОСОБА_7 неодноразово було накладено арешт в інших кримінальних провадженнях, проте, як зазначає представник, усі вони були скасовані і станом на день звернення з апеляційною скаргою, ОСОБА_7 є законним власником, не має жодного відношення та не є учасником жодного кримінального провадження, а також останньому не повідомлено про підозру у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення.

Крім того, на думку адвоката, партія товару ферохрому у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції, в кількості 264тис., які містяться в 119 мішках біг-бегах, що знаходяться на відповідальному зберіганні службових осіб Волинської митниці ДФС України, що належить ОСОБА_7 не відповідають критеріям речових доказів, визначених ст. 98 КПК України, враховуючи те, що останнє набуте внаслідок укладення договору та, власне, з огляду на характер вищевказаного товару.

Також, слідчим суддею при постановленні вказаного судового рішення, всупереч нормам ст. 173 КПК України, не було належним чином вивчено матеріали справи та обставини, які мали місце та не було враховано суттєвого погіршення матеріального становища ОСОБА_7 внаслідок накладення арешту на належне йому майно.

Представник власника майна з-поміж іншого, звертає увагу суду на порушення норм кримінального процесуального законодавства органом досудового розслідування, що зокрема, виявилося у порушенні правил підслідності, строків на подання клопотання про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, помилковим визначенням ТОВ «Гарантія Плюс» як власника майна, а також у відсутності достатніх доказів на підтвердження причетності ОСОБА_7 та належного йому майна, в клопотанні про накладення арешту та додатках до нього.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, доводи прокурора, який вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Відповідно до ч. 5 ст. 115 КПК України, при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, оскаржувана ухвала була постановлена без виклику власника майна та його представника, копія ухвали представником була отримана лише 17.05.2019 року, а з апеляційною скаргою представник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 звернувся 21.05.2019 року, тобто в межах визначеного законом п`ятиденного строку, таким чином строк на апеляційне оскарження не пропущено, а тому не підлягає поновленню.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим відділом прокуратури Київської області проводиться досудове розслідування у кримінальному проваджені, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015110000000471 від 07.10.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2ст. 364 КК України.

Органом досудового розслідування зазначено, що в період з квітня по червень 2014 року службові особи митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів отримали для перевірки митних формальностей митні декларації щодо експорту «Феросплаву у вигляді гранул середньої та дрібної фракції» від ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» загальною митною вартістю 125 тис. доларів США на адресу компанії «Entsorgungszentrum GmbH Launchhaummer» (Німеччина).

Відповідно до своїх посадових обов`язків та вимог Порядку службові особи митного посту зобов`язані здійснювати перевірку правильності класифікації товарів, правильності визначення митної вартості та самостійну оцінку ризиків за поданими ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» митними деклараціями.

В ході перевірки митних декларацій поданих ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» службові особи митного посту використовуючи своє службове становище в інтересах ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» умисно не здійснили перевірку класифікації товару та його вартості за даними електронних системи (Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності УТЕ ЗЕД) та (автоматизованої системи аналізу та управління ризикам - АСАУР).

В результаті вказаних умисних дій службових осіб які виражалась у застосуванні невірної класифікації та вартості товару ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» отримали можливість сплачувати мито за заниженою ціною.

З метою реалізації свого злочинного умислу в період з квітня по червень 2014 року службові особи митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів будучи уповноваженим на здійснення контролю правильності визначення класифікації та митної вартості товарів, знаючи та усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно шляхом зловживання своїм службовим становищем, в супереч інтересів служби та порушуючи вимоги ст. ст.54,69 Митного кодексу України, не виконуючи при цьому, вимоги п. 4.5 Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 №631здійснили формальний аналіз наданих до митного оформлення документів даних, внесених до граф 31 та 33 митних декларацій без застосування автоматизованих систем.

За даними проведеного формального аналізу службові особи митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів підтвердили своїми підписами та відтисками печаток використання обраного декларантом методу визначення митної вартості та класифікації товару.

Внаслідок протиправних дій службових осіб митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» отримало можливість сплатити занижену ставку мита.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи №10151/17/45 від 31.10.2017 різниця митних платежів за митними деклараціями поданими ЗЕД ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та ТОВ «Гарантія плюс» між сумою сплаченого мита та розрахованої суми становить 2 900 229, 51 грн.

Відтак, внаслідок протиправних дій службових осіб митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів в інтересах юридичних осіб, держава не отримала митного збору на загальну суму 2 900 229, 51 грн.

У кримінальному провадженню, 19.12.2018 року повідомлено про підозру головного державного інспектора ВМО №1 м/п «Столичний» Київської митниці ДФС ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченогоч. 2ст. 364 КК Українита обвинувальний акт спрямовано до суду для розгляду по суті.

Крім того, 25.02.2019 року повідомлено про підозру головного державного інспектора ВМО №1 м/п «Столичний» Київської митниці ДФС ОСОБА_12 за ознаками злочину, передбаченого за ч. 2ст. 364 КК Українита обвинувальний акт спрямовано до суду для розгляду по суті.

