Постанова

від 10.09.2019 по справі 826/9147/17

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/9147/17 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Кузьмишиної О.М.

Чаку Є.В.

При секретарі: Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КДД -ІНЖИНІРИНГ" до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ-КАПІТАЛ", Товариство з обмеженою відповідальністю "АНТОНОВИЧА 44", Головний інспектор будівельного нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Голівець Д.П., Бардаченко Олег Миколайович про визнання протиправними постанов про накладення штрафу, -

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "КДД ІНЖИНІРИНГ" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ-КАПІТАЛ", Товариство з обмеженою відповідальністю "АНТОНОВИЧА 44", Головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу держаного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Голівець Д.П., Бардаченко Олег Миколайович, в якому просило суд визнати протиправними дії, наказ та постанови про накладення штрафу.

Позов обґрунтовано тим, що при виданні Наказу (Розпорядження) Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві № 142 від 15 травня 2017 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві було грубо порушено відповідні посадові інструкції та перевищено функціональні повноваження. Відтак, рішення, прийнятті відповідачем за результатом проведеної перевірки, є протиправними та підлягають скасуванню. Крім того, позивач зазначив, що ним не було допущено жодних порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2019 року вказаний адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправною та скасовано Постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві № 63/17/10/26-24/2206/02/3 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 22 червня 2017 року.

Визнано протиправною та скасовано Постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві № 64/17/10/26-25/2206/02/3 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 22 червня 2017 року.

Приймаючи таке рішення, суд зазначив, що відсутність у наказі Департаменту ДАБІ у м. Києві від 15 травня 2017 року №142 про проведення перевірки посилання на визначену пунктом 7 Порядку №553 підставу для проведення позапланового заходу контролю, не підтверджує у повній мірі набуття відповідачем в установленому чинним законодавством порядку права на проведення перевірки згаданого об'єкта будівництва. Крім того, відповідачем було порушено норми містобудівного законодавства, а саме п. 17 Порядку №553, оскільки відносно позивача відповідачем не було складено протоколу, не було винесено припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт. Таким чином, відповідачем було перевищено повноваження та порушено норми містобудівного законодавства. Наведене свідчить про передчасність прийняття відповідачем оскаржуваних постанов про накладення на позивача штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішенні суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги залишити без задоволення.

Позиція апелянта обґрунтована тим, що суд помилково дійшов висновку про відсутність підстав для проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Також відповідач зазначив, що земельна ділянка по вул. Жилянській, 19 у м. Києві не перебуває у власності чи користуванні ТОВ Антоновича 44 , на якій розміщено частину об'єкта будівництва. Крім того, позивачем допущено нецільове використання земельної ділянки, не дотримано технічних умов на будівництво житлового будинку, при коригуванні техніко-економічних показників об'єкту, які зазначені в містобудівних умовах та обмеженнях від 01 березня 2012 року, останні не були збережені, проектна документація була розроблена без нових містобудівних умов та обмежень, не усунуто порушення будівельної безпеки.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, на підставі наказу (розпорядження) Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві №142 від 15 травня 2017 року Про проведення позапланової перевірки та звернення Київської місцевої прокуратури №1 від 26 квітня 2017 року №43 - 1203вих17 (щодо кримінального провадження №12015100010001823) Відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві було доручено забезпечити проведення позапланової перевірки та оформлення в установленому порядку направлення для проведення позапланової перевірки.

Предмет перевірки визначено: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Об'єкт будівництва, що став предметом перевірки - Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі м. Києва .

Зі змісту Акту від 09 червня 2017 року б/н вбачається, що позаплановий захід проводився на підставі наказу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 15 травня 2017 року № 142 та звернення Київської місцевої прокуратури № 1.

Даним Актом було встановлено таке.

Земельна ділянка на вул. Жилянській, 19 (літ. К ) у Голосіївському районі м. Києва (кадастровий номер 8000000000:79:013:0015) розташована у плямі забудови об'єкта будівництва на вул. Антоновича, 44 у Голосіївському районі м. Києва. Зазначена земельна ділянка має цільове призначення для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови та не є у власності чи користуванні замовника будівництва - ТОВ Антоновича 44 , що підтверджується інформацією з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 07 червня 2017 року.

