Ухвала

від 17.09.2019 по справі 521/2186/16-к

МАЛИНОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 521/2186/16-к

Номер провадження:1-кп/521/502/19

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2019 року Малиновський районний суд міста Одеси у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників-адвокатів ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Одесі обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 1201460020000464 від 29 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно обвинувального акту, розпорядженням Одеського міського голови від 02.04.2012 року №362/01р ОСОБА_8 було переведено на посаду начальника Управління дорожнього господарства Одеської міської ради.

Відповідно до положення про Управління дорожнього господарства Одеської міської ради код ЄДРПОУ 26506412, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради - є виконавчим органом Одеської міської ради і створюється відповідно до Закону України «Про самоврядування в Україні». Управління є юридичною особою, має гербову печатку, штампи, розрахунки в органах Державного казначейства України, у своїй роботі керується чинним законодавством України. Управління підзвітне та підконтрольне Одеській міській раді, підпорядковане Одеському міському голові, виконавчому комітету Одеської міської раді. Фінансування видатків Управління здійснюється за рахунок коштів бюджету міста відповідно до затвердженого кошторису видатків.

Згідно розділу IV вказаного положення «Керівництво й апарат управління»:

«... управління очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади міським головою...»;

Згідно п.4.2 Компетенція начальника Управління, начальник управління:

- «... здійснює керівництво діяльністю Управління і несе персональну відповідальність за виконання покладених на Управління завдань...»;

«... в межах своїх повноважень представляє Управління у відносинах з державними та громадськими організаціями, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами і організаціями...»;

«... укладає відповідно до чинного законодавства договори про виконання робіт і надання послуг, необхідних для виконання Управлінням своїх повноважень...»;

«...в межах своїх повноважень видає доручення, відкриває банківські рахунки...».

Таким чином, постійно обіймаючи посаду начальника Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та здійснюючи організаційно - розпорядчі функції, згідно із приміткою 1 до ст. 364 КК України ОСОБА_8 є службовою особою.

На підставі листа з Управління дорожнього господарства Одеської міської ради від 17.05.2012 року №726/1 за підписом начальника управління ОСОБА_8 про розробку робочого проекту «Реконструкція і очистка системи водовідведення зливових та стічних вод на території Суворовського району м. Одеси», державним підприємством «Проектний інститут «Одесакомунпроект» було розроблено робочий проект по реконструкції і очистці системи водовідведення зливових та стічних вод на території Суворовського району м. Одеси, по кошторисній частині якого було проведено Укрдержекспертизу.

З експертного звіту від 10.08.2012 року №16-01680-12 ДП «Укрдержекспертиза» філіалу ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області вбачається, що заявлена вартість, передбачена наданою документацією в поточних цінах станом на 02.07.2012 року складала 7 920 619 гривень.

За результатами розгляду кошторисних матеріалів і усунення зауважень встановлено, що відредагована кошторисна документація, враховуюча обсяги робіт, передбачені дефектним актом, складена у відповідності з вимогами ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва». Загальна кошторисна вартість капітального ремонту, передбачена відредагованою кошторисною документацією, в поточних цінах станом на 02.07.2012 року, складає 7 739 102 грн. Ціна на матеріальні ресурси прийняті по даним замовника і розпорядника засобів у відповідності з п.3.1.10.8 ДБН Д. 1.1-1-2000.

У 2012 році, після розробленого робочого проекту з реконструкції і очистки системи водовідведення зливових та стічних вод на території Суворовського району м. Одеси та експертного звіту від 10.08.2012 року №16-01680- 12, Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради код ЄДРПОУ 26506412 проведено відкриті торги на предмет закупівлі: реконструкція і очищення системи водовідведення зливових та стічних вод на території Суворовського району м. Одеси.

Комітетом з конкурсних торгів 02.10.2012 року при головуючому комітету конкурсних торгів ОСОБА_8 , за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів обрано та акцептовано пропозицію ТОВ «Союз 2007» (ЄДРПОУ 34055686), як найбільш економічно вигідну.

За результатами відкритих торгів, 16.10.2012 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_8 та ТОВ «Союз 2007» в особі директора ОСОБА_10 укладено договір №8 «про закупівлю робіт за державні кошти», предметом якого є виконання робіт з реконструкції і очищення системи водовідведення зливових та стічних вод на території Суворовського району м. Одеси.

