Постанова

від 25.09.2019 по справі 915/1022/18

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/1022/18 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.,

суддів : Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В.

секретар судового засідання Безпалюк А.В.

за участю:

від Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу - Іванцов Ігор Анатолійович, довіреність б/н 08.11.18;

Прокурор - Коломійчук І.О., посвідчення № 005250 від 22.09.2012

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 25.06.2019

суддя - Ржепецький В.О.

Час і місце ухвалення: 12:19:56 год., м. Миколаїв

Дата складання повного тексту 05.07.2019

у справі № 915/1022/18

за позовом Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1

до відповідачів:

1. Управління комунального майна Миколаївської міської ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу

третя особа, яка не заявляє самостійних позовних вимог щодо предмета спору,на стороні позивача - Виконавчий комітет Миколаївської міської ради

про визнання незаконним та скасування наказу, визнання недійсним договору про внесення змін та повернення майна,

ВСТАНОВИВ:

19.09.2018 Заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою №(15-31)12108вих-18 від 19.09.2018 в якій просить суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ Управління комунального майна Миколаївської міської ради №72/03 від 27.03.2017 Про використання нежитлових приміщень міської комунальної власності ;

- визнати недійсним укладений 28.04.2017 між Управлінням комунального майна Миколаївської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Інтершоу договір про внесення змін до договору оренди цілісного майнового комплексу (парк Народний сад ), що належить до комунальної власності №5525 від 26.08.2003;

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю Інтершоу повернути на користь Миколаївської міської ради цілісний майновий комплекс по вул.3-я Воєнна, 5А у м.Миколаєві у складі: огорожі - 885 п.м; зелених насаджень - дерева (1384 од.), кущі та інші зелені насадження площею 1148 кв.м.; бетонного постаменту демонтованого ОСОБА_1 Петровському, загальною вартістю 1230000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що наказ Управління комунального майна Миколаївської міської ради №72/03 від 27.03.2017 про скасування наказу Управління комунального майна Миколаївської міської ради №206/03 від 26.09.2016 не відповідає вимогам законодавства України, у зв`язку з чим підлягає визнанню незаконним та скасуванню, договір про внесення змін до договору оренди №5525 від 26.08.2003 укладено 28.04.2017 на підставі незаконного оспорюваного наказу Управління комунального майна, тому відповідно до ст.ст.16, 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України підлягає визнанню недійсним.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 25.06.2019 позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Управління комунального майна Миколаївської міської ради №72/03 від 27.03.2017 Про використання нежитлових приміщень міської комунальної власності .

Визнано недійсним укладений 28.04.2017 між Управлінням комунального майна Миколаївської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Інтершоу договір про внесення змін до договору оренди цілісного майнового комплексу (парк Народний сад ), що належить до комунальної власності №5525 від 26.08.2003.

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю Інтершоу (вул. 3-я Воєнна, 5Б, м. Миколаїв, 54003, код ЄДРПОУ 32189597) повернути на користь Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001) цілісний майновий комплекс по вул.3-я Воєнна, 5А у м. Миколаєві у складі: огорожі - 885 п.м; зелених насаджень - дерева (1384 од.), кущі та інші зелені насадження площею 1148 кв.м.; бетонного постаменту демонтованого ОСОБА_1 Петровському загальною вартістю 1230000,00 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу звернулось до Південно - західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 25.06.2019 та ухвалити нове рішення, яким відмовити Заступнику керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 в позові.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Скаржник зазначає, що першу позовну вимогу слід розглядати в порядку адміністративного судочинства, оскільки в першій позовній вимозі ставиться питання про визнання незаконним та скасування наказу Управління комунального майна Миколаївської міської ради №72/03 від 27.03.2017 року Про використання нежитлових приміщень міської комунальної власності , оскільки спірний наказ виносився в рамках виконання начальником Управління управлінських функцій.

Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу зазначає, що задовольняючи позов суд першої інстанції послався на те, що відповідач-1, приймаючи спірний наказ №72/03 від 27.03.2017, порушив порядок надання в оренду комунального майна, а саме п. 1.2. Положення про відповідача - 1 та п.3 ч.2 ст. 52 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні .

Тобто, суд погодився з позицією прокурору про те, що у відповідача -1 не було повноважень на прийняття спірного наказу та укладення спірного договору.

Однак, відповідно до матеріалів справи - 26.08.2003 між фондом комунальної власності Миколаївської міської ради та ТОВ Інтершоу було укладено договір оренди майнового комплексу парку ім. Г.І. Петровського, терміном дії до 31.12.2050.

