Постанова

від 26.09.2019 по справі 560/1139/19

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/1139/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шевчук О.П.

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

26 вересня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Мацького Є.М. Сушка О.О. ,

секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 травня 2019 року (ухвалене у м. Хмельницькому 28 травня 2019 року о 10:18, повний текст якого виготовлено 03 червня 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 , третя особа - фермерське господарство "ДЖУРИ" до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про визнання протиправною та скасування відмови, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області в якому просив суд:

- визнати протиправною та скасувати відмову Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 19.11.2018 №Д-14494/0-7521/0/95-18, у затвердженні ОСОБА_1 проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності в розмірі земельної частки (паю), що відповідає розміру земельної частки (паю) площею 1,9791 га, кадастровий номер 6825085400:02:003:0004 на території Пархомовецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області із земель, що знаходяться в користуванні на умовах оренди ОСОБА_1 фермерського господарства "Джури" для подальшої передачі у власність для ведення фермерського господарства;

- зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області затвердити ОСОБА_1 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності в розмірі земельної частки (паю), що відповідає розміру земельної частки (паю) площею 1,9791 га, кадастровий номер 6825085400:02:003:0004 на території Пархомовецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області із земель, що знаходяться в користуванні на умовах оренди ОСОБА_1 фермерського господарства "Джури" для подальшої передачі у власність для ведення фермерського господарства;

- зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області подати до суду звіт про виконання рішення суду в місячний термін з дня набрання ним законної сили.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 травня 2019 року позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 травня 2019 року скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що згідно статті 13 Закону України "Про фермерське господарство" членам фермерських господарств передаються безоплатно у приватну власність із раніше наданих їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського підприємства, розташованого на території відповідної ради.

З поданих позивачем документів стверджується, що земельна ділянка, яку він має намір отримати, перебуває у нього в користуванні згідно договору оренди землі №17 від 26.12.2013, зареєстрованого в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно №10076753 від 20.01.2014. Виходячи із вищевикладеного земельна ділянка не перебуває у користуванні ФГ "Джури", тому відсутні правові підстави для передачі її у власність.

Також відповідач зазначає, що в оренду передавалась земельна ділянка з кадастровим номером 6825085400:02:003:0001 площею 11,5636 га яка згодом була поділена на окремі земельні ділянки як земельні частки (паї), що підтверджується протоколом розподілу земельних ділянок між громадянами яким було надано дозвіл на розробку проекту землеустрою, та Витягом з Державного земельного кадастру НВ-6805426052017 від 25.09.2017, яким внесено до кадастрової системи земельну ділянку площею 1,9791 га, і присвоєно їй кадастровий №6825085400:02:003:0004 з ділянки, яка передавалась позивачу на умовах договору оренди, відповідно ніяких змін до договору оренди внесено не було.

Крім того, відповідач наголошує, що обраний судом першої інстанції спосіб захисту прав позивача призведе до безпідставного втручання до дискреційних повноважень відповідача.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що відповідач протиправно листом №Д-14494/0-7521/0/95-18 від 19.11.2018 відмовив позивачу у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність. Крім того, відповідач відмовив за мотивами, не визначеними чинним законодавством, пославшись на те, що земельна ділянка не перебуває у користуванні ФГ "Джури", тому відсутні правові підстави для її передачі з посиланням на ст. 32 ЗК України та ст.13 Закону України "Про фермерське господарство".

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.

Представник позивача заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, на підставі наказу Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області № ХМ/6825085400:02:003/00000874 від 28.10.2013 між позивачем та відповідачем укладено договір оренди землі №17 від 26.12.2013, за яким позивачу надано в строкове платне користування земельну ділянку сільськогосподарського призначення для ведення фермерського господарства з кадастровим номером 6825085400:02:003:0001, яка перебуває у державній власності та розташована за межами населеного пункту, на території Пархомовецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, загальною площею 11,5636 га.

Згідно з виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за №1005385108 від 29.05.2019, ФГ "Джури" має код ЄДРПОУ 39090044, зареєстровано 10.02.2014, керівником якого є ОСОБА_1 .

Згідно статуту ФГ "Джури" засновником і головою господарства є позивач, членами господарства є: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

19.01.2017 позивач звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області з клопотанням про отримання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної форми власності у розмірі земельної частки (паю), що відповідає розміру земельної частки (паю) на території Пархомовецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області з кадастровим номером 6825085400:02:003:0001, що знаходяться в користуванні на умовах оренди ОСОБА_1 ФГ "Джури".

За результатами розгляду клопотання Головним управління Держгеокадастру у Хмельницькій області прийнято наказ від 20.04.2017 №22-7000-СГ про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної форми власності у розмірі земельної частки (паю), що відповідає розміру земельної частки (паю) на території Пархомовецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області з кадастровим номером 6825085400:02:003:0001.

На підставі протоколу розподілу земельних ділянок між громадянами, надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності у розмірі земельної частки (паю), що відповідає розміру земельної частки (паю) на території Пархомовецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області із земель, що знаходяться в користуванні на умовах оренди засновника ОСОБА_1 ФГ "Джури" для подальшої передачі у власність члену для ведення фермерського господарства.

У вказаному протоколі площа визначена у наступних розмірах: ОСОБА_1 - 1,9791 га, ОСОБА_3 - 1,8588 га, ОСОБА_2 - 1,8588 га, ОСОБА_4 - 2,4431 га, ОСОБА_5 - 1,0528га, ФГ Джури - 2,3710 га.

На замовлення позивача ТОВ "Земельно-консалтингове агентство "СТС" виготовлено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки. До проекту додано Висновок про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 01.09.2017 державної експертизи, проведеної відділом у Хмельницькому районі ГУ Держгеокадастру у Хмельницькій області про те, що проект в цілому відповідає законодавству та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актам.

Згідно Витягу з Державного земельного кадастру НВ-6805426052017 від 25.09.2017 внесено земельну ділянку площею 1,9791 га, якій було присвоєно кадастровий номер 6825085400:02:003:0004.

13.11.2017 позивач звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області із заявою про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності площею 1,9791 га, кадастровий №6825085400:02:003:0004, що розташована за межами Пархомовецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області та подальшої передачі її у власність для ведення фермерського господарства.

21.11.2017 відповідач листом №Д-30086/0-15188/6-17 відмовив у задоволенні вказаної заяви позивача. В обґрунтування відмови зазначено, що у поданому проекті землеустрою відсутня згода користувача на припинення права постійного користування земельною ділянкою, та відповідно до частини 5 статті 116 Земельного кодексу України, земельні ділянки, які перебувають у власності чи користуванні громадян або інших юридичних осіб, передаються у власність чи користування за рішенням органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування лише після припинення права власності чи користування ними в порядку, визначеному законом.

22.02.2018 позивач повторно звернувся до Головного управління із заявою про затвердження проекту землеустрою і передачу вищезазначеної земельної ділянки у власність, на що відповідачем відмовлено листом від 07.03.2018 №Д-2955/0-2667/0/95-18, в якому вказано, що у проекті землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність відсутній каталог координат поворотних точок з відміткою державного кадастрового реєстратора, а також те, що вказана земельна ділянка перебуває в користуванні третіх осіб.

Звернувшись втретє до відповідача, з заявою щодо затвердження проекту землеустрою позивач отримав відмову оформлену листом №Д-14494/0-7521/0/95-18 від 19.11.2018 в якій зазначено, що земельна ділянка не перебуває у користуванні ФГ "Джури", а тому відсутні правові підстави для її передачі.

В оскаржуваній відмові відповідач посилається на статтю 32 Земельного кодексу України та статтю 13 Закону України "Про фермерське господарство", як на нормативну підставу такої відмови.

Позивач не погоджується із відмовою відповідача, яка викладена в листі №Д-14494/0-7521/0/95-18 від 19.11.2018, а тому звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувана відмова Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 19.11.2018 №Д-14494/0-7521/0/95-18 прийнята не у відповідності до норм чинного законодавства України та без дотриманням встановленої процедури. Належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача є саме: зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області затвердити ОСОБА_1 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності в розмірі земельної частки (паю), що відповідає розміру земельної частки (паю) площею 1,9791 га, кадастровий номер 6825085400:02:003:0004 на території Пархомовецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області із земель, що знаходяться в користуванні на умовах оренди ОСОБА_1 фермерського господарства "Джури" для подальшої передачі у власність для ведення фермерського господарства. При цьому, обрання наведеного способу захисту порушеного права позивача не свідчить про втручання до дискреційних повноважень відповідача.

