Ухвала

від 24.07.2019 по справі 401/2239/16-к

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-кп/4809/32/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 197-1 (199) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2019 року. Кропивницький апеляційнийсуд колегієюсуддів судовоїпалати зрозгляду кримінальнихсправ ускладі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому, дистанційно в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 12014120270001401 за апеляційними скаргами: прокурора, ТОВ «Національна гвардія Українське козацтво», захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.05.2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Байдакове, Онуфріївського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, раніше не судимий, з середньо спеціальною освітою, одружений, працюючий головою СФГ «Гвіса», керівником ПП «Поліна» зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень.

Цивільний позов ТОВ «Національна гвардія Українське козацтво» задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 90178,53 грн. на користь ТОВ «Національна гвардія українське козацтво».

Вирішено питання речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у самовільному занятті земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю, за наступних обставин.

Відповідно до статуту селянського (фермерського) господарства «Гвіса», затвердженого протоколом №14 від 17.05.2007 (в новій редакції), засновником та головою СФГ «Гвіса» є ОСОБА_9 , який як голова господарства одноособово приймає рішення з будь-яких питань діяльності Господарства та виконує ці рішення, представляє Господарство перед органами державної влади, підприємствами, установами, організаціями та окремими громадянами чи їх об`єднаннями відповідно до закону; без довіреності укладає від імені Господарства договори та вчиняє будь-які правочини та інші юридично значимі дії відповідно до законодавства України.

Крім того, ОСОБА_9 відповідно до статуту приватного підприємства «Поліна», затвердженого 17.07.2003, є засновником та головою підприємства, який самостійно вирішує всі питання його виробничо-господарської діяльності, організовує роботу Підприємства, представляє його у всіх установах, організаціях, підприємствах, в тому числі й за кордоном, розпоряджається майном та коштами, укладає договори тощо.

Проте, ОСОБА_9 , будучи головою СФГ «Гвіса» та директором ПП «Поліна», службовою особою, що постійно обіймає посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, завдяки своїм посадам наділений правомочністю оперативно-господарським управлінням та розпорядженням майном, вчинив самовільне зайняття земельних ділянок, яким завдано значної шкоди їх законному володільцю.

Так, ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного плану, в порушення вимог ст. 14 Конституції України, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про оренду землі», ст.ст. 124, 125 Земельного кодексу України, з метою отримання прибутку в протизаконний спосіб, здійснив у період з квітня 2015 року (точної дати слідством не встановлено) по листопад 2015 року (точної дати слідством не встановлено) самовільне з порушенням встановленого порядку шляхом виконання підпорядкованими працівниками за допомогою сільськогосподарської техніки, яка належить СФГ «Гвіса», комплексу робіт з хімічної прополки, передпосівної культивації, посіву насаджень соняшнику, сої, кукурудзи, їх обробітку та збору урожаю сільськогосподарської продукції, зайняття 24 земельних ділянок, загальною площею 74,1335 га, розташованих на території Захарівської та Великоандрусівської сільських рад Світловодського району Кіровоградської області.

Зокрема, 20.03.2014 між ОСОБА_11 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №546 площею 4,203 га терміном на 10 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області, 20.03.2014 між ОСОБА_13 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0517 площею 3,4851 га терміном на 10 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_14 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №535 площею 4,2894 га терміном на 10 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_14 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі № 2119 площею 3,5379 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_15 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0543 площею 3,74 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_15 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0542 площею 3,63 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_16 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі № 0545 площею 5,69 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_17 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №2103 площею 1,3658 га терміном на 10 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_18 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0322 площею 4,7905 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_19 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі № 0352 площею 4,3734 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_20 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №2120 площею 4,5720 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_21 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №2042 площею 4,3977 га терміном на 10 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_17 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №2102 площею 3,6499 га терміном на 10 років,яка знаходиться на території Захарівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_22 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0769 площею 1,9756 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Великоандрусівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_23 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0770 площею 1,87 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Великоандрусівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_24 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0742 площею 1,85 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Великоандрусівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_25 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0774 площею 2,32 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Великоандрусівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_25 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0775 площею 2,93 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Великоандрусівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_26 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0264 площею 1,7275 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Великоандрусівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_27 , ОСОБА_28 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0243 площею 1,7561 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Великоандрусівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_29 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0817 площею 2,9445 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Великоандрусівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області, 20.03.2014 між ОСОБА_30 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі № 0885 площею 1,65 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Великоандрусівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_30 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі № 0887 площею 1,65 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Великоандрусівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області,20.03.2014 між ОСОБА_31 (орендодавець) та ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» в особі ОСОБА_12 (орендар) укладено договір оренди землі №0649 площею 1,7351 га терміном на 5 років,яка знаходиться на території Великоандрусівської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області.

Таким чином,ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» у встановленому законом порядку набуло право користування 24 земельними ділянками, загальною площею 74,1335 га, розташованими на території Захарівської та Великоандрусівської сільських рад Світловодського району Кіровоградської області.

При цьому, ОСОБА_9 достовірно знаючи, що зазначені 24 земельні ділянки, загальною площею 74,1335 га, які розташовані на території Захарівської та Великоандрусівської сільських рад Світловодського району Кіровоградської області у власності, користування та в оренді СФГ «Гвіса» та ПП «Поліна» не перебувають, діючи умисно, з корисливим мотивом та з метою власного збагачення, самовільно з порушенням встановленого порядку вчинив самовільне зайняття вказаних земельних ділянок шляхом виконання підпорядкованими працівниками за допомогою сільськогосподарської техніки, яка належить СФГ «Гвіса», комплексу робіт з хімічної прополки, передпосівної культивації, посіву насаджень соняшнику, сої, кукурудзи, їх обробітку та збору урожаю сільськогосподарської продукції, що заподіяно шкоду в розмірі 90178,53 грн. законному володільцю земельних ділянок ТОВ «Національна гвардія Українське козацтво».

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_9 змінити у частині задоволення позову потерпілої юридичної особи ТОВ «Національна гвардія - Українське козацтво» на суму 90178, 53 грн. Задовольнити цивільний позов потерпілої юридичної особи ТОВ «Національна гвардія - Українське козацтво» на суму 4004197, 20 грн.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції вирішуючи питання щодо задоволення цивільного позову юридичної особи потерпілої у даному кримінальному провадженні належним чином не обґрунтував мотиви прийнятого рішення про часткове задоволення цивільного позову не зазначив, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами підтверджується саме визначена у вироку сума, не навів розрахунки суми, яка підлягає стягненню.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є немотивованим та необґрунтованим та підлягає зміні.

ТОВ «Націогнальна гвардія Українське козацтво», в особі директора ОСОБА_32 , у своїй апеляційній скарзі просить вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 травня 2018 року змінити у частині задоволення цивільного позову, задовольнивши цивільний позов ТОВ «НАЦІОНАЛЬНА ГВАРДІЯ - УКРАЇНСЬКЕ КОЗАЦТВО» та стягнути з ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 4 004 197,20 грн. на користь ТОВ «НАЦІОНАЛЬНА ГВАРДІЯ - УКРАЇНСЬКЕ КОЗАЦТВО».

Свої вимоги обґрунтовує тим, що цивільним позивачем в обґрунтування суми цивільного позову, було додано детальні розрахунки матеріальної шкоди у сумі 4 004 197,20 грн., в тому числі розрахунки інфляції та 3% річних. Будь-яких заперечень обвинуваченого або його представників стосовно розміру завданої матеріальної шкоди у сумі 4 004 197,20 грн. до суду не подавалося.