Скаржник звертає увагу суду, що управління комунального майна Миколаївської міської ради, зважаючи на належне виконання ТОВ Інтершоу своїх зобов`язань по договору, спірним наказом та договором виконало вимоги передбачені статтею 285 ГК України, статтею 777 ЦК України, ч.3. ст. 17 Закону України Про оренду державного та комунального майна

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу на рішення Господарського суду Миколаївської області від 25.06.2019 у справі № 915/1022/18. Призначено справу № 915/1022/18 до розгляду на 11.09.2019 о 12:00 год.

У зв`язку з перебуванням у відрядженні головуючого судді Філінюка І.Г. з 11.09.2019 по 13.09.2019, розгляд справи № 916/1046/19 призначено на 25.09.2019 о 10:00 год.

Прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції 25.09.2019 заперечував проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу апеляційну скаргу підтримав, просить в задоволені позову відмовити.

Представник Миколаївської міської ради, Виконавчого комітету Миколаївської міської ради та Управління комунального майна Миколаївської міської ради в судове засідання 25.09.2019 не з`явились.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 26.08.2003 між фондом комунальної власності Миколаївської міської ради і товариством з обмеженою відповідальністю Інтершоу укладено договір оренди, за умовами якого орендодавець передає а орендар приймає в оренду комунальне майно - цілісний майновий комплекс парку ім. Г.І. Петровського (зараз - парк Народний сад ) по вул. Котельній, 8 - вул. Сиваської дивізії, 3 у місті Миколаєві (п.1.1. Договору).

Відповідно до п.3.1. Договору строк дії договору до 31.12.2050.

Додатковими угодами до вказаного договору вносились зміни і доповнення до останнього.

Зокрема, угодою про зміни від 01.06.2008 змінено предмет договору та передано в оренду цілісний майновий комплекс по вул. Сиваської АДРЕСА_1 , 5/а (зараз - 3-я Воєнна, 5а) у місті Миколаєві у складі бетонної огорожі, зелених насаджень, пам`ятника Г.І. Петровського.

26.09.2016 керівник орендаря звернулась до Управління з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради із заявою про припинення терміну дії договору оренди від 26.08.2003 комунального майна, розташованого на території парку Народний сад по вул. Сиваської дивізії.

На підставі заяви орендаря, начальником Управління з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради (далі - УВРКВ ММР) видано наказ № 206/03 від 26.09.2016 про припинення дії договору оренди цілісного майнового комплексу - парку Народний сад з 01.11.2016 за погодженням сторін.

На підставі вказаного наказу начальника УВРКВ ММР між сторонами 01.11.2016 укладено договір про припинення договору оренди та орендоване майно повернуто за актом приймання-передачі від 01.11.2016.

Згодом, наказом начальника Управління комунального майна міської ради № 72/03 від 27.03.2017 скасовано наказ Управління № 206/03 від 26.09.2016, яким припинено договір оренди цілісного майнового комплексу - парку Народний сад .

28.04.2017 між Управлінням комунального майна Миколаївської міської ради та ТОВ Інтершоу укладено договір про внесення змін до договору оренди цілісного майнового комплексу (парк Народний сад ), що належить до комунальної власності №5525 (7729) від 26.08.2003.

Пунктом 1 вказаного договору внесено зміни до п.1.1. Договору, а саме: передано в оренду цілісний майновий комплекс у складі: огорожі - 885 п.м.; зелених насаджень - дерева (1384 од.), кущі та інші зелені насадження площею 1148 кв.м.; бетонного постаменту демонтованого ОСОБА_1 Петровському загальною вартістю 1230000 грн.

Майно орендодавцем орендареві за актом приймання-передачі у 2017 році не передавалось.

Відповідачем спірне майно по АДРЕСА_2 у складі огорожі - 885 п.м.; зелених насаджень - дерева (1384 од.), кущі та інші зелені насадження площею 1148 кв.м.; бетонного постаменту демонтованого ОСОБА_2 використовується, про що свідчать внесені ТОВ Інтершоу кожного місяця орендні платежі, що підтверджується актами звірення орендних платежів за договором оренди комунального майна від 03.09.2018.

Задовольняючи позов прокурора, місцевий господарський суд зазначив наступне.

Відповідно до Положення про Управління комунального майна Миколаївської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 23.02.2017 № 16/32 (далі - Положення про Управління), Управління комунального майна міської ради виступає орендодавцем цілісних майнових комплексів підприємств, їхніх структурних підрозділів, нерухомого майна, що перебувають у комунальній власності територіальної громади міста, зокрема організовує роботу щодо передачі в орендне користування об`єктів комунальної власності територіальної громади міста Миколаєва, підготовки відповідних наказів та їх виконання, контроль за використанням та станом обліку комунального майна, вжиття заходів за результатами такого контролю.

Управління має право на укладення договорів оренди комунального майна, а начальник вказаного управління підписує вказані договори, а також видані у межах своєї компетенції накази, розпорядження, подання, висновки, рекомендації (п. 5.3.4 Положення про Управління).

Повноважень щодо скасування начальником Управління комунального майна Миколаївської міської ради виданих наказів з питань розпорядження комунальним майном ні чинне законодавство, ні зазначене вище Положення не містить.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до компетенції виконавчого комітету ради належить право змінювати або скасовувати акти підпорядкованих йому відділів, управлінь, інших виконавчих органів ради, а також їх посадових осіб.

Відповідно до п. 1.2 Положення про Управління, управління комунального майна міської ради є її виконавчим органом, підзвітне і підконтрольне міській раді, підпорядковане виконавчому комітету, міському голові, заступнику міського голови відповідно до розподілу обов`язків.

Таким чином, наказ начальника управління комунального майна міської ради № 72/03 від 27.03.2017, яким скасовано наказ управління № 206/03 від 26.09.2016, не відповідає положенням чинного законодавства в цій частині.

Підстави звернення прокурора до суду в позові обґрунтовано таким.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України органи прокуратури здійснюють представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 23 Закону України Про прокуратуру передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 №3-рп/99 визначено, що під представництвом прокуратурою інтересів держави треба розуміти правовідносини, в яких прокурор, реалізуючи визначені Конституцією України повноваження, вчиняє в суді процесуальні дії з метою захисту інтересів держави з урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, у зв`язку із чим прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство підставу позову та зазначає, у чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Згідно з статтею 327 ЦК України, у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.

Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 9 Закону України Про оренду державного та комунального майна , передача майна в орендне користування здійснюється на конкурсних засадах.

Передача комунального майна в орендне користування без проведення конкурсу не забезпечує економічних та соціальних інтересів місцевого самоврядування, наповнення місцевого бюджету, що завдає істотної шкоди інтересам держави.

Зокрема, у разі проведення конкурсу на право оренди комунального майна на наявності попиту на це майно, дотримуватимуться такі інтереси територіальної громади, як отримання найвищого розміру орендної плати, забезпечення утримання комунального майна в належному стані, а також отримання інших соціально-економічних вигод, запропонованих учасниками конкурс.

Вказане свідчить, що у разі дотримання конкурсної процедури надання в оренду спірного комунального майна, можна було б забезпечити надходження значно більшої суми орендних платежів.

Таким чином, розпорядження комунальним майном з порушенням встановленої законодавством та міською радою процедури шляхом передачі в користування ТОВ Інтершоу комунального майна по вул. 3-я Воєнна, 5-а у місті Миколаєві нівелює принцип ефективного та законного використання комунального майна, конкурентних засад набуття права на оренду, підриває авторитет держави в особі органу місцевого самоврядування та є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Відповідно до ст. 10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради (ч. 5 ст. 16 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні ).

Таким чином, Миколаївська міська рада, діючи в інтересах територіальної громади міста Миколаєва, виступає власником комунального майна та є уповноваженим органом у сфері управління вказаним майном.

Згідно з вимогами Положення про Управління комунального майна Миколаївської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 23.02.2017 № 16/32, Управління створюється з метою здійснення повноважень щодо реалізації прав територіальної громади міста Миколаєва, пов`язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням об`єктами комунальної власності.

Управління комунального майна є правонаступником управління з використання та розвитку комунальної власності міської ради.

Проте, ні виконавчим комітетом Миколаївської міської ради як органом, уповноваженим на скасування наказу начальника Управління комунального майна міської ради, ні Миколаївською міською радою як власником комунального майна не вжито заходів до усунення порушень законодавства шляхом скасування незаконного наказу, визнання недійсним договору про внесення змін до договору оренди майна та повернення комунального майна по вул. 3-й Воєнній, 5А у місті Миколаєві.

Листом № (15-31 )16657вих-1 7 від 23.10.2017 Миколаївська місцева прокуратура №1 звернулась до виконавчого комітету Миколаївської міської ради щодо реалізації наданих законодавством повноважень щодо скасування незаконного наказу начальника Управління з використання та розвитку комунальної власності № 72/03 від 27.03.2017.

Однак вказане питання до теперішнього часту не розглянуто, незаконний наказ не скасовано.

Вказане свідчить про неналежне виконання уповноваженими органами своїх обов`язків у сфері управління комунальним майном та є підставою для здійснення органами прокуратури захисту в суді інтересів Миколаївської міської ради як органу, що здійснює повноваження щодо реалізації прав громади як власника об`єкта спільної власності, пов`язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними.

Місцевий господарський суд погодився з твердженням прокурора, щодо представництва в суді у даній справі в інтересах Миколаївської міської ради, проте колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду відповідно до наступного.

Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою зазначеної участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені у статті 53 Господарського процесуального кодексу України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь у процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.

За змістом частин 3 - 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Статтею 23 Закону України Про прокуратуру передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною 3 цієї норми, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.

За змістом частини 4 статті 23 Закону України Про прокуратуру наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває права на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Нездійснення захисту має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Здійснення захисту неналежним чином має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.

Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, передбачає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Підстави представництва прокурором інтересів держави з`ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

Між тим, належних та допустимих доказів, в підтвердження не здійснення або неналежним чином здійснення відповідних повноважень Миколаївської міської ради прокурором до суду не надано.

Колегія суддів зазначає, що саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є підставою для прийняття судом рішення у такому спорі по суті, оскільки за змістом статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Миколаївська міська рада, відповідно до положень чинного законодавства наділена правом і має можливість самостійно вирішувати питання місцевого значення (у т.ч. шляхом звернення до суду).

Як вбачається з матеріалів справи, листом № (15-31 )16657вих-1 7 від 23.10.2017 Миколаївська місцева прокуратура №1 звернулась до виконавчого комітету Миколаївської міської ради щодо реалізації наданих законодавством повноважень щодо скасування незаконного наказу начальника Управління з використання та розвитку комунальної власності № 72/03 від 27.03.2017.

Однак, відповідно до статті 10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради (ч. 5 ст. 16 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні ).

Проте, у матеріалах справи відсутні докази звернення Миколаївської місцевої прокуратури №1 до Миколаївської міської ради, яка виступає власником комунального майна та є уповноваженим органом у сфері управління вказаним майном з вимогою щодо скасування наказу начальника Управління з використання та розвитку комунальної власності № 72/03 від 27.03.2017 та вчинення відповідних дій щодо усунення порушень.

Крім того прокурором не надано та, відповідно, матеріали справи не містять доказів того, що Миколаївська міська рада не має можливості самостійно захистити права у наведеному випадку, як і не доведено прокурором неналежності здійснення ним такого захисту.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що Миколаївська міська рада не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатись до суду з відповідним позовом до відповідача.

Так, відповідно до листа Управління комунального майна від 04.09.2018 № 2074/10.01-07/18, адресованого керівнику Миколаївської місцевої прокуратури №1, управляння повідомило, що враховуючи вимогу прокуратури з приводу скасування наказу № 72/03 від 23.02.2017 управлінням було підготовлено відповідний проект рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради. Проект рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради про скасування наказу управління з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради від 27.03.2017 № 72/03 оприлюднено на сайті Миколаївської міської ради.

Також, виконавчий комітет Миколаївської міської ради листом від 01.11.2017 повідомив прокурора, що Управлянням готується відповідний проект рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради, який буде винесено на його розгляд згідно з вимогами чинного законодавства.

14.09.2018 Миколаївська місцева прокуратура №1 лише повідомила Миколаївську міську раду про те, що буде подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу та Управління комунального майна Миколаївської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, визнання недійсним договору про внесення змін та повернення майна, а 19.09.2019 прокурором вже було подано позов, водночас інших листів про усунення вищевказаних порушень та вимог про скасування спірного Наказу на адресу Миколаївської міської ради прокурором не направлялось.

З огляду на вказані обставини справи, сама присутність прокурора на судовому процесі на стороні позивача ставить під загрозу принцип рівності та справедливий баланс між сторонами, та створює відчуття нерівності у сторони відповідача, на що він посилається в апеляційній скарзі.

Підстави представництва Прокурором інтересів держави з`ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

У разі вирішення спору по суті безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового акта у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України.

Проаналізувавши матеріали справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у прокурора законних підстав на звернення з даним позовом до суду в інтересах Миколаївської міської ради.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.07.2019 у справі № 916/2914/18.

Відповідно до ч.1 ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу на рішення Господарського суду Миколаївської області від 25.06.2019 підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 25.06.2019 у справі №915/1022/18 прийняте з порушенням норм матеріального права, без належного з`ясування обставин справи, підлягає скасуванню.

Одночасно Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу та Управління комунального майна Миколаївської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, визнання недійсним договору про внесення змін та повернення майна - підлягає залишенню без розгляду відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 275 ГПК України з вищевказаних підстав.

У відповідності до ст.129 ГПК України у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача, судові витрати за її розгляд підлягають стягненню з Миколаївської місцевої прокуратури №1 на користь скаржника в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 4 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Південно - західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 25.06.2019 у справі №915/1022/18 - скасувати.

Позовну заяву Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу та Управління комунального майна Миколаївської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, визнання недійсним договору про внесення змін та повернення майна - залишити без розгляду.

Стягнути з Миколаївської місцевої прокуратури №1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Інтершоу 32961,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку, передбаченому параграфом 1 глави 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 30.09.2019.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко