Постанова

від 15.08.2019 по справі 911/105/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

     ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "15" серпня 2019 р.                                     Справа№ 911/105/18 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого:           Пашкіної С.А. суддів:            Сітайло Л.Г.           Зубець  Л.П.   За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А. представників сторін: від позивача – Заблодський В.А ( довіреність б/н від 01.08.2019); від відповідача  – Ширяєв Д.О. (ордер серія КС №545780 від 01.07.2019); розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ВМ ГРУП” на рішення           Господарського суду Київської області від 30.05.2019 у справі           № 911/105/18 (суддя Кошик А.Ю.) за позовом           Товариства з обмеженою відповідальністю “МСБУД” до                     Товариства з обмеженою відповідальністю “ ВМ ГРУП” про          стягнення 594    093, 44 грн.                                                   ВСТАНОВИВ: Рішенням Господарського суду Київської області від 30.05.2019 у справі №911/105/18 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “МСБУД” до Товариства з обмеженою відповідальністю “ВМ ГРУПП” про стягнення 594 093,44 грн. задоволено в повному обсязі. Стягнуто з  Товариства з обмеженою відповідальністю “ВМ ГРУПП”  на користь  Товариства з обмеженою відповідальністю “МСБУД” 532725,36грн. основного боргу, 7495,17грн. 3% річних, 19411,17грн. інфляційних втрат, 34 461,75грн. пені та 8911,40 грн. витрат зі сплати судового збору. Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що: - умовами укладеного між сторонами договору підряду  та нормами закону, які регулюють підрядні відносини, не передбачено вираження волі сторін шляхом мовчазної згоди; - розділом 10 договору визначено строки виконання зобов'язання, що відповідає ст.530 Цивільного кодексу України і відповідні умови договору не змінювались  сторонами в установленому законом порядку, тому мають виконуватись; - позивач мав законні підстави для зарахування отриманих від відповідача коштів у визначеній договором хронологічній черговості; - оскільки договір укладено 09.08.2017 року, то зобов'язання з попередньої оплати на суму 1 133 500,46 грн. відповідач повинен був виконати протягом трьох днів з дати укладання договору, однак виконання відповідного зобов'язання було здійснено з простроченнями і остаточно попередня оплата була здійснена в повному обсязі лише 20.11.2017 року. Не погоджуючись з рішенням, відповідач  звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Північний апеляційний господарський суд скасувати рішення  Господарського суду Київської області від 30.05.2019 та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю. В апеляційній скарзі  відповідач  зазначає про те, що: - судом не враховано існування мовчазної згоди на зміну  умов договору; - позивачем не вчинено дій щодо зустрічного виконання зобов'язання згідно конкретних умов договору шляхом мовчазної згоди  та вчиненням конклюдентних дій сторонами; - позивач не виконував зобов'язання  відповідно до умов укладеного договору та відступив від його умов. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду  від 31.07.2019 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., судді Буравльова С.І., Сітайло Л.Г. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “ ВМ ГРУП”, справу призначено на 15.08.2019. Від  позивача (06.08.2019) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому  позивач просить  залишити без змін рішення Господарського суду Київської області, в задоволенні апеляційної скарги відмовити. У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає про те, що: - п.10.2.2 договору не містить положень про те, що оплаті у розмірі 60% від вартості підлягають тільки роботи , визначені у актах форми КБ-2В; - умовами укладеного договору не передбачено необхідності здачі-прийняття  робіт  саме за актом форми КБ-2В. Такий порядок приймання-передачі робіт лише встановлено п.11.2 договору щодо приймання-передачі робіт за кожним етапом будівництва; доказів того, що визначені у спірному акті роботи були передані саме за результатами закінчення певного етапу будівництва – матеріали справи не містять; відповідно до п.4.3.6 підписання актів виконаних робіт відповідно  до фактично виконаних обсягів робіт. Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 14.08.2019 у зв'язку з перебуванням судді Буравльова С.І. у відпустці, у справі № 911/105/18 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 14.08.2019 у справі № 911/105/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя: Пашкіна С.А., судді: Сітайло Л.Г., Зубець Л.П. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.08.2019 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Сітайло Л.Г., Зубець Л.П. прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ ВМ ГРУП” на рішення Господарського суду Київської області від 30.05.2019 у справі № 911/105/18 Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін  судовою колегією встановлено. 09.08.2017 року між ТОВ “ВМ ГРУПП”, як замовником, та ТОВ “МСБУД” , як підрядником, укладено договір підряду №0908, за умовами якого підрядник зобов'язується своїми силами та засобами відповідно до ДБН та ДСТУ виконати будівельні земляні та бетонні роботи на об'єкті: будівництво виробничо-складського комплексу за адресою будівництва м. Боярка, Києво-Святошинський район, Київська обл., розташованого на земельних ділянках: Києво-Святошинського р-ну Боярської міськради Київської області, кадастровий номер: №3222410300:02:004:5004 - площею 0,9999 га , відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, частково забезпечити за свій рахунок підрядника необхідними матеріалами, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх згідно з умовами договору. За умовами п.п. 2.1, 2.2 договору загальна вартість робіт складається з сум, зазначених в договірній ціні на будівництво встановленого зразка (додаток №1), в якій вказуються ціна робіт по кожному етапу. Додаток №1 включає вартість робіт, а також умови оплати робіт. Сторони погодили, що фінансування робіт відбувається поетапно, згідно етапів робіт, вказаних у додатку №2. Договірна ціна до даного договору є твердою. Додатком №1 до договору (договірна ціна) сторони встановили загальну вартість робіт у розмірі 2    833 751,17 грн. з ПДВ. Згідно з п.п. 3.1, 3.2 договору підрядник зобов'язується виконувати роботи в строки, визначені в додатках до даного договору – Графіках виконання робіт (Додаток №2). Графіки виконання робіт встановлюють етапи виконання робіт та строки виконання робіт по кожному етапу. Виконання робіт може бути закінчено достроково. Умовами пункту 3.3 договору визначено, що строки виконання робіт переносяться на строк тривалості таких обставин: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронт робіт), несвоєчасне постачання на об'єкт будівельних матеріалів, які мають бути надані замовником, несвоєчасне надання проектної документації на окремі етапи робіт, несвоєчасне прийняття виконаних робіт з вини замовника чи інші обставини, що вплинули на строки виконання робіт; несвоєчасне введення в дію відповідних мереж, передбачених нормативними актами); щодо робіт, відносно яких відбулося внесення змін до проектної документації, а також щодо робіт, виконання яких пов'язане з роботами, проектна документація яких змінена, строки виконання таких робіт починають свій відлік з дня укладення угоди про встановлення таких строків. Відповідно до умов пп. 4.2.1, пп. 4.2.2 договору підрядник має право зупиняти роботи у разі невиконання замовником зобов'язань за даним договором; вимагати від замовника виплат попередньої оплати. Згідно з п.10.1 договору розрахунки з підрядником відповідно до даного договору проводяться замовником поетапно. Відповідно до п.10.2 договору розрахунок за виконання робіт замовник проводить таким чином: - попередню оплату в розмірі 40% від суми договірної ціни замовник здійснює протягом трьох днів з дати укладення даного договору (пп. 10.2.1); - протягом трьох днів після підписання кожного Акта виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого Акта (пп. 10.2.2); - остаточний розрахунок замовник проводить на протязі п'яти робочих днів з дати підписання останнього Акта виконаних робіт (пп. 10.2.3). Згідно з п.11.1 договору передача виконаних робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюються актами приймання виконаних будівельних робіт, підписаними уповноваженими представниками сторін по кожному етапу будівництва за відповідним графіком. За умовами п.11.2 договору акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В готує підрядник і надає його замовнику по кожному етапу. Замовник протягом 5 робочих днів перевіряє достовірність акта приймання виконаних підрядних робіт в частині фактично виконаних робіт, їх відповідності показникам якості, та, у разі відсутності недоліків, підписує його в межах цього ж строку і оплачує його. Відповідно до п. 13.3 договору за порушення умов і термінів оплати, передбачених умовами даного договору (крім авансу), замовник виплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, від суми боргу, за кожен день затримки платежу. У п.13.5 договору погоджено, що всі прострочення і невиконання замовником своїх зобов'язань за договором автоматично продовжують строк виконання робіт на строк, що дорівнює строку прострочення. З урахуванням п. 2.1, пп. 10.2.1 договору замовник до початку виконання робіт мав сплатити підряднику 1 133 500,46 грн. (40% попередньої оплати). Матеріалами справи підтверджується, що сума фактично перерахованих замовником коштів склала 1 139 133,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №489 від 09.08.2017 року на суму 167 102,64 грн.; №499 від 31.08.2017 року на суму 66 060,00 грн.; №36 від 07.09.2017 року на суму 11095,20 грн.; №40 від 14.09.2017 року на суму 356 902,72 грн.; №43 від 28.09.2017 року на суму 245 103,84 грн.; №52 від 18.10.2017 року на суму 31 530,00 грн.; №60 від 26.10.2017 року на суму 230 656,61 грн.; №69 від 02.11.2017 року на суму 15 338,00 грн.; № 96 від 20.11.2017 року на суму 15 344,00 грн. Замовником та підрядником за період з 18.09.2017 року по 21.11.2017 року підписані акти виконаних робіт на загальну суму 897  263,18грн., а саме: №1 від 18.09.2017 року на суму 142 956,00 грн.; №2 від 18.09.2017 року на суму 156 091,68 грн.; №3 від 18.09.2017 року на суму 55 200,00 грн.; №4 від 05.10.2017 року на суму 66 060,00 грн.; №5 від 24.10.2017 року на суму 130 214,36 грн.; №6 від 20.10.2017 року на суму 31 530,00 грн.; №7 від 21.11.2017 року на суму 29 663,00 грн.; №8 від 21.11.2017 року на суму 268 452,94 грн.; №9 від 21.11.2017 року на суму 6 000,00 грн.; №10 від 21.11.2017 року на суму 11    095,20 грн. Акти підписані та скріплені печатками сторін. Рішенням Господарського суду Київської області від 29.03.2018 року позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ “ВМ ГРУПП” на користь ТОВ “МСБУД” 2  956,80грн. 3% річних, 10 646,80грн. інфляційних втрат та 204,05 грн. судового збору. В частині стягнення 532 725,35грн. основного боргу, 4538,37грн. 3% річних, 8 764,37грн. інфляційних втрат та 34 461,75грн. пені відмовлено. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 року рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 року у справі № 911/105/18 скасовано в частині задоволення позову ТОВ “МСБУД” та прийнято нове рішення в цій частині, яким у позові відмовлено. В іншій частині рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 року залишено без змін. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення 2 956,80 грн. 3% річних та 10 646,80 грн. інфляційних втрат, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачем не надано Актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в по кожному етапу будівельних робіт, як це передбачено п. 11.2 Договору. Апеляційним господарським судом встановлено, що станом на 15.08.2017 року (дату виконання зобов'язань з оплати авансового платежу) замовником сплачено 535  761,16грн., а саме: 09.08.2017 року сплачено 167 102,64грн.; 31.08.2017 року сплачено 66 060,00 грн.; 07.09.2017 року сплачено 11 095,20 грн.; 14.09.2017 року сплачено 356 902,72 грн. Підрядник розпочав виконання робіт у вересні 2017 року. Згідно з актами виконаних ним будівельних робіт №№ 1, 2, 3 та 4, датованих 18.09.2017 року, вартість виконаних ним у вересні будівельних робіт становить 158 073,24 грн. Аналогічним чином замовник попередньо сплачував підряднику роботи за жовтень та листопад 