Ухвала

від 23.09.2019 по справі 501/3090/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1628/19

Номер справи місцевого суду: 501/3090/19 1-кс/501/834/19

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 03.09.2019 р. про задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №12019160160000476 від 22.06.2019 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №12019160160000476 від 22.06.2019 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування, а саме: на активи - суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України (ідентифікаційний код юридичної особи 39292197, місцезнаходження юридичної особи: 04053, м.Київ, Львівська Площа, будинок 8) щодо ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» (ідентифікаційний код юридичної особи 42922948, індивідуальний податковий номер 429229415038, місцезнаходження юридичної особи: 68003, Одеська обл., місто Чорноморськ, просп. Миру, буд. 28-Б/3), шляхом блокування сум податку в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміт ПДВ) по вказаному товариству, на яку останнє зареєструвало податкові накладні та/або розрахунки коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних щодо податкових накладних виданих ТОВ «ЕНІГМА ПРОДАКШН» до ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» в розмірі 49 280 790, 54 грн, в тому числі ПДВ в розмірі 8 213 465,09 грн.

Задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту на вище вказане майно, слідчий суддя зазначив, що є достатні підстави вважати, що існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що зазначені активи - суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ щодо ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» є доказом злочину.

Приймаючи до уваги можливість втрати слідів злочину шляхом відчуження користуванням та розпорядженням даних активів, які є речовими доказами в даному кримінальному провадженні, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для власника та володільця, з метою збереження речових доказів, слідчий суддя вважав доведеним у судовому засіданні наявність обґрунтованих підстав для арешту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

На вказану ухвалу слідчого судді директором ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» ОСОБА_6 подана апеляційна скарга, в якій останній не погодився із оскаржуваною ухвалою, посилаючись на її необґрунтованість та незаконність з огляду на те, що:

- слідчий суддя залишив поза увагою те, що ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» не має жодного відношення до кримінального провадження, на момент накладення арешту нікому з Товариства не повідомлено про підозру та не заявлено цивільний позов, що вказує на відсутність підстав, визначених у ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України;

- органом досудового розслідування не надано даних про те, що суми ліміту ПДВ по ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» є предметом злочинної діяльності та слідчим не винесено постанову про накладення арешту на таке майно, що нівелює мету накладення арешту на них, а іншої мети накладення арешту на майно слідчим у клопотанні не ставиться;

- відповідно до п. 2 Розділу ІІ Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до податкового Кодексу України щодо удосконалення адміністрування податку на додану вартість» №643-1 від 16.07.2012 р. встановлено, що на рахунки в системі електронного адміністрування ПДВ не поширюється дія Закону України «Про виконавче провадження», зокрема на кошти, що перебувають на таких рахунках, не може бути накладено арешт та звернено стягнення;

- слідчий суддя в порушення вимог ст.ст. 171, 173 КПК України не оцінив розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Посилаючись на вищевикладене, директор ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

Окрім того, в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_6 ставив питання щодо поновлення строку на апеляційне оскарження, однак, приймаючи до уваги абз. 2 ч. 2 ст. 395 КПК України, а також те. що клопотання слідчого було розглянуте без участі представника ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП», колегія суддів вважає, що строк подання апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не пропущений та не вимагає вирішення питання про його поновлення.

В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не з`явились, причини неявки суду не повідомили, однак від прокурора ОСОБА_8 та директора ОСОБА_6 , надішли клопотання про розгляд апеляційної скарги без їх участі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 4 ст. 405 КПК України визначено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Приймаючи до уваги те, що участь прокурора, а також особи, на майно якої накладено арешт під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно є необов`язковою, апеляційний суд вважає за можливе кримінальне провадження розглянути без їх участі.

Згідно з положеннями ч.ч. 1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Разом з тим, відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використаннямайна,як доказв кримінальномупровадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання щодо фактичних обставин кримінального провадження зазначив, що є достатні підстави вважати, що існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що зазначені активи - суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ щодо ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» є доказом злочину.

При цьому, завданням арешту майна, як зазначив слідчий суддя є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, передачі, відчуження.

З такими твердженнями слідчого судді колегія суддів не може погодитись з огляду на наступні обставини.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону та не доведено, що стосовно майна, на яке слідчий просив накласти арешт є підстави вважати, що воно є речовим доказом у кримінальному провадженні та взагалі має будь-яке відношення до кримінального провадження.

Так, відповідно до матеріалів провадження, ТОВ «ЕНІГМА ПРОДАКШН» (ЄДРПОУ 42577876) було створено 26.10.2018 року на підставі рішення ОСОБА_9 - засновника та директора товариства. Відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 16.05.2019 товариство було безпідставно відчужено та зареєстровано на іншу особу - ОСОБА_10 (директор). В подальшому 30.05.2019 державним реєстратором ОСОБА_11 було скасовано як вчинену помилково реєстраційну дію, щодо відчуження на іншу особу та призначення нового директора - ОСОБА_10 , як помилково вчинену, що підтверджується відповіддю Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Управління держаної реєстрації Юридичного департаменту ОМР від 12.06.2019. У період з 16.05.2019 по 30.05.2019 невстановленою особою був виготовлений електронний ключ ЕЦП на директора ТОВ «ЕНІГМА ПРОДАКШН» - ОСОБА_10 та було проведено реєстрацію податкових накладних в розмірі 49280790,54 грн., в тому числі ПДВ в розмірі 8213465,09 на ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» (ідентифікаційний код юридичної особи 42922948, індивідуальний податковий номер 429229415038, місцезнаходження юридичної особи: 68003, Одеська обл., місто Чорноморськ, просп. Миру, буд. 28-Б/3).

За казаним фактом слідчим СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за заявою ОСОБА_9 за фактом вчинення шахрайських дій відносно ТОВ «Енігма Продакш».

Тобто, із зазначених обставин, відомості про яке містяться і у Витязі з ЄРДР № 12019160160000476 від 22.06.2019 р. невстановлені особи вчинили дії, які містять ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, яке навіть за диспозицією статті не визначає розмір завданої шкоди, як наприклад у частинах 2-4 цієї статті, тобто така шкода завдана у незначних розмірах. Натомість слідчий, просить накласти арешт в тому числі ПДВ в розмірі 8 213 465,09 грн.

Окрім того, виклад обставин в клопотанні слідчого та правова кваліфікація дій невстановлених осіб щодо ТОВ «Енігма Продакш», викликають сумніви у апеляційного суду щодо взагалі наявності такого складу кримінального правопорушення як ст. 190 КК України.

Більш того, будь-яких згадувань ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» у Витязі з ЄРДР № 12019160160000476 від 22.06.2019 р. не має, а зазначення вказаного підприємства в клопотанні слідчого як такого, на яке було проведено реєстрацію податкових накладних, в тому числі ПДВ, особою, яка нібито незаконним шляхом була зареєстрована директором ТОВ «Енігма Продакш», жодним чином не вказує на причетність, на даному етапі досудового розслідування, ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» до вказаних обставин.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що слідчим, окрім вказівки в клопотанні на те, що зазначені суми, на які необхідно накласти арешт мають доказове значення, не зазначив про визнання таких об`єктів речовими доказами та не долучив до клопотання відповідну постанову, а також інші документи, якими він обґрунтовує необхідність такого заходу забезпечення кримінального провадження. Саме клопотання з доданими матеріалами не відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, тому, колегія суддів вважає, що накладення арешту на таке майно є безпідставним.

З наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що органом досудового розслідування не було надано жодних доказів того, що арештовані суми коштів ПДВ ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» в системі електронного адміністрування ПДВ відповідають критеріям речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України, зокрема, були здобуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та взагалі, яким чином зазначені суми коштів могли бути предметом зазначеного злочину та зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Попри це, апеляційний суд звертає увагу органу досудового розслідування на наступні обставини.

Відповідно до ст. 200-1.1 Податкового кодексу України (далі ПК України), система електронного адміністрування податку на додану вартість (далі ПДВ) забезпечує автоматичний облік в розрізі платників податку.

Згідно з положеннями ст. 200-1.2 ПК України, платникам ПДВ автоматично відкриваються рахунки в системі електронного адміністрування податку на додану вартість.

В свою чергу, ст. 200-1.5. ПК України передбачає, що з рахунку у системі електронного адміністрування ПДВ платника перераховуються кошти до державного бюджету в сумі податкових зобов`язань з ПДВ, що підлягає сплаті за наслідками звітного податкового періоду.

Таким чином, із аналізу зазначених положень податкового законодавства можна дійти висновку, що рахунок у системі електронного адміністрування ПДВ, зокрема, кошти на цьому рахунку, використовуються підприємством для перерахування податку на додану вартість до бюджету, що свідчить про те, що накладення арешту на зазначений ліміт ПДВ призведе до надмірного перешкоджання нормальній господарській діяльності ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП», а саме до неможливості реєстрації податкових накладних, виконання товариством обов`язків перед контрагентами та до порушення податкового законодавства, зокрема, неможливості відрахування сум ПДВ до державного бюджету.

З огляду на вищевикладене, накладення арешту в даному конкретному випадку на суми коштів ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміту ПДВ) ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» в даному кримінальному провадженні не узгоджується із завданнями та метою накладення арешту на майно відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства та клопотання слідчого не є співрозмірним обмеженню права власності товариства та надмірно перешкоджає здійсненню господарської діяльності.

Зазначені вище обставини були проігноровані слідчим суддею та останній не виконавши вимог ч. 3 ст. 172 КПК України не повернув клопотання прокурору для усунення недоліків, а прийняв рішення що накладення арешту на таке майно, яке на думку колегії суддів є безпідставним.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді була винесена з порушення вимог КПК України, яка тягне за собою її скасування.

Задовольняючи апеляційну скаргу, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3ст.407КПК України,за наслідкамиапеляційного розглядуза скаргоюна ухвалислідчого суддісуд апеляційноїінстанції маєправо:1)залишити ухвалубез змін;2)скасувати ухвалуі постановитинову ухвалу.

При цьомуп.3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого ОСОБА_7 слідчим суддею були допущені, перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу директора ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» ОСОБА_6 задовольнити, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргудиректора ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Іллічівського міського суду Одеської області від 03.09.2019 р. про задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, в рамках кримінального провадження №12019160160000476від 22.06.2019р.за ознакамивчинення кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.1ст.190КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, а саме: на активи - суми ліміту ПДВ в системі електронного адміністрування ПДВ в Державній фіскальній службі України (ідентифікаційний код юридичної особи 39292197, місцезнаходження юридичної особи: 04053, м.Київ, Львівська Площа, будинок 8) щодо ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» (ідентифікаційний код юридичної особи 42922948, індивідуальний податковий номер 429229415038, місцезнаходження юридичної особи: 68003, Одеська обл., місто Чорноморськ, просп. Миру, буд. 28-Б/3), шляхом блокування сум податку в системі електронного адміністрування ПДВ (ліміт ПДВ) по вказаному товариству, на яку останнє зареєструвало податкові накладні та/або розрахунки коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних щодо податкових накладних виданих ТОВ «ЕНІГМА ПРОДАКШН» до ТОВ «СТИМУЛ-ГРУПП» в розмірі 49 280 790, 54 грн., в тому числі ПДВ в розмірі 8 213 465,09 грн.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4