Однак суд першої інстанції задовольнив позов частково на суму 90 178,53 грн. при цьому зазначив, що «у судовому засіданні та матеріалами справи доведена шкода саме на таку суму». Інших підстав незадоволення цивільного позову у повному обсязі у вироку не зазначено.

Таким чином, вважає, що в даному випадку суд фактично цивільний позов не розглядав, а також не вказав з чого складається задоволена сума 90 178,53 грн. та підстави незадоволення решти позовних вимог.

Апелянт вважає, що при вирішенні цивільного позову суд повинен виходити з того, що заявлена потерпілим сума підтверджена або не підтверджена належними та допустимими доказами. Отже, при ухваленні оскаржуваного вироку, суд повинен був визначити чому не підлягає задоволенню цивільний позов повністю у сумі 4 004 197,20 грн. та які докази, що були додані в обґрунтування цієї суми, є неналежними та недопустимими.

Зазначене вище дозволяє зробити висновок про незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку суду в частині незадоволення цивільного позову в повному обсязі.

Захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 травня 2018 року стосовно ОСОБА_9 в повному обсязі та винести ухвалу про закриття провадження у справі на підставі ст. 284 ч.1 п.2 КПК України, а заявлений цивільний позов залишити без розгляду.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що з вироком неможливо погодитись та вважає, що він підлягає скасуванню внаслідок невірного застосування норм кримінального закону з наступних підстав.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що достовірно знаючи, що 24 земельні ділянки, загальною площею 74,1335 га, які розташовані на території Захарівської та Великоандрусівської сільських рад Світловодського району Кіровоградської області у власності, користування та в оренді СФГ «Гвіса» та ПП «Поліна» не перебувають, діючи умисно, з корисливим мотивом та з метою незаконного збагачення, в період з квітня 2015 року по листопад 2015 року самовільно з порушенням встановленого порядку вчинив самовільне зайняття вказаних земельних ділянок шляхом виконання підпорядкованими працівниками за допомогою сільськогосподарської техніки, яка належить СФГ «Гвіса», комплексу робіт з хімічної прополки, передпосівної культивації, посіву насаджень соняшнику, сої, кукурудзи, їх обробітку та збору урожаю сільськогосподарської продукції, що заподіяно шкоду в розмірі 90178,53 грн. законному володільцю земельних ділянок ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво».

В ході розгляду справи було встановлено, що всі 24 земельні ділянки, які зазначені в обвинувальному акті, а також декілька сотень інших земельних ділянок, ТОВ «Гвіса» та ТОВ «Поліна» використовували, починаючи орієнтовно з 2000 року на підставі договорів з їх власниками. Зазначені обставини відображені і у вироку, в показаннях свідків, в поясненнях ОСОБА_9 та ніким спростовані не були.

Неможливість подання до суду копій договорів оренди пояснюється тим, що працівники СФГ «Гвіса» та ТОВ «Поліна» ОСОБА_33 та ОСОБА_12 , які за своїми посадовими обов`язками мали контролювати укладення договорів з власниками, їх продовження, розрахунки по ним тощо, протягом 2013 та 2014 років, працюючи у В.І. Грушки та отримуючи у нього заробітну плату, маючи доступ до документації та бази даних цих підприємств, уклали договори оренди стосовно ділянок, строки користування якими закінчувались, не з СФГ «Гвіса» та ТОВ «Поліна», а з собою особисто.

Після звільнення зазначених осіб з підприємства, було встановлено зникнення з підприємства попередніх договорів оренди на ці земельні ділянки, книг реєстрації договорів, тощо. ОСОБА_9 звернувся з відповідною заявою до поліції, за нею було відкрите кримінальне провадження № 12014120270000745 від 20 травня 2014 року, але будь-якого ефективного розслідування поліція за цим фактом не здійснила.

Вже в 2015 році після зустрічі з ОСОБА_34 було встановлено, що крім укладення договорів оренди з людьми на себе особисто, ряд договорів оренди було укладено і з ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво», в якому ОСОБА_35 . Медяник надав ОСОБА_36 та ОСОБА_12 частку в статутному капіталі в обмін на забезпечення укладення таких договорів з його підприємством. При цьому власники зазначених 24 земельних ділянок не повідомили попередніх орендарів СФГ «Гвіса» та ТОВ «Поліна» про укладення договорів оренди цих ділянок вже з ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво».

Тобто, ще з 2000 року власники зазначених земельних ділянок добровільно передали їх в користування СФГ «Гвіса» та ТОВ «Поліна», отримували орендну плату, мали оформлені договірні відносини з приводу користування землею, а в 2015 році, коли ОСОБА_9 стало відомо про те, що ці 24 земельні ділянки передані в користування іншій особі, він не здійснив оформлення передачі їх власнику або цій особі.

Таким чином, в даному випадку має місце така протиправна дія, як продовження орендарем використання земельних ділянок після того, як щодо них власниками було укладено договори оренди з іншою особою, або, іншими словами «порушення строків повернення тимчасово зайнятих земель».

Ст. 197 -1 ч.1 КК України встановлює відповідальність за «самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику».

Не заперечуючи, що під самовільним зайняттям слід розуміти будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності договору щодо такої земельної ділянки апелянт вважає за необхідне поставити перед судом питання про те, чи є кримінально караним не виконання цивільного обов`язку з повернення земельної ділянки власнику?

Або, іншими словами, чи є злочином не захоплення земельної ділянки у її власника, а продовження її використання після закінчення дії договору оренди і за відсутності будь-яких заперечень на таке використання з боку орендодавця, який перед цим добровільно передав цю ділянку в користування?

Апелянт вважає, що згідно ст. 34 Закону України «Про оренду землі» передбачено, що у разі невиконання орендарем обов`язку щодо умов повернення орендодавцеві земельної ділянки орендар зобов`язаний відшкодувати орендодавцю завдані збитки. Тобто, за не виконання обов`язку з повернення земельної ділянки настає не кримінальна, а цивільна відповідальність. Ні в ст. 34, нї в ст. 36 цього Закону не зазначено, що особа, яка не виконала договірні зобов`язання з повернення земельної ділянки, несе за це кримінальну відповідальність.

А тому захисник вважає, що в даному випадку суд помилково погодився з обвинуваченням щодо наявності в діях ОСОБА_9 об`єктивної сторони зазначеного злочину, де суд помилково розцінив порушення строків повернення тимчасово зайнятих земель як самовільне зайняття земельної ділянки.

Також апелянт зазначає, що у вироку суду у вину ОСОБА_9 поставлено ту обставину, що він здійснив обробіток 24 земельних ділянок, достовірно знаючи, що вони не перебувають в користуванні або оренді його підприємств. Такі дії суд визнав самовільним зайняттям земельних ділянок.

Проте відповідне твердження лише на папері виглядає гарно, а в реальності, при оцінці дій ОСОБА_9 в цій ситуації та оцінці суб`єктивної сторони зазначеного злочину, який може бути вчинений лише з умисною формою вини, слід приймати до уваги наступне.

24 земельні ділянки находяться на різних полях, які розкидані в межах двох сільських рад. Вони не становлять одного масиву, а розташовані по одній, дві на полі, деякі - в середині поля, деякі - з країв. Як убачається з відеоматералів, що маються в справі, а також пояснень свідків, межові знаки на всіх 24 земельних ділянках - відсутні. Тобто, визначити, де саме знаходиться та чи інша з 24 земельних ділянок серед масиву інших ділянок на конкретному полі без проведення геодезичних робіт - неможливо.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які би свідчили про те, що станом на весну 2015 року, на момент початку польових робіт, ОСОБА_9 знав про те, що частина земельних ділянок, зокрема, ті 24 земельні ділянки, які він 15 років постійно обробляв, були передані в оренду іншому підприємству.

Свідок ОСОБА_37 при його допиті в судовому засіданні 11 жовтня 2016 року показав, що він зустрівся з Грушкою в травні 2015 року і сказав, що у нього є договори на земельні ділянки і запропонував якось вирішити це питання.

Проте станом на травень 2015 року всі польові підготовчі та посівні роботи на відповідних земельних ділянках вже були закінчені. Ділянки знаходились посередині масивів, будь-якої інформації про те, що частину цих масивів обробляти не можна ОСОБА_9 до зустрічі з ОСОБА_34 не мав.

За великим рахунком, він не мав такої інформації і після зустрічі з ОСОБА_38 , оскільки той лише сказав про те, що уклав договори оренди земельних ділянок, але які саме ділянки були йому передані в оренду, і, головне, де їх межі посередині масивів - про це на момент посіву цих ділянок ОСОБА_9 не знав.

Всі до єдиного власники земельних ділянок, яких вдалось допитати в судовому засіданні, вказували, що своїх ділянок вони в очі не бачили, чи є там межові знаки - не мають ніякого поняття, а їх місцезнаходження їм відомо лише приблизно. Про те, що вони уклали договори оренди з ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» жоден з них ОСОБА_9 не повідомляв.

Тобто, на момент, коли підприємства СФГ «Гвіса» та ТОВ «Поліна» обробили та засіяли 24 земельні ділянки ОСОБА_39 . Грушка не мав ніякого достовірного знання про те, що ці ділянки передані в оренду іншому підприємству, в той час як суд у вироку вказав, що ОСОБА_9 достовірно знав про відсутність підстав для володіння земельними ділянками.

ОСОБА_9 та ОСОБА_37 , вказували, що після травня 2015 року, коли вияснилось, що ОСОБА_9 засіяв ділянки, які перебувають в оренді у ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво», вони шукали шляхи виходу із ситуації.

Крім того, захисник зазначає, що ОСОБА_9 , ОСОБА_37 , та ОСОБА_40 в судовому засіданні підтвердили, що між ними з ОСОБА_34 надалі в 2015 році було досягнуто згоди щодо того, що замість зазначених 24 ділянок ОСОБА_41 отримує для обробітку два поля: одне площею 30 гектарів на території Григорівської сільської ради, та друге площею 12 гектарів на території Великоандрусівської сільської ради. ОСОБА_37 зазначав, що такий поділ його не влаштовував, але це було краще, ніж нічого, тому він засіяв зазначені поля - 30 га кукурудзою, а 12 га - соняшником,, але продовжував вимагати від ОСОБА_9 різницю в площі (24 земельних ділянки мають загальну площу 74.1335 га, а на обмін він отримав лише 42 га) компенсувати або коштами, або додатковою землею.

Проте, зазначений обмін правами на землю відбувся, і хоча і не офіційний, але такий, щодо якого було досягнуто згоди в усній формі і у формі конклюдентних дій: ОСОБА_37 засіяв надані йому поля, на обробіток яких формально за законом не мав права, але отримав таке право за волевиявленням законного володільця цих полів - ОСОБА_39 . Грушки в обмін на те, що останній засіяв ділянки, які формально вже належали ОСОБА_42 через ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво. І такий обмін правами свідчить про те, що після того, як він відбувся, не можна вважати, що ОСОБА_9 володів зазначеними земельними ділянками шляхом їх самовільного зайняття.

Також, захисник зазначає, що суд першої інстанції визначив розмір заподіяної шкоди від «самовільного зайняття» земельних ділянок так, немов би між ОСОБА_39 . Грушкою та ОСОБА_35 . Медяником не існувало ніякої домовленості щодо міни земельними ділянками, і останній не використовував в 2015 році два поля площею 30 га та 12 га для компенсації зайнятих його 24 ділянок загальною площею 74,1335 га.

У відповідності до ст. 6 ЦК України сторони вільні у визначенні умов договорів та можуть навіть відійти в цих договорах від положень законодавства та врегулювати свої відносини на власний розсуд та навіть відступити від положень актів цивільного законодавства, крім випадків, коли в цих актах міститься пряма заборона на таке відступлення.

Отже, після отримання в своє розпорядження двох полів загальною площею 42 га, ТОВ «Національна гвардія - українське козацтво» могло нести збитки лише від того, що не мало можливості використовувати 74,1335 - 42 га = 32,1335 га земель. При цьому, оскільки потерпілий замість своїх ділянок використовував у власній діяльності інші, які йому надав ОСОБА_9 , то заподіяну потерпілому шкоду слід розраховувати не з загальної площі в 74,1335 га, а з 32,1335 га.

Також, з матеріалів справи убачається, що всі земельні ділянки, зайняття яких поставлено у вину ОСОБА_9 , розташовані в різних місцях, серед різних масивів земельних ділянок, навіть в межах різних селищних рад.

При цьому суд погодився з формулою обвинувачення, у відповідності до якої зайняття різних земельних ділянок, кожна з яких має різні характеристики, різне місцезнаходження тощо, слід кваліфікувати як один продовжуваний злочин.

Апелянт вважає, що така позиція суду суперечить вимогам ч. 2 ст. 32 КК України, у відповідності до якої продовжуваним злочином є два або більше тотожних діяння, які об`єднані єдиним злочинним наміром.

Ні прокурор в обвинувальному акті, ні суд у вироку не пояснили, чому самовільне зайняття (якщо дії ОСОБА_9 вважати самовільним зайняття) 24 різних земельних ділянок, які знаходяться в різних місцях, кожне з яких є адміністративним правопорушенням згідно ст. 53-1 КУпАП, слід в даному випадку кваліфікувати не як 24 адміністративних правопорушення, а саме як єдиний продовжуваний злочин, який об`єднаний єдиним умислом.

Також захисник звертає увагу, що диспозиція ч.1 ст. 197-1 КК України, має такий вигляд: «Самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику».

В цьому формулюванні не зазначено про самовільне зайняття земельних ділянок, а саме про зайняття земельної ділянки, де «ділянка» вжито в однині.

Також в однині вжито і особу, якій має бути спричинено шкоду.

Отже на думку захисника, ч.1 ст. 197-1 КК України встановлює відповідальність за самовільне зайняття саме однієї земельної ділянки, такої за розміром або властивостями, зайняття якої спричиняє значної шкоди власнику або володільцю. Диспозиція ч.1 ст. 197-1 КК України не передбачає відповідальності за зайняття декількох земельних ділянок, сукупна шкода від зайняття яких завдає значної шкоди.

Іншими словами, кваліфікувати дії ОСОБА_9 , як продовжуваний злочин в даному випадку ніяк не можна, оскільки навіть диспозиція відповідної статті цього не дозволяє. Злочином є лише таке самовільне зайняття однієї земельної ділянки, яке завдає значної шкоди її власнику.

Якщо зайняття однієї ділянки не спричиняє значної шкоди власнику - то це адміністративний проступок, відповідальність за скоєння якого передбачена ст. 53-1 КУпАП.

В той же час, 24 адміністративні проступки ніяк не можуть перерости в один злочин, навіть якщо їх буде і більше, ніж 24, тому що злочин від адміністративного проступку відрізняється своєю якістю - наявністю істотної суспільної небезпеки.

Щодо цивільного позову апелянт зазначає, що в позовній заяві позивач просить стягнути не заподіяну йому шкоду, а збитки у формі упущеної вигоди та у формі сплаченої власникам орендної плати.

Проте, такі позовні вимоги мають розглядатись судом в порядку цивільного або господарського судочинства, оскільки вони стосуються не заподіяної шкоди, а упущеної вигоди та понесених додаткових витрат.

Крім того, зазначені збитки не підтверджені документально, а підтверджуються «розрахунками», що є неприпустимим, оскільки позовні вимоги в цивільному судочинстві маються підтверджуватись саме доказами, а не теоретичними розрахунками (у відповідності до ч.5 ст. 177 ЦПК позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються його позовні вимоги).

У відповідності до ч.1 ст. 185 ЦПК суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у ст.ст. 175,177 цього кодексу, протягом 5 днів з дня надходження до суду позовної заяви постановляє ухвалу про залишення позову без руху для усунення виявлення недоліків. В разі, якщо недоліки не усуваються у встановлений строк - позов повертається без розгляду.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу цивільного позивача, а щодо задоволення апеляційної скарги захисника заперечив, представника цивільного позивача, яка підтримала свою апеляційну скаргу, прокурора та заперечила щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували щодо задоволенню апеляційних скарг інших учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповнота судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістомст.374КПК Україниу мотивувальнійчастині вирокуу разівизнання особивинуватою зазначаютьсяу томучислі: докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 не відповідає.

За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 373, 374 КПК України.

Суду належитьдати аналізусіх зібраниху справідоказів,тобто всіхфактичних даних,які містятьсяв показанняхсвідків,потерпілих,підсудних,у висновкуексперта таінших джерелахдоказів,які стверджуютьчи спростовуютьобвинувачення,не обмежуючисьлише зазначеннямпрізвища свідка,потерпілого абоназви проведеноїекспертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Так, у справі Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».

Однак, судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували винуватість останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, до того ж, й сам обвинувальний вирок суду першої інстанції не повною мірою відповідає вимогам ст.ст. 373, 374 КПК України щодо змісту, форми та структури даного виду вироків.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, вказана норма закону судом грубо порушена, оскільки у вироку не викладена оцінка усіх доказів у справі, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не було зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

На переконання колегії суддів, не навівши у вироку на обґрунтування своїх висновків переконливих мотивів, не проаналізувавши всі надані докази у їх сукупності суд передчасно прийняв рішення про необхідність визнання винуватості ОСОБА_9 за пред`явленим йому обвинуваченням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 94 КПК України стосовно оцінки доказів, що ґрунтується на всебічному, повному їх дослідженні, в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку між собою для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши зміст мотивувальної частини вироку, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції побудував своє рішення за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, на не достатньо перевірених доказах, без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу усіх наявних у кримінальному провадженні доказів.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків фактичним обставинам справи, які призвели до прийняття рішення, яке не можна вважати вмотивованим, оскільки не проаналізовані у сукупності докази, які могли вплинути на його висновки.

Так, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_9 достовірно знаючи, що зазначені 24 земельні ділянки, загальною площею 74,1335 га, які розташовані на території Захарівської та Великоандрусівської сільських рад Світловодського району Кіровоградської області у власності, користування та в оренді СФГ «Гвіса» та ПП «Поліна» не перебувають, діючи умисно, з корисливим мотивом та з метою власного збагачення, самовільно з порушенням встановленого порядку вчинив самовільне зайняття вказаних земельних ділянок шляхом виконання підпорядкованими працівниками за допомогою сільськогосподарської техніки, яка належить СФГ «Гвіса», комплексу робіт з хімічної прополки, передпосівної культивації, посіву насаджень соняшнику, сої, кукурудзи, їх обробітку та збору урожаю сільськогосподарської продукції, що заподіяно шкоду в розмірі 90178,53 грн. законному володільцю земельних ділянок ТОВ «Національна гвардія Українське козацтво».

В суді першої інстанції ОСОБА_9 зазначав зокрема про те, що його син ОСОБА_43 домовився з ОСОБА_44 , та запропонував замість тих ділянок які зайняли підприємства ОСОБА_9 ,щоб уникнути конфлікту взяти в оренду їх земельні ділянки, ОСОБА_45 , погодився та взяв 12 га землі у Великоандрусівській сільській раді та 29,5 га в Григрорівській сільській раді, про такий обмін вони домовились усно а потім оформили у письмовій формі.

Потерпілий ОСОБА_45 , суду першої інстанції пояснював, що він є засновником і керівником ТОВ «Національна Гвардія-Українське козацтво», яким у 2014 році були укладені договори оренди з власниками 24-х земельних ділянок. Грушці було відомо про існування орендних відносин між власниками земельних ділянок та ТОВ «Національна Гвардія-Українське козацтво». ОСОБА_9 , усвідомлював відсутність у нього прав на земельні ділянки. У 2015 році до нього приїздив син ОСОБА_9 - ОСОБА_43 та запропонував замість тих ділянок, яке зайняло підприємство ОСОБА_9 , взяти в оренду їх земельні ділянки, він змушений був погодитись, про обмін вони домовились усно, а потім оформляли письмово.

Таким чином, суд першої інстанції залишивши вказані покази поза увагою, не навівши їх змістовного аналізу у мотивувальній частині судового рішення відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази не з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Таким чином, зміст мотивувальної частини вироку свідчить про порушення вимог ст. 374 КПК України, а також недотримання судом першої інстанції роз`яснень судової практики, що викладені в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 , ґрунтується на не повністю з`ясованих обставинах, які належать до предмета доказування в юридичному розумінні, з урахуванням усіх зазначених в обвинувальному акті кваліфікуючих ознак злочину та конкретної ролі обвинуваченого, звідси й допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Умотивованої правової позиції з цього питання на спростування аргументів сторони захисту не міститься, оскільки переконливих мотивів, з яких суд відкидає докази сторони захисту, надані для спростування вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції не навів.

Також, суд першої інстанції приймаючи рішення щодо часткового задоволення цивільного позову пред`явленого у даному кримінальному провадженні належним чином не обґрунтував мотиви прийнятого рішення. Прийнявши рішення про часткове задоволення цивільного позову, суд першої інстанції не зазначив, якими саме доказами підтверджується визначена у вироку сума, не навів розрахунки суми, яка підлягає стягненню. Разом з цим, у резолютивній частині вироку взагалі не зазначав щодо решти інших позовних вимог.

Наведенні порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

За наведених обставин колегія суддів, приймаючи до уваги принцип змагальності, в даному випадку, задля забезпечення, визначеної ст. 23 КПК України, засади кримінального провадження у вигляді безпосередності дослідження доказів та дотримання вимог ч.4 ст. 95 КПК України, позбавлена можливості винесення остаточного рішення по справі.

Приймаючи до уваги встановлені факти невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Усувати зазначені недоліки суд апеляційної інстанції, за вказаних обставин, не вправі. Зміст оскаржуваного вироку свідчить, що встановлені недоліки є явними і не дають можливості дійти висновку щодо недоведеності або доведеності пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення.

Тому, враховуючи положення ч. 2 ст. 415 КПК України та не входячи в обговорення питань, зокрема, про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого кримінального правопорушення, правильності кваліфікації, тощо, колегія суддів за наявності вище наведених підстав, вважає за необхідне такий вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження повернути на новий розгляд до суду першої інстанції, а отже апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти заявлених апеляційних вимог учасників провадження, що обумовлює їх перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення

Під час повторного розгляду міськрайонному суду необхідно не тільки приділити увагу змісту складеного вироку, але й ретельно дослідити надані докази в контексті висунутого обвинувачення, свої висновки щодо оцінки доказів викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, а відтак прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Керуючись ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора, ТОВ «Національна гвардія Українське козацтво», залишити без задоволення.

Апеляційну скаргузахисника адвоката ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.05.2018 року, стосовно ОСОБА_9 , скасувати.

Призначити новийрозгляд кримінальногопровадження № 12014120270001401 по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.1 ст.197-1 КК України в Світловодському міськрайонному суді Кіровоградської області.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4