2017 року. За висновком суду апеляційної інстанції, зарахування підрядником здійсненої замовником оплати вартості виконаних будівельних робіт в погашення невиконаних ним зобов'язань зі сплати авансових платежів законом чи договором не передбачено, а відповідно до умов договору (п. 4.2 та п. 13.1) підрядник мав право, розпочавши будівельні роботи, вимагати від замовника сплати авансового платежу; зупинити виконання роботи без настання будь-яких несприятливих для себе наслідків на строк невиконання замовником цього обов'язку і попередивши його згідно з п. 16.1 договору про обставини, які загрожують або роблять неможливим виконання зобов'язань за договором, а також відповідно до ч. 1 ст. 886 ЦК України вимагати відшкодування збитків, завданих йому невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань замовником. Таким чином, під час попереднього розгляду спору суди першої та апеляційної інстанції дотримувались висновку, що сторони фактично змінили встановлений договором підряду порядок розрахунків за мовчазною згодою сторін, оскільки підрядник не переніс строки виконання робіт згідно з умовами п. 3.3 договору до виконання замовником своїх зобов'язань з перерахування попередніх платежів. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив про неможливість виконання договору підрядником у разі невнесення замовником авансу. Таким чином, суд апеляційної інстанції фактично вказав, що підрядник, не отримавши попередню оплату, однак розпочавши виконання робіт, втратив право вимагати від Замовника виплату попередньої оплати, і такий початок виконання робіт є вчиненням конклюдентних дій щодо зміни порядку оплат, так як Підрядник не зупинив виконання роботи. Однак, під час касаційного перегляду рішень суду у справі, Верховний Суд не погодився з вищенаведеними висновками судів попередніх інстанцій, зауважив, що згідно з ч.3 ст.205 Цивільного кодексу України у випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням. Як зазначено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.12.2018 року у справі № 911/105/18, якою справу передано на новий розгляд, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення 2 956,80 грн. 3% річних та 10 646,80 грн. інфляційних втрат за період з 15.08.2017 року по 28.09.2017 року, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем були порушені строки, передбачені пп.10.2.1 договору при виконанні зобов'язань щодо внесення попередньої оплати. Відмовляючи в іншій частині позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що сторонами було змінено порядок розрахунків, і позивач не довів прострочення відповідачем виконання зобов'язання з оплати виконаних робіт. Касаційний суду зазначив, що враховуючи викладені вимоги Цивільного кодексу України, висновки суду першої інстанції щодо мовчазної згоди сторін про зміну встановленого договором порядку розрахунку є передчасними, оскільки господарські суди не встановили, чи передбачено умовами договору підряду можливість зміни умов договору шляхом мовчазної згоди, зокрема, суди не дослідили п. 16.2, п. 17.2, п. 17.6 договору. При цьому, згідно зі ст.851 Цивільного кодексу України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником. На думку Верховного Суду, дії підрядника щодо здійснення ним роботи без отримання всієї суми попередньої оплати, можуть свідчити про те, що своїми діями Замовник не створив неможливості виконання договору підрядником. Водночас, як зауважив касаційний суд, господарськими судами не встановлено, яким чином пов'язується строк початку робіт, згідно з умовами укладеного сторонами договору підряду, з отриманням позивачем попередньої оплати, чи роботи мали виконуватись позивачем згідно з графіком виконання робіт. При цьому, Верховний Суд зауважив, що виконання позивачем своїх зобов'язань за договором (навіть у випадку невиконання зобов'язань відповідачем) не може свідчити, що він погодився з простроченням попередньої оплати відповідачем. Оскільки, судами не встановлено, чи передбачено умовами договору початок робіт залежно від отримання підрядником попередньої оплати, то висновки суду про те, що виконання робіт є погодженням з неотриманням попередньої оплати та відповідно конклюдентною зміною умов договору є передчасними. Також, Верховний Суд вказав на неврахуванні господарськими судами вимоги ст. 538 Цивільного кодексу України про зустрічне виконання зобов'язання. Положеннями ст.538 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок. Враховуючи викладене, касаційний суд зазначив, що надання послуг без попередньої оплати не є вчиненням конклюдентних дій, які призвели до фактичної зміни умов договору, зокрема щодо порядку розрахунків, оскільки позивач скористався своїм законним правом у зустрічному зобов'язанні. Отже, виконання робіт позивачем без отримання всієї суми попередньої оплати від відповідача не може беззаперечно свідчити про те, що ним було вчинено конклюдентні дії щодо фактичної зміни умов договору, і тому відповідач звільняється від виконання умов п. 10.2.1 договору – зобов'язання сплатити попередню оплату. Умовами договору визначено порядок оплати робіт шляхом попередньої оплати, що складає 40% та оплати кожного акту в розмірі решти 60% і відповідні умови договору не змінювались сторонами у встановленому порядку, тому мають виконуватись. Також, касаційний суд зауважив, що господарськими судами не перевірено доводів позивача про те, що він мав право відповідно до умов договору зарахувати отримані від відповідача грошові кошти як попередню оплату згідно з п. 10.2.1 договору, а після підписання актів виконаних робіт мав право згідно з п. 10.2.2 договору вимагати від відповідача оплату у розмірі 60% від суми підписаних актів. Крім того, касаційний суд не погодився з висновками апеляційного суду, що зарахування підрядником здійсненої замовником оплати вартості виконаних будівельних робіт в погашення невиконаних ним зобов'язань зі сплати авансових платежів, законом або договором не передбачено. Відповідно до ч. 2 ст. 854 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором. Пунктом 10.2.1 укладеного договору було встановлено умову про сплату позивачу авансу. Крім того, ст.534 Цивільного кодексу України встановлює черговість погашення вимог за грошовим зобов'язанням. Так, у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов'язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором або законом: у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов'язані з одержанням виконання; у другу чергу сплачуються проценти і неустойка; у третю чергу сплачується основна сума боргу. Позивач неодноразово стверджував, що оскільки умовами договору було встановлено черговість виникнення зобов'язань відповідача (спочатку аванс (п. 10.2.1 договору), а потім проміжна оплата за підписаними актами (п. 10.2.2 договору), то позивач мав законні підстави для зарахування отриманих від відповідача коштів в наступній черговості: спочатку аванс, а потім проміжні оплати. При цьому, позивач вказував на те, що відповідач здійснював всі оплати з призначенням платежів “оплата згідно з договором №0908 від 09.08.2017”, без зазначення чи є така оплата попередньою чи оплатою по актам, тому позивач зараховував ці кошти згідно з хронологічним порядком виникнення зобов'язань. Також Верховний Суд звернув увагу, що згідно з п. 10.2.1 договору попередню оплату в розмірі 40% від суми договірної ціни (1 133 500,46 грн.) замовник мав здійснити протягом трьох днів з дати укладання (09.08.2017 року) договору, однак зобов'язання з оплати авансу було виконано відповідачем в повному обсязі лише 20.11.2017 року, тому всі кошти, перераховані до цієї дати, позивачем зарахувались як аванс відповідно до п. 10.2.1 договору. Пунктом 10.2.2 договору встановлено, що протягом трьох днів після підписання кожного акта виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акта. Отже, позивач вказував, що наступні зобов'язання відповідача виникли на підставі п. 10.2.2 договору. У зв'язку з чим, під час нового розгляду необхідно перевірити твердження позивача про те, що за період з 18.09.2017 року по 21.11.2017 року відповідачем та позивачем було підписано Акти виконаних робіт на суму 897263,18грн, тому згідно з п.10.2.2 договору відповідач зобов'язаний був оплатити 60% від цієї суми, що становить 538 357,91грн. Всього сума оплат відповідача на дату подання позову склала 1139133,01грн., що не