Згідно п.3.1 загальна сума договору складає 7 429 843,20 грн. Відповідно до додаткової угоди від 29.12.2012 року №1 до даного договору у зв`язку з уточненням виробничих об`ємів загальна сума договору складає 7 238 620,57 грн. Відповідно до п.11.3 договірна ціна встановлюється твердою.

Згідно розділу IV «Порядок здійснення оплати» договору №8 від 16 жовтня 2012 року про закупівлю робіт за державні кошти:

п.4.1 «...Розрахунки проводяться шляхом:оплата Замовником здійснюється на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ- 3)....».

Відповідно до розділу VI даного договору «Права та обов`язки сторін» п.6.1. Замовник зобов`язаний:

«... приймати виконання роботи згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3)...»;

-«... контролювати відповідність робіт, матеріалів, вимогам проекту, будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам...»;

«... надати підряднику проект на виконання робіт...».

Згідно п.6.2 даного договору Замовник має право:

«...зменшувати обсяг виконання робіт та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього договору...»;

«... видати підряднику припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності про призупинення робіт...».

Відповідно до розділу XI «Інші умови» цього договору:

-«...виконання робіт здійснюється згідно проекту, наданого Замовником...»;

«... договірна та фактична ціна робіт обґрунтовується відповідно до ДБН Д. 1.1-1-2000 зі змінами та доповненнями «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого Наказом Держбуду України від 19.03.2009 №114. Обґрунтування договірної і фактичної ціни ведеться по комп`ютерним програмним комплексам, узгодженим Держбудом України АВК-5...»;

-«...завершення виконання робіт оформлюється Актом приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (форми КБ-3). Оформлення актів, додатків і необхідних документів до них здійснюється Підрядником...».

Згідно п.5.1 договору термін виконання робіт - 22.10.2012 -20.12.2012, та визначається календарним графіком виконання робіт. Що є невід`ємною частиною Договору.

Відповідно до додаткової угоди від 01.11.2012 року №б/н до договору про закупівлю робіт за державні кошти від 16.10.2012 року №8 ОСОБА_9 згідно наказу від 31.10.2012 року №14-к призначено на посаду директора ТОВ «Союз 2007».

Після виконання робіт по договору від 16.10.2012 року №8, 29.11.2012 року підрядником в особі директора ОСОБА_9 до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_8 , відповідно до вимог договору, надано чотири акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), в яких відображені завищені відомості щодо вартості виконаних будівельних робіт та вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, а саме:

1. В акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №1/8 та в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №3/8 - вказано завищену вартість виконаних робіт з водовідливу з траншей за шифром, № позиції нормативу: Е1-173-1 на загальну суму 22 987 гри.

2. В акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №1/8, в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №2/8, в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №4/8 вказано завищену вартість виконаних робіт з відкачки прибуваючих ґрунтових вод з колектору за шифром, № позиції нормативу: Е1-173-2, на загальну суму 81 024,11грн.

3. В акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №1/8, в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №2/8, в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №4/8 - вказано завищену вартість виконаних робіт з монтажу дрібних металевих конструкцій вагою до 0,5 т - балки з 2 швелерів № 30 і кутики за шифром, № позиції нормативу: Р20-13-2, на загальну суму 1674, 23 грн.

4. В акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №1/8, в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №2/8, в акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №4/8 - вказано завищену вартість виконаних робіт з монтажу щитів Щ1...Щ2 за шифром, № позиції нормативу: Е9-53-2, на загальну суму 59,11 грн.

5. В підсумковій відомості ресурсів (витрати по факту) до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №1/8 вказано завищену вартість експлуатації машин та механізмів за наступними шифрами, №№ позиції нормативу: С200-1, С200-2, С202-1141, С204-201, С205-101, С206- 246, С206-249, С207-148, С207-149, С225-4280, С231-102, С270-20, яка включена до вартості експлуатації машин в акті за листопад 2012 року від 29 листопада 2012 року № 1/8 на загальну суму 111 456, 97 грн.

6. В підсумковій відомості ресурсів (витрати по факту) до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №2/8 вказано завищену вартість експлуатації машин та механізмів за шифрами, №№ позиції нормативу: С200-1, С200-2, С202-1141, С204-201, С205-101, С206-246, С207- 148, С207-149, С225-4280, С231-102, С270-20, яка включена до вартості експлуатації машин в акті за листопад 2012 року від 29.11.2012 №2/8 на загальну суму 102 297, 89 грн.

7. В підсумковій відомості ресурсів (витрати по факту) до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 №3/8 вказано завищену вартість експлуатації машин та механізмів за шифрами, №№ позиції нормативу: С200-2, С202-1141, С205-101, С206-246, С206-249, С207-149, С231- 102, яка включена до вартості експлуатації машин в акті за листопад 2012 року від 29.11.2012 року № 3/8 на загальну суму 53 713,72 грн.

8. В підсумковій відомості ресурсів (витрати по факту) до акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року від 29.11.2012 року №4/8 вказано завищену вартість експлуатації машин та механізмів за наступними шифрами, №№ позиції нормативу: С200-1, С200-2, С202-1141, С204-201, С205-101, С206- 246, С207-148, С207-149, С225-4280, С231-102, С270-20, яка включена до вартості експлуатації машин в акті за листопад 2012 року від 29.11.2012 №4/8 на загальну суму 334 163,87 грн.

У подальшому, начальник Управління дорожнього господарства Одеської міської ради ОСОБА_8 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши відомості, відображені в даних актах, власноруч, 19.11.2012 року підписав 4 акти приймання виконаних будівельних робіт по договору від 16.10.2012 року № 8, в яких були відображені завищені відомості щодо вартості виконаних будівельних робіт та вартості експлуатації будівельних машин та механізмів на загальну суму 707 376,90 грн.

Крім цього, вказані чотири акти приймання виконаних будівельних робіт, а саме: №№ 1/8, 2/8, 3/8, 4/8 за листопад 2012 року від 29.11.2012 року підписала співробітник технічного нагляду ОСОБА_11 , при цьому не маючи на той час ніяких повноважень (прав) підписувати такі документи, так як лише тільки 03 грудня 2012 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_8 (Замовник) і Державним підприємством «Одеська об`єднана дирекція будівництва водогосподарських об`єктів» в особі директора ОСОБА_12 (Виконавець) укладено договір №Т-8, предметом якого є наступне: Виконавець зобов`язується за завданням Замовника надати останньому послуги з технічного нагляду і контролю виконання робіт, які включаються до кошторисної вартості робіт на об`єкті: «Реконструкція і очищення системи водовідведення зливових та стічних вод на території Суворовського району м. Одеси», а Замовник зобов`язується їх прийняти та оплатити.

Після цього, 30.11.2012 року акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за договором №8 від 16.10.2012 року, а саме: №№1/8, 2/8, 3/8, 4/8 за листопад 2012 рік від 29.11.2012 року надані до Управління Державної казначейської служби у м. Одесі Одеської області, де зареєстровані і взяті на облік.

У подальшому, за виконані будівельні роботи по завищеній вартості, які відображені у вищевказаних чотирьох актах приймання виконаних будівельних робіт по договору від 16.10.2012 року № 8, з розрахункового рахунку НОМЕР_1 Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, відкритого в ГУ ДКСУ України в Одеській області, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 ТОВ «Союз 2007», відкритий у ПАТ «Марфін Банк», переведено грошові кошти на загальну суму 4 984 831,52 гри. за оплату виконаних будівельних робіт.

Крім цього, 11.12.2012 року після виконання наступного етапу будівельних робіт по договору від 16.10.2012 року №8, підрядником в особі директора ОСОБА_9 до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_8 , відповідно до вимог договору, надано акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року №5/8 від 11.12.2012 року, в якому були відображені завищені відомості щодо вартості виконаних будівельних робіт та вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, а саме:

1. Вказано завищену вартість виконаних робіт з відкачки прибуваючих ґрунтових вод з колектору за шифром, № позиції нормативу: Е1-173-2 на суму 25 505,89 грн.

2. Вказано завищену вартість виконаних робіт з монтажу дрібних металевих конструкцій вагою до 0,5 т - балки з 2 швелерів №30 і кутики за шифром, № позиції нормативу: Р20-13-2 на суму 683,77 грн.

3. Вказано завищену вартість виконаних робіт з монтажу щитів Щ1...Щ2 за шифром, № позиції нормативу: Е9-53-2 на суму 23,89 грн.