20.03.2019 року постановою слідчого в особливо важливих справах прокуратури Київської області радником юстиції ОСОБА_9 вказаний товар нерухомості визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 42015110000000471 від 07.10.2015 року, оскільки вказані об`єкти є предметом незаконних правочинів, зокрема визначення митної вартості товарів під час проведення митного контролю та перевірки числового значення заявленої митної вартості.

10.05.2019 року прокурор другого відділу управління прокуратури Київської області ОСОБА_10 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно третьої особи у кримінальному провадженні ТОВ «Гарантія Плюс» (ЄДРПОУ: 37359563), а саме на «Феросплави у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції» вагою 264000 кг, (119 біг-беги), що знаходиться у Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Любомльський район, с. Римачі, вул. Прикордонників, 27, та встановити заборону відчуження, користування та розпорядження вищевказаним майном ТОВ «Гарантія Плюс» (ЄДРПОУ: 37359563) та іншим особам на час досудового розслідування та судового провадження.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.05.2019 року клопотання прокурора про накладення арешту на майно було задоволено.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94, 132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою, зокрема, і збереження речових доказів.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1ст. 98 цього Кодексу речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Задовольняючи дане клопотання, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідив зміст клопотання та матеріали, додані до нього та прийшов до висновку про наявність підстав, передбачених ст. 170 КПК України, для накладення арешту на майно, оскільки останнє в даному кримінальному провадженні відповідає критеріям, визначеним в ст. 98 КПК України.

З прийнятим слідчим суддею рішенням, колегія суддів погодитися не може з огляду на наступне.

Відповідно до витягу з ЄРДР, наданого до суду апеляційної інстанції, Прокуратурою Київської області здійснюється досудове розслідування за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами Київської митниці ДФС України з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, діючи всупереч інтересам служби не здійснили контрольно-перевірочних заходів відносно суб`єкта господарювання за наявності на те законних підстав та повноважень, передбачених Податковим кодексом України, що завдало істотної шкоди державним інтересам у вигляді ненадходження обов`язкових платежів на суму понад 3,7 млн. грн., а також не вжито заходів щодо складення протоколів про порушення митних правил суб`єктом господарювання на загальну суму 5,9 млн. грн., тобто за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Відповідно до ст. 364 КК України, зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що майно, на яке накладено арешт у вказаному кримінальному провадженні, а саме феросплави у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції» вагою 264000 кг, (119 біг-беги), що знаходиться у Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Любомльський район, с. Римачі, вул. Прикордонників, 27, не може відповідати ознакам ст. 98 КПК України у даному кримінальному провадженні, а тому постанова слідчого від 20.03.2019 року про визнання речовими доказами вищевказаного майна є формальною.

Прокурором, який звернувся до суду з клопотанням не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання у якості речових доказів майно, що арештоване.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що звертаючись до суду з клопотанням про накладення арешту на вказані феросплави, прокурор безпідставно не вказав у клопотанні, що власником майна є не ТОВ «Гарантія Плюс», а ОСОБА_7 , оскільки останній підтвердив своє право власності і добросовісність набуття майна відповідними копіями судових рішень, а саме рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 21.07.2016 року, ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 04.04.2017 року.

Також, неодноразово, саме за клопотанням представника ОСОБА_7 в порядку ст. 174 КПК України було скасовано арешт на майно, яке належить останньому, на підтвердження чого адвокатом ОСОБА_8 було надано відповідні копії судових рішень, а саме: ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 07.02.2019 року, ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 22.11.2018 року, ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 04.06.2018 року, ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 02.06.2017 року та інші.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10 травня 2019 року, якою було задоволено клопотання прокурора другого відділу управління прокуратури Київської області ОСОБА_10 , про накладення арешту на майно та накладено арешт на майно третьої особи у кримінальному провадженні ТОВ «Гарантія Плюс» (ЄДРПОУ: 37359563), а саме на «Феросплави у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції» вагою 264000 кг, (119 біг-беги), що знаходиться у Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Любомльський район, с. Римачі, вул. Прикордонників, 27, встановивши заборону відчуження, користування та розпорядження вищевказаним майном ТОВ «Гарантія Плюс» (ЄДРПОУ: 37359563) та іншим особам, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора другого відділу управління прокуратури Київської області ОСОБА_10 , про накладення арешту на майно третьої особи у кримінальному провадженні ТОВ «Гарантія Плюс» (ЄДРПОУ: 37359563), а саме на «Феросплави у вигляді кусків і гранул середньої та дрібної фракції» вагою 264000 кг, (119 біг-беги), що знаходиться у Волинської митниці ДФС за адресою: Волинська область, Любомльський район, с. Римачі, вул. Прикордонників, 27, зі встановленням заборони відчуження, користування та розпорядження вищевказаним майном ТОВ «Гарантія Плюс» (ЄДРПОУ: 37359563) та іншим особам, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4