заперечується відповідачем. З цієї суми позивачем згідно з хронологічним порядком виникнення зобов'язань 1 133 500,46 грн. було зараховано як аванс згідно п. 10.2.1. договору (40% від 2 833 751,17 грн.) і 5 632,55 грн. було зараховано як часткова оплата за актом виконаних робіт №1 від 18.09.2017 року. Також, в постанові касаційної інстанції зазначено, що господарські суди дійшли передчасного висновку про відсутність основної заборгованості за Договором підряду, яку просив стягнути позивач, висновки судів про необґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача 7 495,17 грн. 3% річних, 19 411,17 грн. інфляційних втрат та 34 461,75 грн. пені, також є передчасними. Згідно зі ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. Постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, проте, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи. На виконання вказівок постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.12.2018 року у справі № 911/105/18 під час нового розгляду судом першої інстанції досліджено та встановлено наступне. Умовами укладеного між сторонами договору підряду та нормами закону, які регулюють підрядні відносини, не передбачено вираження волі сторін шляхом мовчазної згоди. З огляду на умови п.16.2, п.17.2, п.17.6 укладеного між сторонами договору підряду  доповнення до договору та внесення змін у договір допускається тільки за взаємною згодою сторін та є чинними в разі їх оформлення у письмовій формі. Таким чином, доводи відповідач про зміну порядку виконання договору за мовчазною згодою сторін суперечить ч.3 ст. 205 Цивільного кодексу України та умовам договору підряду і не можуть бути покладені в основу рішення. З огляду на зміст ст.851 Цивільного кодексу України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником. Таким чином, відповідна норма надає підряднику право, а не вказівку і містить умову про наявність обставин, які унеможливлюють виконання договору підрядником. За встановленими Верховним Судом обставинами, дії підрядника щодо здійснення ним роботи без отримання всієї суми попередньої оплати, можуть свідчити про те, що своїми діями замовник не створив неможливості виконання договору підрядником. У зв'язку з чим, виконання позивачем своїх зобов'язань за договором (навіть у випадку невиконання зобов'язань відповідачем) не може свідчити, що він погодився з простроченням попередньої оплати відповідачем. Строки початку та закінчення робіт врегульовані розділом 3 договору підряду, п.3.1. якого визначено, що роботи мають виконуватись в строки, визначені в Графіках виконання робіт. Як вбачається з графіку виконання робіт, в ньому зазначено строки виконання етапів робіт з визначенням конкретних дат та часових проміжків не залежно від здійснення передплати. Пункт 3.3. договору визначає підстави для перенесення строків виконання робіт, тобто стосується права підрядника. З огляду на зміст п. 3.3. договору підряду, підставами для перенесення строків виконання робіт наведено обставини, які суттєво ускладнюють або унеможливлюють виконання договору підрядником. Таким чином, місцевий господарський суд обґрунтовано зазначив про те, що  відповідний п.3.3. договору в сукупності з умовами чинного законодавства, яке регулює підрядні відносини, не містить безумовної вказівки, а надає лише право підряднику на перенесення строків робіт, у зв'язку з чим, відсутні підстави стверджувати, що сторони фактично змінили встановлений договором порядок розрахунків за мовчазною згодою сторін, оскільки за відсутності в договорі умови про залежність початку виконання робіт від здійснення передплати, позивачем, як підрядником, виконувались зобов'язання за договором у відповідності до його умов та Графіку. Відповідно, виконання позивачем робіт, що відбувалось за умовами договору підряду, не свідчить про погодження неотримання попередньої оплати. З огляду на викладене, норма ст. 538 Цивільного кодексу України, яка також передбачає право, а не вказівку щодо зупинення чи відмову від виконання зобов'язання, не підлягає застосування до спірних правовідносин. Порядок розрахунків визначено в розділі 10 договору, п. 10.2.1 якого передбачає здійснення попередньої оплати в розмірі 40% від суми договірної ціни протягом трьох днів з дати укладення даного договору. Пункт 10.2.2. передбачає здійснення підряднику проміжних оплат в розмірі 60% від суми такого акта протягом трьох днів після підписання кожного акта виконаних робіт.  Пункт 10.2.3. договору передбачає, що остаточний розрахунок замовник проводить на протязі п'яти робочих днів з дати підписання останнього Акта виконаних робіт. Таким чином, відповідним розділом 10 договору визначено строки виконання зобов'язання, що відповідає ст.530 Цивільного кодексу України, відповідні умови договору не змінювались сторонами у встановленому порядку, тому мають виконуватись. Відповідно до ч.2 ст.854 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором. Пунктом 10.2.1 договору встановлено умову та строки про сплату відповідачем позивачу передплати (авансу). Щодо обставин зарахування позивачем отриманих від відповідача грошових коштів, як попередньої оплати згідно з п. 10.2.1 договору, а після підписання актів виконаних робіт згідно з п. 10.2.2 договору вимагати від відповідача оплату у розмірі 60% від суми підписаних актів, з матеріалів справи вбачається, що здійснені відповідачем оплати не передбачали в призначенні платежу конкретного спрямування коштів. В будь-якому випадку, за відсутності в договорі умов щодо порядку зарахування коштів, застосуванню підлягає норма ст. 534 Цивільного кодексу України, яка визначає хронологічну черговість зарахування платежів з врахуванням визначеного договором порядку. Таким чином, як обґрунтовано зазначає місцевий господарський суд позивач мав законні підстави для зарахування отриманих від відповідача коштів у визначеній договором хронологічній черговості. Як зазначалося вище, п. 10.2.1 договору передбачено, що попередню оплату в розмірі 40% від суми договірної ціни замовник здійснює протягом трьох днів з дати укладання договору. Оскільки, договір укладено 09.08.2017 року, то зобов'язання з оплати попередньої оплати на суму 1 133 500,46 грн. відповідач повинен був виконати протягом трьох днів з дати укладання договору, однак виконання відповідного зобов'язання було здійснено з простроченнями і остаточно попередня оплата була здійснена в повному обсязі лише 20.11.2017 року. Пунктом 10.2.2 договору встановлено, що протягом трьох днів після підписання кожного акта виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акта. Таким чином, наступні зобов'язання відповідача виникли на підставі п. 10.2.2 договору. З матеріалів справи вбачається, що не заперечується сторонами, за період з 18.09.2017 року по 21.11.2017 року відповідачем та позивачем  підписані акти виконаних робіт на суму 897 263,18 грн., тому згідно з п. 10.2.2 договору відповідач зобов'язаний був оплатити 60% від цієї суми, що становить 538 357,91 грн. Всього сума оплат відповідача на дату подання позову склала 1139 133,01 грн., і з цієї суми, згідно з хронологічним порядком виникнення зобов'язань, 1133 500,46 грн. позивачем було правомірно зараховано як аванс згідно п. 10.2.1. договору (40% від 2 833 751,17 грн.) і 5 632,55 грн. було зараховано як часткова оплата за актом виконаних робіт №1 від 18.09.2017 року. Таким чином, відповідно до п.10.2.2 договору належна до оплати відповідачем сума за виконані роботи в розмірі 60% від суми безспірно підписаних актів виконаних робіт №1-10 складає 532725,36грн., яка відповідачем не сплачена. Згідно з ч.1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Відповідно до ч.2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Згідно з п.1 ч.2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Відповідно до ч.1 ст.202 Господарського кодексу України, ст.599 Цивільного кодексу України зобов'язання, зокрема, припиняється виконанням, проведеним належним чином. Стаття 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Відповідно до ч.1 статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. У відповідності з ч.1 статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України). Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України). Відповідно до ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Таким чином, підставою для виникнення зобов'язань з оплати виконаних робіт є не тільки факт отримання послуг, підписання актів виконаних робіт, але й умови договору. Доводи відповідача про те, що судом не враховано існування мовчазної згоди на зміну умов договору, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, а тому з урахуванням встановлених обставин позовна вимога про стягнення з відповідача 532 725,36грн. заборгованості за актами виконаних робіт правомірна і підлягає задоволенню. Судом був встановлений факт несвоєчасної  сплати попередньої оплати та прострочення оплати безспірно підписаних актів виконаних робіт №1-10, а тому відповідач є таким, що прострочив виконання грошового зобов'язання, що є підставою для застосування до нього передбаченої договором та чинним законодавством відповідальності. У відповідності до ст.610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Відповідно до ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Згідно зі ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Суб'єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу. Відповідно до ч.4 ст.231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Згідно з ч.1 та ч.3 ст.549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України). У зв'язку з простроченням виконання грошового зобов'язання зі сплати попередньої оплати позивачем правомірно нараховані та заявлені до стягнення, за період з 15.08.2017 року по 19.11.2017 року, 3 719,89 грн. 3% річних та 13214,63 грн. інфляційних втрат, які нараховані в залежності від сум та періодів фактичного прострочення з врахуванням часткових оплат, тому місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що  позовні вимоги про стягнення з відповідача 3 719,89грн. 3% річних та 13 214,63грн. інфляційних втрат за порушення грошового зобов'язання зі сплати попередньої оплати, правомірні і підлягають задоволенню. З урахуванням суми здійснених відповідачем оплат, розмір несплаченої частини заборгованості за актами виконаних робіт № 1-10  (5 632,55 грн. було зараховано як часткова оплата за актом виконаних робіт №1 від 18.09.2017 року) складає 532 725,35грн., за прострочення сплати якої позивачем правомірно та обґрунтовано заявлено про стягнення 3% річних у сумі 3775,28 грн., інфляційних втрат у розмірі 6196,54грн. за загальний період з 31.12.2017 року  по 15.01.2018 року та 34 461,75грн. пені за період з 18.09.2017 року по 15.01.2018 року. Позовні вимоги про стягнення з відповідача 3775,28 грн. 3% річних, 6196,54  грн. інфляційних втрат та 34 461,75 грн. пені за порушення грошового зобов'язання з оплати робіт за безспірно підписаними актами, правомірні і підлягають задоволенню. За наслідками нового розгляду спору, місцевий господарський  суд дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову в повному обсязі, а саме стягнення з відповідача на користь позивача 532725,36 грн. основного боргу за виконані роботи, 3 719,89 грн. 3% річних та 13 214,63 грн. інфляційних втрат за порушення грошового зобов'язання зі сплати попередньої оплати, 3775,28 грн. 3% річних, 6196,54 грн. інфляційних втрат та  34 461,75грн. пені за порушення грошового зобов'язання з оплати робіт за безспірно підписаними актами. Всього стягненню підлягає 532725,36 грн. основного боргу, 7495,17 грн. 3% річних, 19411,17 грн. інфляційних втрат та 34 461,75 грн. пені. Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не  підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Київської області від 30.05.2019 не  підлягає скасуванню. Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд, ПОСТАНОВИВ: 1. Апеляційну  скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ ВМ ГРУП”  залишити без задоволення.           2. Рішення Господарського суду Київської області від 30.05.2019 у справі №911/105/18 залишити без змін. 3. Матеріали справи №911/105/18 повернути до Господарського суду Київської області. 4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови. Повний текст постанови складено та підписано 21.08.2019 Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна Судді                                                                                Л.Г. Сітайло                                                                                 Л.П.  Зубець