Також суд першої інстанції вказав, що оскільки рішення суду зобов`язує суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, суд вважає за необхідне встановити відповідачу строк подання звіту про виконання рішення - у місячний строк з дня набрання законної сили рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду у справі №560/1139/19.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує викладене нижче.

Частини 1 та 3 статті 22 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) землями сільськогосподарського призначення визнають землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей.

Землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування зокрема, громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства.

Відповідно до частин 1-3 статті 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування. Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.

Згідно частин 8-9 статті 118 ЗК України проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.

Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

Відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду.

Аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку, що законом передбачено певний алгоритм та поетапність процесу безоплатної передачі земельних ділянок державної та комунальної власності у власність громадян, а саме:

1) подання громадянином клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування щодо отримання земельної ділянки у власність;

2) отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (або мотивовану відмову у його наданні);

3) після розроблення проекту землеустрою такий проект погоджується, зокрема з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин у відповідності до приписів статті 186-1 ЗК України;

4) здійснення державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі;

5) подання громадянином погодженого проекту землеустрою до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність, про що, в свою чергу, такий орган у двотижневий строк, зобов`язаний прийняти відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність або рішення про відмову передання земельної ділянки у власність чи залишення клопотання без розгляду.

Єдиною підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою може бути лише те, що проект землеустрою не погоджено в порядку, встановленому статтею 186-1 ЗК України, а також відсутність обов`язкової державної експертизи у визначених законом випадках та відомостей щодо державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі. Жодних інших правових підстав для відмови у затвердженні проекту землеустрою після його погодження в порядку статті 186-1 ЗК України, норми статті 118 ЗК України не містять. Перевірка на відповідність проекту землеустрою вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів має здійснюватись саме на етапі погодження такого проекту.

Пунктом 107 Порядку ведення Державного земельного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1051 від 17 жовтня 2012 року встановлено, що державна реєстрація земельної ділянки здійснюється під час її формування за результатами складення документації із землеустрою після її погодження у встановленому порядку та до прийняття рішення про її затвердження органом державної влади або органом місцевого самоврядування (у разі, коли згідно із законом така документація підлягає затвердженню таким органом) шляхом відкриття Поземельної книги на таку земельну ділянку відповідно до пунктів 49-54 цього Порядку.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 06 березня 2019 року №1640/2594/18.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Правовий статус Головних управлінь Держгеокадастру в областях визначено відповідним Положенням про Головне управління Держгеокадастру в області, яке затверджене наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29 вересня 2016 року № 333 (далі - Положення № 333) та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 25 жовтня 2016 року за № 1391/29521.

Відповідно до пункту 8 Положення №333 передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.

Згідно з пунктом 84 Типової інструкції з діловодства в територіальних органах Держгеокадастру, затвердженої Наказом Держгеокадастру від 15 жовтня 2015 року № 600, накази видаються як рішення організаційно-розпорядчого характеру. За змістом управлінської дії накази видаються з основних питань діяльності територіального органу Держгеокадастру, адміністративно-господарських, кадрових питань.

Пунктом 123 Інструкції визначено, що службові листи складаються з метою обміну інформацією між установами як: відповіді про виконання завдань, визначених в актах органів державної влади, дорученнях вищих посадових осіб; відповіді на запити, звернення; відповіді на виконання доручень установ вищого рівня; відповіді на запити інших установ; відповіді на звернення громадян; відповіді на запити на інформацію; ініціативні листи; супровідні листи.

Отже, відповідно до положень вказаних нормативно-правових актів визначено, що за результатами розгляду будь-яких основних питань діяльності територіального органу Держгеокадастру, останнім має видаватися відповідний наказ, а листи складаються у разі наданні відповіді на звернення громадян.

Таким чином, рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або про відмову в його затвердженні повинно оформлятися розпорядчим індивідуальним правовим актом у формі наказу Головного управління Держгеокадастру в області.

Однак, в даному випадку позивач звернувся до відповідача не із зверненнями, а із відповідними заявами, за наслідками розгляду яких суб`єкт владних повноважень мав би прийняти відповідні управлінські рішення, в той час, як останній протиправно направив позивачу відповіді у формі листів.

Відсутність належним чином оформленого рішення Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність чи відмову у його затвердженні у формі наказу, свідчить про протиправну бездіяльність уповноваженого органу.

Встановлено, що звертаючись до Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області із заявою про затвердження проекту землеустрою позивач додав погоджений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки №6825085400:02:003:0004 у власність орієнтовною площею 1,9791 га на території Пархомовецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області із земель, що знаходяться в користуванні на умовах оренди ОСОБА_1 фермерського господарства "Джури" для подальшої передачі у власність для ведення фермерського господарства, а також витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку.

За результатами розгляду поданих заяв Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області листами від 21.11.2017 №Д-30086/0-15188/6-17, від 07.03.2018 №Д-2955/0-2667/0/95-18, від 19.11.2018 №Д-14494/0-7521/0/95-18 відмовляло, та повідомляло позивача про наявність недоліків.

Разом з цим, у жодній з наведених відмов відсутня обставини, які згідно зі статтею 118 ЗК України можуть бути підставою відмови у затвердженні проекту землеустрою (проект землеустрою не погоджено в порядку, встановленому статтею 186-1 ЗК України, а також відсутність обов`язкової державної експертизи у визначених законом випадках та відомостей щодо державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі).

Відтак, відмова Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області від 19.11.2018 №Д-14494/0-7521/0/95-18 прийнята не у відповідності до норм чинного законодавства України та без дотриманням встановленої процедури.

Як обґрунтовано зазначає суд першої інстанції, зобов`язання затвердити проект щодо відведення вказаної земельної ділянки є адміністративним актом, прийняттю якого повинна передувати визначена законом адміністративна процедура. Затвердження такого проекту без необхідних дій суб`єкта владних повноважень в межах адміністративної процедури не гарантує забезпечення прав позивача у передбачений законом спосіб.

В справі "East/West Alliance Limited" проти України" (№ 19336/04) Суд вказує, що дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією "небезпідставної скарги" та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов`язання за цим положенням. Межі обов`язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці (Kudla v. Polandа № 30210/96).

Задоволення вимоги про зобов`язання відповідача затвердити проект землеустрою в даному випадку не буде втручанням суду в дискреційні повноваження Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, а буде обґрунтованим способом захисту порушеного права позивача, оскільки відповідач протиправно надав позивачу формальну відмову з підстав, не передбачених діючим законодавством.

Так, процес надання позивачу формальних відмов у затвердженні проекту землеустрою може тривати безкінечно, а тому в даному випадку єдиним правильним способом захисту порушеного права є зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області затвердити проект землеустрою. Дана позиція повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, який у своїй постанові від 05 березня 2019 року у справі №818/1817/17 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відповідно до судової практики Європейського суду з прав людини (рішення Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб`єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов`язаний відновити порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття (Olsson v. Sweden (no. 1), 24 March 1988, Series A no. 130).

Суд вважає, що обрана форма захисту порушених прав у даному випадку не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Втручанням у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов`язання вчинити дії, а саме прийняття судом рішень за заявами заявників замість суб`єкта владних повноважень.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

У даній справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, затвердити проект землеустрою, або ні. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин.

Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.

Вказана правова позиція щодо дискреційних повноважень суб`єктів владних повноважень узгоджується з позицією висловленою Верховним Судом у постанові від 27 лютого 2018 року у справі № 816/591/15-а.

Частиною четвертою статті 245 КАС України встановлено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача є: зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області затвердити ОСОБА_1 проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення державної власності в розмірі земельної частки (паю), що відповідає розміру земельної частки (паю) площею 1,9791 га, кадастровий номер 6825085400:02:003:0004 на території Пархомовецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області із земель, що знаходяться в користуванні на умовах оренди ОСОБА_1 фермерського господарства "Джури" для подальшої передачі у власність для ведення фермерського господарства, з урахуванням висновків суду.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 травня 2019 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 30 вересня 2019 року.

Головуючий Залімський І. Г. Судді Мацький Є.М. Сушко О.О.