Ухвала

від 04.09.2019 по справі 760/29636/18

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 760/29636/18 Слідчий суддя ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/824/5050/2019 Доповідач ОСОБА_2

Категорія: ст.422 КПК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

із участю

представника ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14.11.2018, якою задоволено клопотання заступника начальника 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_9 , та надано дозвіл на проведення співробітниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України за період з 01.01.2014 по 31.12.2017 платником податків - фізичною особою ОСОБА_6 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ).

Вказане рішення вмотивоване тим, що слідчим належним чином обґрунтовано вимоги клопотання та необхідність призначення позапланової документальної виїзної перевірки дотримання платником податків фізичною особою ОСОБА_6 вимог податкового, валютного та іншого законодавства України.

Не погоджуючись із вказаним рішенням адвокатом ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій він просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14.11.2018, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволення клопотання заступника начальника 1-ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області про призначення позапланової документальної перевірки з дотримання вимог податкового законодавства України в період 01.01.2014 по 31.12.2017 платником податків - фізичною особою ОСОБА_6 .

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_6 та його представники під час розгляду клопотання та постановлення ухвали слідчого судді присутніми не були. Копію оскаржуваного рішення адвокатом ОСОБА_7 було отримано лише 20.08.2019.

Апелянт зазначає, що діючим КПК України не передбачено право слідчого, прокурора звертатись із клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки, а до повноважень слідчого судді не віднесено вирішення питання розгляду подібних клопотань. КПК України не регулює правовідносини, пов`язані із контролем за дотриманням вимог податкового законодавства в цілому та правильність сплати податків окремо, і не визначає підстави, порядок та умови проведення позапланових документальних перевірок правильності дотримання вимог податкового законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №243/6674/17-к щодо обов`язку апеляційних судів відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14.11.2018, якою задоволено клопотання заступника начальника 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 та надано дозвіл на проведення співробітниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України за період з 01.01.2014 по 31.12.2017, платником податків - фізичною особою ОСОБА_6 , підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

За правилами п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Згідно з абз.2 ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

У відповідності до ч.1 ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 та його представників про дату час та місце судового засідання повідомлено не було. Відсутні також відомості про направлення на їхню адресу копії оскаржуваного рішення. Згідно розписки адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , отримав копію ухвали 20.08.2019 (а.п.17). Апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді було подано безпосередньо до канцелярії Київського апеляційного суду 21.08.2019, тобто із врахуванням положень абз.2 ч.3 ст.395 КПК України у межах строку на апеляційне оскарження.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до переконання, що розгляд клопотання слідчого проведено та прийняте рішення ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.

Як вбачається із матеріалів провадження, 13.11.2018 до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва надійшло клопотання заступника начальника 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_9 , про призначення позапланової документальної перевірки від 08.11.2018.

Клопотання обґрунтоване тим, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС розслідується кримінальне провадження №32018110200000013 від 14.05.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

У період 2014-2016 років службові особи ТОВ «Ліневич Груп» (код ЄДРПОУ 35431883) та пов`язані з ними фізичні особи ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 шляхом систематичного продажу нерухомого майна вчинили умисні дії, направленні на мінімізацію сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у значному розмірі, а саме 807 567 грн. 00 коп.

Вказані порушення податкового законодавства підтверджуються службовою запискою ГУ ДФС у Київській області №365/10-36-13-09 від 13.02.2018, складеною управлінням податків і зборів із фізичних осіб, у рамках відпрацювання наказу ГУ ДФС у Київській області «Про проведення операції «Будівельник» №2186 від 29.11.2017.

Згідно вказаної службової записки, до ГУ ДФС у Київській області надійшли листи Виконавчого комітету Ірпіньської міської ради Київської області від 22.05.2017 №01-18/1341/3 щодо не виконання умов договорів про залучення коштів замовників будівництва об`єктів архітектури на розвиток інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури м. Ірпінь ОСОБА_10 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 ), а також пов`язаними з ним особами ОСОБА_6 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ), ОСОБА_11 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_3 ), ОСОБА_12 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_4 ); звернення ОСОБА_14 від 02.06.2017 щодо можливого порушення вимог податкового та іншого законодавства ОСОБА_13 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_5 ) під час продажу квартири за адресою: АДРЕСА_1 , а також депутатське звернення №5073-17/208 від 20.06.2017 щодо можливого порушення вимог податкового та іншого законодавства ОСОБА_11 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_3 ).