4. В підсумковій відомості ресурсів (витрати по факту) до акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року від 11.12.2012 року №5/8 вказано завищену вартість експлуатації машин та механізмів за наступними шифрами, №№ позиції нормативу: С200-1, С200-2, С202-1141, С204-201, С205-101, С206- 246, С206-249, С207-148, С207-149, С225-4280, С231-102, С270-20, яка включена до вартості експлуатації машин в акті за грудень 2012 року від 11 грудня 2012 року, №5/8 на загальну суму 168 531,74 грн.

У подальшому, начальник Управління дорожнього господарства Одеської міської ради ОСОБА_8 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши відображені відомості, власноруч, 11.12.2012 року підписав акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 рік №5/8 від 11.12.2012 року по договору від 16 жовтня 2012 рік №8, в якому були відображені завищені відомості щодо вартості виконаних будівельних робіт та вартості експлуатації будівельних машин та механізмів на загальну суму 194 745,29 грн.

Після цього, 12.12.2012 року акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за грудень 2012 року №5/8 від 11.12.2012 року по договору №8 від 16 жовтня 2012 рік надано до Управління Державної казначейської служби у м. Одесі Одеської області, де його зареєстровано і взято на облік.

У подальшому, за виконані будівельні роботи по завищеній вартості, які відображені в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року №5/8 від 11.12.2012 по договору від 16.10.2012 року №8 з розрахункового рахунку НОМЕР_1 Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, відкритого в ГУ ДКСУ України в Одеській області, на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 ТОВ «Союз 2007», відкритий у ПАТ «Марфін Банк», переведено грошові кошти на загальну суму 2 078 134,93 грн. за оплату виконаних будівельних робіт.

Крім цього, 27.12.2012 року після виконання останнього етапу будівельних робіт по договору від 16.10.2012 року №8, підрядником в особі директора ОСОБА_9 до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_8 відповідно до вимог вказаного договору надано акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року №5/8 від 27.12.2012 року, в якому були відображені завищені відомості щодо вартості виконаних будівельних робіт та вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, а саме:

1. Вказано завищену вартість виконаних робіт з бетону гідротехнічний, клас бетону В25 W6 F150, крупність заповнювача болем 40 мм за шифром, № позиції нормативу: СІ424-11603, на загальну суму 8 497 грн.

2. В підсумковій відомості ресурсів (витрати по факту) до акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року від 27.12.2012 №5/8 вказано завищену вартість експлуатації машин та механізмів за наступними шифрами, №№ позиції нормативу: С200-2, С202-1141, С207-149, С212-906, яка включена до вартості експлуатації машин в акті за грудень 2012 року від 27.12.2012 №5/8 на загальну суму 7 018, 70 грн.

У подальшому, начальник Управління дорожнього господарства Одеської міської ради ОСОБА_8 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши відображені відомості, власноруч, 27.12.2012 підписав акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року №5/8 від 27.12.2012 по договору від 16.10.2012 №8, в якому були відображені завищені відомості щодо вартості виконаних будівельних робіт та вартості експлуатації будівельних машин та механізмів на загальну суму 15 515,70 грн.

Після цього, 29.12.2012 акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) за грудень 2012 року №5/8 від 27.12.2012 по договору №8 від 16 жовтня 2012 року надано до Управління Державної казначейської служби у м. Одесі Одеської області, де його зареєстровано і взято на облік.

У подальшому, за виконані будівельні роботи по завищеній вартості, які відображені в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року №5/8 від 27.12.2012 по договору від 16.10.2012 №8 з розрахункового рахунку НОМЕР_1 Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, відкритого в ГУ ДКСУ України в Одеській області на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 ТОВ «Союз 2007», відкритий у ПАТ «Марфін Банк», переведено грошові кошти на загальну суму 175654,12 грн. за оплату виконаних будівельних робіт.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи від 07.07.2015 №37 встановлено завищення вартості виконаних будівельних робіт та вартості експлуатації використання машин та механізмів під час виконання будівельних робіт по договору №8 від 16.10.2012 на загальну суму 917 637,89 грн.

Тобто, начальник управління дорожнього господарства Одеської міської ради ОСОБА_8 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом правам та державним інтересам, здійснив необґрунтоване перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Союз 2007» в особі директора ОСОБА_9 за виконані будівельні роботи по наступних актах: від 29.11.2012 №1/8, від 29.11.2012 №2/8, від 29.11.2012 року №3/8, від 29.11.2012 №4/8, від 11.12.2012 №5/8, від 27.12.2012 року № 5/8 приймання виконаних будівельних робіт по договору від 16.10.2012 року №8 про закупівлю робіт за державні кошти на загальну суму 917 637,89 грн., чим спричинив збитки місцевому бюджету міста Одеси на вказану суму.

Таким чином ОСОБА_8 згідно обвинувального акту обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

20 лютого 2019 року до канцелярії Малиновського районного суду міста Одеси від адвоката ОСОБА_6 надійшло клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч.1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Клопотання адвокат мотивує тим, що виходячи з обставин, вказаних в обвинувальному акті, можна вважати, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, та у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_8 , вчинено останнім в грудні 2012 року.

Санкцією ч.2 ст.367 КК України (в редакції на момент скоєння кримінального правопорушення) передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

Відповідно до ч.3 ст.12 КК України передбачене ч.2 ст.367 КК України кримінальне правопорушення віднесено законом України про кримінальну відповідальність до категорії злочинів середньої тяжкості.

На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

В даному випадку, з моменту ймовірного вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та до моменту звернення з цим клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності минуло більш ніж п`ять років. В той же час, в даному кримінальному провадженні відсутні будь-які дані про ухилення обвинуваченого від слідства та суду або вчинення ним нового злочину, що унеможливлює застосування наслідків, передбачених ч. ч. 2, 3 ст.49 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 висловив свою згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В судовому засіданні адвокат клопотання підтримав, просить його задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 , після роз`яснення йому судом наслідків звільнення від кримінальної відповідальності, просить звільнити його від кримінальної відповідальності, при цьому повідомив що згоду на закриття кримінального провадження він надає добровільно та без примусу, та йому зрозуміла суть обвинувачення і підстави звільнення від кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_8 , користуючись правом, передбаченим статтею 63 Конституції України, на поставлене прокурором питання щодо визнання або невизнання ним вини у пред`явленому обвинувачені, відповідати відмовився.

Прокурор в судовому засіданні висловила думку, що клопотання адвоката про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч 1 ст. 49 КК України, заявлено передчасно, оскільки в рамках справи не допитано обвинувачених та не доведено винуватість осіб, оскільки практика показує, що необхідно довести винуватість особи в тому злочині що інкримінується.

Адвокат ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення клопотання.

Обвинувачена ОСОБА_9 думку свого адвоката підтримала.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи викладенні в клопотанні адвоката, заслухавши думку учасників судового провадження, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених Законом України про кримінальну відповідальність.

Крім того, ст.44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

На підставі п. 3 ч. 1ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судам и України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності передбачено звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст.49 КК України).

В цьому випадку особу можна звільнити від кримінальної відповідальності лише за наявності визначених у КК умов і підстав.

Умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного умисного злочину, незалежно від того, закінчено його чи ні, вчинений він одноособово чи у співучасті.

Підставою такого звільнення може бути або певна поведінка особи після вчинення злочину, яку держава заохочує (дійове каяття, примирення винного з потерпілим, припинення злочинної діяльності та добровільне повідомлення про вчинене тощо), або настання певної події (наприклад, зміна обстановки, закінчення строків давності).

Відповідно дост.12КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Згідно висновку, викладеного в постанові Верховного Суду у справі №760/18016/15-к від 09 квітня 2019 року, виходячи з положень п.1 ч.2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст.288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й, у випадку встановлення передбачених у ст.49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності. В цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч.5 ст. 74, ст. 49 КК України може звільнити від нього засудженого.

Згідно з приписами п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Виходячи з системного аналізу зазначених вище норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язком суду.

Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження. Суд, за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, та за згодою обвинуваченого, ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема обвинувального акту вбачається, що кримінальне правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 мало місце у період з листопада по грудень 2012 року, таким чином з моменту вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення спливли.

Згідно висновку викладеного в постанові від 29.05.2019 Верховного Суду у справі №287/359/14-к зі змісту зазначених норм КПК не вбачається, що при вирішенні питання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України необхідно враховувати позицію обвинуваченого щодо визнання чи невизнання ним вини у пред`явленому обвинувачені.

Отже доводи прокурора щодо передчасності заявленого адвокатом клопотання, оскільки не допитано обвинуваченого ОСОБА_8 та не доведено його вину є безпідставними та такими що не узгоджуються з нормами закону.

Оскільки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є нереабілітуючою підставою, закон надає право обвинуваченому ОСОБА_8 заперечувати проти закриття провадження і в такому разі судовий розгляд продовжується у загальному порядку. Однак обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує проти закриття провадження з відповідних підстав.

З`ясувавши позицію обвинуваченого ОСОБА_8 та впевнившись у його добровільності та усвідомленні наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, суд вважає що клопотання адвоката про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження за ч.2 ст.367 КК України, суд враховує, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не судимий, кримінальне правопорушення вчинив вперше, кримінальне правопорушення у скоєнні якого обвинувачують ОСОБА_8 віднесено законом України про кримінальну відповідальність до категорії злочинів середньої тяжкості, сам обвинувачений не заперечує проти закриття кримінального провадження з цих підстав.

Стосовно заявленого цивільного позову представником територіальної громади Одеської міської ради ОСОБА_13 , суд зазначає наступне.

На досудовому розслідуванні вказаного кримінального провадження, 22 грудня 2015 року представником потерпілої сторони ОСОБА_13 заявлено цивільний позов про стягнення солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 на користь Одеської міської ради ( код ЄДРПОУ 26597691), завдану їхніми діями матеріальну шкоду в сумі 917637, 89 грн.

Свої вимоги представник потерпілого мотивує тим, що своїми неправомірними та протиправними й незаконними діями, начальник управління дорожнього господарства Одеської міської ради ОСОБА_8 , головний інженер ДП «Одеська об`єднана дирекція будівництва водогосподарських об`єктів» ОСОБА_11 , директор ТОВ «Союз 2007» ( на момент вчинення кримінального правопорушення) ОСОБА_9 спричинили збитків Одеської міської ради на загальну суму 917637,89 грн.

Відповідно до ст.1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно із ст.1190 Цивільного кодексу України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Відповідно до ст.145 Конституції України права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку.

Порядок вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні встановлений ст.129 КПК України.

Порядок вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні регламентований главою 9 КПК України.

Нормами кримінального процесуального закону, зокрема ч. 1 ст.129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Таким чином, цивільний позов суд розглядає по суті у випадках, передбачених ч.1 ст.129 КПК України.

Відповідно до п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» у разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної школи у цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.

Таким чином, у зв`язку з прийняттям судом рішення про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, суд позбавлений можливості вирішити цивільний позов представника потерпілої сторони ОСОБА_13 , щодо стягнення солідарно з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальної шкоди, оскільки цивільний позов вирішується судом згідно зі ст.129 КПК України у випадку постановлення вироку чи хвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, а тому вказаний цивільний позов необхідно залишити без розгляду та роз`яснити представнику потерпілого, що наведене не позбавляє цивільного позивача можливості вирішити його у порядку цивільного судочинства.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про застосування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

При вирішенні питання про скасування арешту з майна, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_8 , накладеного ухвалою слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 21 січня 2016 року, суд враховуючи вимоги частини 4 статті 174 КПК України, вважає за необхідне скасувати арешт накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 21 січня 2016 року на 1/1 частину квартири АДРЕСА_1 .

На підставі ст.49 КК України, керуючись ст.174, ст.ст.284, 285-286,288, 376 КПК України, п. 3 ч. 1ст. 49 КК України, - колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Клопотання адвоката ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч.1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності - задовольнити.

Закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_8 обвинуваченого у скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі п. 3 ч. 1ст. 49 КПК України, у зв`язку із закінченням строків давності, звільнив його від кримінальної відповідальності.

Скасувати арешт на майно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме на майно: 1/1 частину квартири АДРЕСА_1 .

Цивільний позов представника територіальної громади Одеської міської ради ОСОБА_13 про стягнення солідарно з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням залишити без розгляду.

Ухвала суду про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, може бути оскаржена, через суд, який ухвалив судове рішення, протягом семи днів з дня її оголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3