Постанова

від 27.08.2019 по справі 520/5474/19

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2019 р.Справа № 520/5474/19 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Григорова А.М.,

Суддів: Бартош Н.С. , Подобайло З.Г. ,

за участю секретаря судового засідання Мороз М.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 17.07.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Бадюков Ю.В., м. Харків, повний текст складено 18.07.19 року по справі № 520/5474/19

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю виконавчого комітету Харківської міської ради

про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю виконавчого комітету Харківської міської ради, в якому просить суд визнати протиправною та скасувати постанову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю виконавчого комітету Харківської міської ради № 60/974/0/250-19-П про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.04.2019 року.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 17.07.2019р. позовну заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю виконавчого комітету Харківської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу залишено без розгляду.

Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій зазначає, що ухвала Харківського окружного адміністративного суду від у справі №520/5474/19 від 17.07.2019 прийнята з порушенням вимог матеріального та процесуального права, обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, є недоведеними, а тому, на думку Позивача, відповідно до вимог ч.З ст.312 КАС України підлягає скасуванню з направленням до суду першої інстанції для продовження розгляду. Вказує, що в оскаржуваній ухвалі суду зазначено, що ... листом Інспекції від 03.04.2019 № 773/0/250-19 ФО-П ОСОБА_1 повідомлено про проведення Інспекцією на підставі службові записки щодо виявлення самочинного будівництва позапланового заходу архітектурно-будівельного контролю щодо виконання будівельних робіт на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 та про необхідність у термін до 16.04.2019 прибути до Інспекції з документами, що посвідчують особу та документами, на підставі яких проводились будівельні роботи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №6100304820531, згідно якого за адресою місця проживання позивача АДРЕСА_2 та роздруківки інформації з офіційного веб-сайту ПАТ Укрпошта вказаний лист отримано особою за довіреністю. Таким чином судом встановлено, що вказаний лист отримано не особисто Позивачем, а його представником за довіреністю. Тобто суд фактично погодився із доводами Позивача, що ОСОБА_1 лист відповідача не отримувала. При цьому суд не дослідив питання: - яка саме особа та коли отримала замість позивача лист відповідача, зважаючи на заперечення позивача щодо отримання ним вказаного листа. Вказане, на думку позивача, свідчить про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. Також, посилається на те, що в матеріалах справи міститься відзив відповідача. Разом із відзивом відповідачем на підтвердження повідомлення відповідачем позивача про проведення перевірки надано суду компакт-диск із аудіозаписом нібито телефонної розмови ОСОБА_1 та головного спеціаліста сектору інспекційної роботи Інспекції Світличним Є .В . Разом з тим, вирішуючи питання про допустимість доказів, наданих відповідачем у вигляді оптичного диску, на якому міститься нібито телефонна розмова ОСОБА_1, та головного спеціаліста сектору інспекційної роботи Інспекції Світличним Є.В. , судом не враховано Рішення Конституційного суду України у справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення частини 3 статті 62 Конституції України №12 - рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, в якому зазначено наступне. Зазначає, що зважаючи на викладене, оскільки чинним законодавством не передбачено проведення аудіофіксування під час здійснення державного архітектурно-будіельного контролю та процесуального порядку його проведення (в тому числі гарантії прав і свобод громадян при цьому), то такий аудіозапис не можна вважати таким, що отриманий в передбаченому законом процесуальному порядку. Як наслідок цього суд не має процесуальної можливості встановити, дослідити і перевірити хто і коли здійснював цей аудіозапис, голоси яких осіб (дикторів) на ньому зафіксовано, чи не вносилися до нього будь-які зміни. Здійснення звукового запису голосу особи без її згоди порушує право на охорону інтересів особи. Відповідачем не надано суду доказів надання згоди позивача на здійснення запису розмови, як не надано і будь-яких інших доказів наявності у нього законних підстав втручання у приватне спілкування особи та здійснення звукозапису розмов Позивач зауважує суду, що матеріали справи про притягнення відповідачем позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не містять компакт-диску із аудіозаписом нібито телефонної розмови ОСОБА_1, та головного спеціаліста сектору інспекційної роботи Інспекції Світличним Є.В . Підсумовуючи вищевикладене, позивач вважає, що ухвала Харківського окружного адміністративного суду про залишення позову без розгляду від 17.07.2019 року у справі №520/5474/19 прийнята з порушенням вимог матеріального права та процесуального права, а тому відповідно до вимог ч.3 ст.312 КАС України підлягає скасуванню з направленням до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Учасники справи про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені заздалегідь та належним чином, на адреси визначені в апеляційній скарзі та позовній заяві . Також учасники справи повідомлені на електронні адреси, яка міститься в матеріалах справи.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши ухвалу суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що згідно направлення для проведення позапланового (планового) заходу від 01.04.2019 № 249-н, складеного на підставі службові записки щодо виявлення самочинного будівництва, Інспекцією було призначено проведення позапланової перевірки на об`єкті: Нежитлова будівля літ. Б-1 по АДРЕСА_1 у період з 04.04.2019 по 16.04.2019 про що було прийнято наказ від 01.04.2019 № 127.

16.04.2019 посадовою особою Інспекції було складено акт № 249-А про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, припис № 249-Пр-У про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно Позивача.

У вказаному протоколі вказано, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 26.04.2019 об 11 год. 00 хв. у приміщенні Інспекції за адресою: 61003, м. Харків, пров. Соборний, 1 каб. 205.

Вищевказані акт, припис та протокол були направлені на адресу позивача цінним листом з описом поштового вкладення, але були повернуті відповідачу поштовим відділенням через закінчення встановленого строку зберігання.

Згідно абз. 6 п. 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою КМУ № 244 від 06.04.1995 року надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування.

26.04.2019 начальником Інспекції винесено постанову про накладення на Позивача штрафу у розмірі 57 630 грн. згідно п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій), яку отримано позивачем 15.05.2019 року, а до суду з позовом позивач звернулась 30 травня 2019 року.

Приймаючи ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем в заяві не наведено жодної об`єктивної непереборної причини, труднощів, які не залежали від волі позивача, що унеможливили своєчасне звернення до суду, а обставини, вказані позивачем в заяві від 14.06.2019 р. та у судовому засіданні про поновлення строку, на думку суду не є непереборними та поважними.

Проте колегія суддів з даним висновком суду першої інстанції не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.

У відповідності до ч.3 ст.123 КАС України якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

За правилами ч.2 ст.122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Таким чином, наведеними вище правовими нормами передбачено, що адміністративний суд зобов`язаний в кожному випадку з`ясувати чи дотримано особою (позивачем) строк звернення до адміністративного суду із відповідним позовом, чи подано ним заяву про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, чи є поважними підстави пропуску цього строку. Якщо ж позивачем не подано заяву про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду чи вказані позивачем підстави пропуску строку звернення до адміністративного суду є не поважними, то суд зобов`язаний залишити позовну заяву без розгляду.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що при визначенні строку звернення до суду з адміністративним позовом підлягають застосуванню норми КАС України в редакції, чинній на момент подання позовної заяви. У свою чергу, пропуск цього строку за наявності поважних причин може бути поновлений судом на підставі відповідної обґрунтованої заяви позивача.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Згідно ст. 5 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та п. 28 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 244 від 06.04.1995 постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності може бути оскаржено до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк органу, який виніс постанову.

Статтею 129 Конституції України однією із засад судочинства визначено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Відповідно до частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Згідно з частиною першою статті 45 Кодексу адміністративного судочинства України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до пункту шостого частини п`ятої статті 44 Кодексу адміністративного судочинства України учасники справи зобов`язані виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки.

Законодавче обмеження строку оскарження судового рішення, насамперед, обумовлено специфікою спорів, які розглядаються в порядку адміністративного судочинства, а запровадження таких строків обумовлене досягненням юридичної визначеності у публічно-правових відносинах.

Отже, встановлення процесуальних строків законом передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними передбачених Кодексом адміністративного судочинства України певних процесуальних дій.

Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними; після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.

Підстави пропуску строку можуть бути визнані поважними, строк поновлено лише у разі, якщо вони пов`язані з непереборними та об`єктивними перешкодами, труднощами, які не залежать від волі особи та унеможливили своєчасне, тобто у встановлений законом процесуальний строк подання позову, апеляційної, касаційної скарги.

Отже, тільки наявність об`єктивних перешкод для своєчасної реалізації права щодо оскарження дій, рішень, бездіяльності суб`єкта владних повноважень в порядку та у строк, встановлений процесуальним законом, може бути підставою для висновку про пропуск строку звернення з поважних причин.

Зазначена правова позиція висловлена Верховним Судом у своїй постанові від 13.11.2018 року по справі № 804/958/17.

Колегія суддів зазначає, що позивач у даній справі звернувся до суду з позовом про визнати протиправною та скасування постанови Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю виконавчого комітету Харківської міської ради № 60/974/0/250-19-П про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.04.2019 року - 30.05.2019р., про що свідчить штамп вхідної кореспонденції суду першої інстанції.

Судом першої інстанції в своєму рішенні зазначено, що відсутність можливості у позивача належним чином отримувати поштову кореспонденцію за адресою реєстрації не може свідчити про об`єктивну неможливість своєчасно отримувати таку кореспонденцію та відповідно - подати позов до суду, а отже неотримання поштової кореспонденції не є перешкодою у поданні позову, а відтак суд не приймає до уваги та не визнає зазначені причини поважними, рівно як і твердження про перебування позивачки за кордоном у період з 19.04.2019 року по 22.04.2019 року та з 03.05.2019 р. по 07.05.2019 р., оскільки оскаржувану постанову прийнято 26.04.2019 року.

Також суд першої інстанції в своєму рішенні зазначив, що з дослідженого в судовому засіданні аудіо запису вбачається, що 03.04.2019 відбулась телефонна розмова ФО-П ОСОБА_1 з головним спеціалістом сектору інспекційної роботи Інспекції Світличним Є.В. ФО- П ОСОБА_1 повідомлено про проведення перевірки та запропоновано прибути до Інспекції. Сторони телефонної розмови домовились підтримувати зв`язок з метою проведення перевірки. В подальшому, ФО-П ОСОБА_1 до Інспекції не прибула.

Проте, колегія суддів з даним висновком суду першої інстанції не погоджується, виходячи з наступного.

Згідно з п. 1.1 Положення про інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 30.09.2015 №5118, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (надалі - Інспекція) є виконавчим органом Львівської міської ради, що створений на підставі ухвали міської ради від 19.06.2015 № 4780 "Про створення інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Львівської міської ради", Законів України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства", "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про місцеве самоврядування в Україні".

Відповідно до п. 2.1 вказаного положення, основним завданням Інспекції є здійснення відповідно до законодавства України державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п. 9, п. 12, п. 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.

Згідно з положеннями п. 15-16 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном. За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Бланк акта перевірку затверджений наказом від 15.05.2012 № 240 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального-господарства України.

Відповідно до п. 17, п. 18, п. 19, п. 20, п. 21 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Отже, аналіз зазначених норм свідчить про те, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Так, на підтвердження належного повідомлення позивача про проведення перевірки, відповідачем, до суду першої інстанції надано компакт-диск із аудіозаписом нібито телефонної розмови ОСОБА_1 та головного спеціаліста сектору інспекційної роботи Інспекції Світличним Є .В .

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно статті 99 КАС України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Стаття 73 КАС України закріплює принцип належності доказів - належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Правила допустимості доказів наведені у статті 74 КАС України. Відповідно до вказаної норми суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до статті 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частин першої та другої статті 75 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб 'єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв 'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу, що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Разом з тим, вирішуючи питання про допустимість доказів, наданих відповідачем у вигляді оптичного диску, на якому міститься нібито телефонна розмова ОСОБА_1, та головного спеціаліста сектору інспекційної роботи Інспекції Світличним Є.В. , судом першої інстанції не враховано Рішення Конституційного суду України у справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення частини 3 статті 62 Конституції України №12 - рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, в якому зазначено наступне.

Згідно з ч. 1, 2 статті 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Стаття 31 Конституції України гарантує кожному таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть встановлюватися лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Розглядаючи справу Конституційний суд узяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Системний аналіз положень Кодексу та Закону дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках тау відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Також Конституційний Суд України дійшов висновку, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь - яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності) порушує не лише законодавчі положення, а конституційні права і свободи людини і громадянина.

Враховуючи вищенаведене, те, що законодавством не передбачено проведення, без попередження про здійснення запису телефонної розмови, аудіофіксування телефонних розмов, під час здійснення державного архітектурно-будіельного контролю та процесуального порядку його проведення (в тому числі гарантії прав і свобод громадян ), то такий аудіозапис не можна вважати таким, що отриманий в передбаченому законом процесуальному порядку.

Як наслідок цього суд не має процесуальної можливості встановити, дослідити і перевірити хто і коли здійснював цей аудіозапис, голоси яких осіб (дикторів) на ньому зафіксовано, чи не вносилися до нього будь-які зміни.

Здійснення звукового запису голосу особи без її згоди порушує право на охорону інтересів особи. Голос фізичної особи належить до прояву особистого характеру, що охороняється, його звуковий запис можна здійснювати або використовувати тільки з відома фізичної особи.

Проте, відповідачем не надано суду доказів надання згоди позивача на здійснення запису розмови, як не надано і будь-яких інших доказів наявності у нього законних підстав втручання у приватне спілкування особи та здійснення звукозапису розмов

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що наданий відповідачем оптичний диск із звукозаписами розмов, є недопустимим доказом, як такий, що отриманий з порушенням прав і свобод людини і громадянина, гарантованих Конституцією України.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що посилання відповідача на компакт-диск із аудіозаписом нібито телефонної розмови ОСОБА_1, та головного спеціаліста сектору інспекційної роботи Інспекції Світличним Є .В ., як доказ на підтвердження своїх доводів та заперечень, суперечить частині другої статті 77 КАС України, відповідно до якої в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб 'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Як вбачається з матеріалів справи, представник позивача не був присутній під час розгляду справи про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Копії оскаржуваних постанови було направлено позивачу засобами поштового зв`язку, проте поштове відправлення вручене не було.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 16 Порядку №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі-справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Згідно пункту 17 Порядку №244, справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Відповідно до п. 20 Порядку №244, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, серед іншого, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

В матеріалах справи наявні докази (копія опису вкладення у цінний лист, копія фіскального чеку та накладної Укрпошти ) направлення позивачу:

1) протоколу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.04.2019 року;

2) припису Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради №249-Пр-У про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 16.04.2019 року;

3) акту про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 16.04.2019 року №249-А.

Згідно протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.04.2019 року вказано, що справа буде розглядатися 26.04.2019 року о 11 год. 00 хв. водночас, зі вказаного протоколу не вбачається, що позивач був ознайомлений з ним, отримував копію, в протоколі відсутній підпис позивача, його пояснення.

На підтвердження факту направлення вищезазначених документів позивачу, відповідачем надано до суду копію опису вкладень, фіскальний чек ПАТ "Укрпошта" та копію зворотного повідомлення з якого вбачається, що поштове повідомлення було повернуто за терміном зберігання.

Крім того, згідно роздруківки з офіційного сайту Укрпошти вбачається, що вищевказане поштове відправлення ( 6114603516491) не вручене, та повернуте за зворотною адресою.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за вказаним номером ідентифікатору поштових відправлень на офіційному сайті ПАТ Укрпошта , міститься інформація, що відправлення відповідача прийняте відділом поштового зв`язку 19.04.2019 р., повернуто за зворотною адресою 10.05.2019р., та отримано відправником 14.05.2019р., в той час, як розгляд справи про порушення у сфері містобудівної діяльності був призначений на 26.04.2019 р., що в свою чергу свідчить про те, що станом на 26.04.2019 р. (день розгляду справи) у контролюючого органу були відсутні дані про належне повідомлення позивача про дату розгляду справи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно виписки з реєстру бази даних ПАТ "Укрпошта" на момент прийняття відповідачем, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю виконавчого комітету Харківської міської ради, оскаржуваної постанови № 60/974/0/250-19-П про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.04.2019 року, у відповідача була також відсутня інформація про отримання позивачем акту, припису та протоколу, оскільки конверт повернений у зв`язку з "не вручення з інших причин" отриманий відповідачем, згідно наданої до суду виписки з реєстру бази даних ПАТ "Укрпошта" лише 14.05.2019р.

Наведені обставини свідчать про відсутність факту сповіщення позивача про розгляд питання про притягнення його до відповідальності та, відповідно, про порушення пункту 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем проведено позапланову перевірку, складено протокол про адміністративне правопорушення, припис та винесено постанову у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за відсутності позивача та без належного повідомлення про час та місце розгляду справи.

З матеріалів справи не вбачається, що позивача попереджено про проведення позапланової перевірки, ознайомлено з направленням на проведення такої перевірки та що представник позивача був присутній при проведенні такої перевірки.

Враховуючи вищенаведене, доказів на підтвердження того, що позивачу було відомо про оскаржувану постанову раніше вказаної позивачем дати в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням вищенаведених висновків суду, доводи відповідача та суду першої інстанції стосовно пропуск позивачем передбаченого строку звернення до суду є помилковими.

Суд першої інстанції не взяв до уваги вищенаведеного та дійшов помилкового висновку вказавши на пропуск позивачем передбаченого строку звернення до суду.

Відповідно до ч. 2 статті 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно ч. 1 статті 6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

У пунктах 1, 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 25 грудня 1997 року № 9-зп, у абзаці 7 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 25 квітня 2012 року № 11 - рп/2012, Суд зазначав, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку; суд не може відмовити у правосудді, якщо особа вважає, що її права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод; відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист, яке, згідно зі статтею 64 Конституції України, не може бути обмежене.

На підставі вищевикладеного, висновки суду першої інстанції про залишення без розгляду адміністративного позову є помилковими.

Згідно ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею (ч. 1 ст. 312 КАС України).

Відповідно до ч. 3 ст. 312 КАС України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі, про повернення позовної заяви, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.

Підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання (ст. 320 КАС України).

З урахуванням встановлених обставин у справі та допущених судом першої інстанції порушень норм процесуального права, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції прийнята з порушенням вимог процесуального права, а тому відповідно до вимог ч.3 ст.312 КАС України підлягає скасуванню з прийняттям нової, про передачу справи на розгляд до суду першої інстанції .

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 320, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 17.07.2019 року по справі № 520/5474/19 скасувати.

Справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції. .

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя (підпис)А.М. Григоров Судді (підпис) (підпис) Н.С. Бартош З.Г. Подобайло Повний текст постанови складено 02.09.2019 року