На час перевірки на території вказаної земельної ділянки влаштовано 2 рівня паркінгу згідно проекту Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення (коригування) на вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі м. Києва без документів, що дають право на виконання будівельних робіт, чим порушено ч.1 статті 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Враховуючи зазначене, проводиться будівництво на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи на вказаній земельній ділянці, що є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом згідно статті 376 Цивільного кодексу України.

Цільове призначення земельної ділянки на вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі м. Києва відповідно до Державного акта на право власності, зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 07-8-00477 від 28 грудня 2012 року - реконструкція торговельно-офісного центру з подальшими експлуатацією та обслуговуванням, але згідно містобудівних умов забудови земельної ділянки № 1574/16/012/009-16 від 02 грудня 2016 року та затвердженого замовником будівництва - ТОВ Антоновича 44 проекту за вказаною адресою проводиться будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення, а забудова земельної ділянки повинна здійснюватися в межах її цільового призначення, встановленого відповідно до законодавства, чим порушено абзац 2 статті 24 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Проектна документація Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі м. Києва не погоджена з уповноваженими органами охорони культурної спадщини, що передбачено пунктом 12 містобудівних умов та обмежень № 1574/16/012/009/16 від 02 грудня 2016 року, чим порушено ч.2 статті 5 Закону України Про охорону культурної спадщини .

Не надано дозвіл від Міністерства культури України на проведення земляних робіт на будівництві житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі м. Києва, чим порушено статтю 35 Закону України Про охорону культурної спадщини .

Не розроблено історико-містобудівне обґрунтування на будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі м. Києва, що передбачено пунктом 12 містобудівних умов та обмежень № 1574/16/012/009/16 від 02 грудня 2016 року, чим порушено пункт 8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 318.

Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 2699/0/18-1/009-12 від 01 березня 2012 року видані для реконструкції і будівництва готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями з подальшою експлуатацією і обслуговуванням, використовувались як вихідні дані для розробки проекту Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі м. Києва , оскільки були вказані як вихідні дані у додатку до експертного звіту щодо розгляду проектної документації за коригуванням 2К проекту Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі м. Києва № 3-096-16-ЕП/КО від 08 листопада 2016 року, а містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки 1574/16/012/009/16 від 02 грудня 2016 року для будівництва житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі м. Києва були видані після розробки проектної документації та проходження експертизи.

Проектна документація на Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі м. Києва розроблялась на підставі технічних умов на водопостачання, каналізування, підключення до мережі дощової каналізації, приєднання до електричних мереж, електромереж зовнішнього освітлення, теплових мереж наданих для готельного комплексу з апартаментами та вбудовано-прибудованими торгівельно-офісними приміщеннями за вказаною адресою.

Також не отримано технічних умов КП СУППР, що передбачено пунктом 8 містобудівних умов та обмежень № 1574/16/012/009/16 від 02 грудня 2016 року.

Враховуючи зазначене, проектна документація, яка розроблена проектною організацією ТОВ ВТА і отриманий експертний звіт ТОВ Українська будівельна експертиза № 3-096-16-ЕП/КО від 08 листопада 2016 року на виконання експертизи проекту будівництва Будівництво житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення на вул. Антоновича (Горького), 44 у Голосіївському районі м. Києва , розроблена та передана замовнику будівництва без отримання нових вихідних даних на проектування, а саме: містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, історико-містобудівного обґрунтування та технічних умов, чим порушено статті 26, 29, 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та статтю 26 Закону України Про архітектурну діяльність .

На будівлі, яка будується не влаштовано захисних козирків, чим порушено пункт 6.2.18 ДБН А.3.2-2-2009 Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення .

Розташування побутових приміщень, воріт для в'їзду та виїзду, які вказані у проекті виконання робіт (ПВР) не відповідає проекту організації будівництва (ПОБ), також замість захисної пішохідної галереї, яка передбачена ПВР, у місцях проходу людей за територією будівельного майданчика влаштовано козирок, чим порушено пункт 5.3 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництва .

На підставі викладених в акті перевірки висновків відповідачем 09 червня 2017 року винесені:

- припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому міститься вимога усунути виявлені порушення до 10 липня 2017 року в установленому законодавством порядку (далі - Припис №1);

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, яким з 09 червня 2017 року зупинено виконання будівельних робіт до усунення порушень (далі - Припис №2).

Крім того, відповідачем 09 червня 2017 року складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в яких зафіксовано, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 3 п. 5 ч. 2 ст. 2 та п.8 ч.3 ст. 2Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

22 червня 2017 року відповідачем було винесено Постанову № 63/17/10/26-24/2206/02/3 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими позивача було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 статті 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 1 515 600 грн. 00 коп., та Постанову №64/17/10/26-25/2206/02/3 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якими позивача було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6.2.18 ДБН А.3.2-2-2009 Система стандартів безпеки праці. Охорона безпеки і промислова безпека в будівництві. Основні положення , п.5.3 ДБН А.3.1-5-2016 Організація будівельного виробництва та накладено штраф у сумі 75 780 грн. 00 коп.

Позивач, вважаючи такі постанови відповідача необґрунтованими та незаконними, а свої права порушеними, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідно до ч.1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На виконання вимог вказаної статті колегія суддів переглядає оскаржуване рішення з тих підстав та щодо тих обставин, на які посилається апелянт в своїй скарзі.

Відповідно до норм статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності № 3038-VI інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Посадові особи інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно статті 10 Закону України Про архітектурну діяльність , для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Відповідно п.1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553), цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно п. 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Також зі змісту п. 7 Порядку № 553 вбачається, що підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

За правилами ч. ч. 1-3 статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , положення якого у цій частині поширюються на спірні правовідносини згідно його ч. 5 статті 2, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Таким чином, обов'язковою умовою оформлення документів, що дають право на проведення перевірки, є визначення підстави для проведення позапланового заходу.

Як встановлено судом першої інстанції, підставою для проведення позапланової перевірки об'єкта будівництва, замовником якого є ТОВ Антоновича 44 , Департаментом ДАБІ у м. Києві були визначено звернення Київської місцевої прокуратури №1 від 26 квітня 2017 року №43-1203вих17.

Однак, проаналізувавши зміст листа Київської місцевої прокуратури №1 від 26 квітня 2017 року №43-1203вих17, колегія суддів погодилася з висновком суду першої інстанції, який дійшов висновку, що в листі відсутня вимога щодо проведення перевірки об'єкта будівництва за адресою м. Київ, вул. Антоновича, 44. Натомість, в даному листі лише зазначено, що останній носить інформаційний характер з метою вжиття заходів реагування згідно чинного законодавства.

Викладене, за умови відсутності у наказі Департаменту ДАБІ у м. Києві від 15 травня 2017 року №142 посилання на визначену пунктом 7 Порядку №553 підставу для проведення позапланового заходу контролю, на переконання суду, не може підтверджувати правомірності проведення перевірки об'єкта будівництва.

За пунктом 9 Порядку №553 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Крім того, відповідно до п. 16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно п. 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Між тим, відповідачем було порушено норми містобудівного законодавства, оскільки відносно позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "КДД -ІНЖИНІРИНГ" відповідачем не було складено відповідного протоколу, не було винесено припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відтак, наведене свідчить про передчасність прийняття відповідачем оскаржуваних постанов про накладення на позивача штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, за правилами п. 20 Порядку №553 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Суд вважає за необхідне звернути увагу, що положеннями абз. абз. 3-4 п. 3 Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244 (далі - Порядок № 244) визначено, що у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Відповідно до п. 9 Порядку №244 про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 13 Постанови №244 передбачено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Разом з тим, зі змісту наявних у матеріалах справи протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності вбачається, що в них відсутній підпис уповноваженої особи ТОВ КДД-ІНЖИНІРИНГ про отримання другого примірника протоколу. Крім того, у копії примірнику протоколу Департаменту ДАБІ у м. Києві від 09 червня 2017 року немає як відмітки уповноваженої особи контролюючого органу про відмову особи від отримання протоколу, так і відомостей щодо його направлення засобами поштового зв'язку.

При цьому, наявне у матеріалах справи рекомендоване повідомлення про надіслання поштового відправлення №0113326432716 не може вважатися належним і допустимим доказом надіслання документів позивачу з огляду на таке.

В силу вимог абз. 4 п. 3 Порядку №244 належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Відтак, за відсутності відміток щодо отримання особою примірнику протоколу про правопорушення, а також належних і допустимих у розумінні абз. 4 п. 3 Порядку №244 доказів направлення на адресу ТОВ КДД-ІНЖИНІРИНГ згаданого протоколу, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 16 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

При цьому згідно п. 17 Порядку №244 справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

З наведеного випливає, що належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є суб'єкт містобудування, якому така інформація надійшла не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Однак, матеріали справи свідчать, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09 червня 2017 року, в якому зафіксовано, що розгляд справи відбудеться 22 червня 2017 року о 10:00 у приміщенні Департаменту ДАБІ у м. Києві, в установленому чинним законодавством порядку направлений на адресу ТОВ КДД-ІНЖИНІРИНГ не був.

Приписи п. 18 Порядку №244 визначають, що справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

А положеннями пп. 3 п. 20 Порядку №244 закріплено, що посадова особа інспекції, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Між тим, наявними у матеріалах справи доказами не підтверджується, що Департаментом ДАБІ у м. Києві було забезпечено своєчасне та належне повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування, що є порушенням правил рівності всіх її учасників та позбавленням позивача права на подання додаткових документів, пояснень тощо.

Наведене свідчить про передчасність прийняття відповідачем оскаржуваних постанов, на що вірно звернув увагу суд першої інстанції.

Окремо слід зазначити, зворотнє повідомлення про вручення поштового відправлення №0113326432716 взагалі не приймається судом до уваги, оскільки його неможливо відстежити на сайті Укрпошти , оскільки дані про відправлення за номером 0113326432716 на даний час відсутні, тому що не зареєстровані в системі. Відповідно, неможливо встановити, чи було таке повідомлення вручено адресату чи ні.

З огляду на викладене колегія суддів наголошує, що у справі Рисовський проти України Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу належного урядування . Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип належного урядування не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Крім того, Європейський суд у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG (1975, AC 591 at 638) вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі Yvone van Duyn v. Home Office , принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах Лелас проти Хорватії , Тошкуце та інші проти Румунії ) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (рішення у справах Онер'їлдіз проти Туреччини (п. 128), та Беєлер проти Італії (п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (п. 74 рішення ЄСПЛ у справі Лелас проти Хорватії ).

З урахуванням наведеного, а також зважаючи на те, що позапланова перевірка проведена без достатніх на те правових підстав, визначених п. 7 Порядку №553, протоколи та приписи щодо позивача не складалися, розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності проведений за відсутності належних і допустимих доказів повідомлення суб'єкта містобудування про дату, час та місце розгляду справи, зафіксована у протоколі про правопорушення, що наявний в матеріалах справи, однак, не стосується позивача, норма, яка передбачає відповідальність за правопорушення, є відмінною від тієї, на підставі якої позивача притягнуто до відповідальності, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваних індивідуальних актів - постанов як таких, що прийняті суб'єктом владних повноважень поза межами правового поля з порушенням процедури і порядку на підставі матеріалів перевірки, проведеної без наявних на те правових підстав.

При цьому суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що акт перевірки, отриманий в результаті позапланової перевірки, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Індивідуальні акти, прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків акту перевірки, який є недопустимим доказом, не можуть вважатися правомірними та підлягають скасуванню.

Аналогічна за змістом позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20 березня 2018 року у справі № 810/1438/17.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваних постанов як таких, що ухвалені за результатами перевірки, яка проведена всупереч вимог чинного законодавства з порушенням прав суб'єкта містобудування та без дотримання гарантованого права особи на участь у розгляді справи щодо неї.

Згідно с.1,2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем не було доведено правомірність свого рішення, як і не було зазначено мотивів протиправності оскаржуваного рішення суду першої інстанції. На думку колегії суддів, апелянтом у скарзі не було наведено жодних контраргументів на аргументи суду щодо протиправності постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Враховуючи зазначене, правомірним є висновок суду першої інстанції про задоволення даного адміністративного позову.

Отже при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2019 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: О.М. Кузьмишина

Є.В. Чаку