Під час здійснення фактичної перевірки службовими особами ГУ ДФС у Київській області у відповідності до ст.ст.72, 74 ПК України встановлено, що фізичні особи ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у період 2014-2016 років отримували доходи від провадження господарської діяльності, які згідно з ПК України підлягають включенню до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу та відображенню платником в податковій декларації про майновий стан і доходи, а саме: здійснення будівництва багатоповерхових житлових будинків та отримування доходу від продажу квартир фізичним особам.

Платник податків - фізична особа ОСОБА_10 , який виступає замовником будівництва, а також пов`язані з ним особи ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у період 2014-2016 років здійснювали господарську діяльність без державної реєстрації фізичною особою - підприємцем за КВЕД 41.10 - організація будівництва будівель, що згідно національного класифікатора включає розроблення проектів з будівництва житлових і нежитлових будівель.

Оскільки під час досудового розслідування вбачається, що ОСОБА_6 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 )., діє в порушення вимог діючого законодавства та ухиляється від сплати податків, із метою встановлення збитків, заподіяних державі, виникла необхідність у проведенні позапланової документальної перевірки з дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України діяльності даного платника податків за період з 01.01.2014 по 31.12.2017.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 14.11.2018 задоволено клопотання заступника начальника 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_9 , та надано дозвіл на проведення співробітниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України за період з 01.01.2014 по 31.12.2017, платником податків - фізичною особою ОСОБА_6 .

Відповідно до ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) закріплює право на справедливий суд. Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Голдер проти Великої Британії» Суд закріпив правило, що ч.1 ст.6 Конвенції містить у собі невід`ємне право осіб на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.

Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.

Відповідно до ч.1 ст.7, ч.1 ст.26 КПК України до загальних засад кримінального провадження відноситься рівність сторін кримінального провадження та диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Разом із тим, у відповідності до ч.1 ст.3 КПК України до учасників кримінального провадження належать також інші особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься і доступ до правосуддя.

Згідно з ч.3 ст.21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому Кодексом.

У той же час ОСОБА_6 , дозвіл на проведення перевірки щодо якого надано слідчим суддею, та відповідно прав та обов`язків якого стосується судове рішення, до участі у справі не залучався, розгляд справи проведено за відсутності останнього та його представника.

Також слід зазначити, що згідно ст.13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

ЄСПЛ у рішенні «Ратушна проти України» зазначає, що ст.13 Конвенції постійно тлумачилась ним у його практиці як така, що вимагає наявності в національному законодавстві засобу юридичного захисту стосовно скарг, які можуть вважатись «небезпідставними» в сенсі Конвенції.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, слідчий не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема, в порядку ст.93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст.3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст.3 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Разом з тим, до клопотання слідчого не додано доказів на підтвердження того, що органом досудового розслідування вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст.93 КПК України, окрім призначення позапланової перевірки.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання слідчого про призначення позапланової перевірки, діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

На думку суду апеляційної інстанції, слідчі судді не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення клопотань слідчого по кримінальному провадженню за відсутності осіб, чиїх прав та інтересів стосується рішення, та без наявності обґрунтованих підстав для проведення перевірки.

Колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою необхідно відмовити у задоволенні клопотання заступника начальника 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_9 про призначення позапланової позапланової документальної перевірки з дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України за період з 01.01.2014 по 31.12.2017, платником податків - фізичною особою ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 14 листопада 2018 року, якою задоволено клопотання заступника начальника 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_9 , та надано дозвіл на проведення співробітниками ГУ ДФС у Київській області позапланової документальної перевірки з дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України за період з 01.01.2014 по 31.12.2017, платником податків - фізичною особою ОСОБА_6 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ), скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання заступника начальника 1-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Київській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу прокуратури Київської області ОСОБА_9 , про призначення позапланової документальної перевірки з дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України за період з 01.01.2014 по 31.12.2017, платником податків - фізичною особою ОСОБА_6 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ).

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :