Ухвала

від 25.09.2019 по справі 761/28243/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

розглянувши апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №42018000000000066 - прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 22.07.2019 відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_6 , погодженого з прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 42018000000000066, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.01.2018, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 205-1. ч. 1, ч. 2 ст. 205, ч. 4 ст. 190 КК України.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор у кримінальному провадженні №42018000000000066 - прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора, та накласти арешт з позбавленням права відчуження, розпорядження, користування, на грошові кошти TOB «АСКОР ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ 39175321) готівкою або у безготівковій формі, у тому числі грошові кошти, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках, видаткові операції по розрахункових рахунках, які використовувалися у злочинній схемі та відкритих в наступних банківських установах: АТ «Альфа-Банк» у м. Києві (МФО 300346): розрахункові рахунки № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня); заборонити уповноваженим особам АТ «Альфа-Банк» у м. Києві (МФО 300346) здійснювати видаткові операції (перераховувати грошові кошти) з відповідних розрахункових рахунків ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ 39175321); зобов`язати уповноважених осіб АТ «Альфа-Банк» у м. Києві (МФО 300346) завідомо повідомляти про надходження заяв від службових осіб, працівників або представників ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» (код за ЄДРПОУ 39175321) про необхідність здійснення видаткових операції (перераховування грошових коштів) з розрахункових рахунків, відкритих у відповідних банках, повідомляючи правоохоронні органи усно та письмово за першим запитом слідчого або прокурора на час його надання; зобов`язати уповноважених осіб АТ «Альфа-Банк» у м. Києві (МФО

300346) надати відомості про суму грошових коштів, які містяться в залишку на

рахунках ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» № НОМЕР_1 (українська гривня),

№ НОМЕР_2 (українська гривня).

У апеляційній скарзі прокурор зазначав, що повний текст ухвали слідчого судді ним отримано 25.07.2019.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначав, що, постановляючи ухвалу про відмову в арешті банківських рахунків, відкритих ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ 39175321) в АТ «Альфа-Банк» у м. Києві (МФО 300346): розрахункові рахунки № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), слідчий суддя не врахував, що вони можуть бути використані у злочинній діяльності для легалізації грошових коштів, одержаних злочинним шляхом, а тому дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні клопотання слідчого.

Прокурор та представник ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлені.

Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження,слідчим управлінням фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42018000000000066 від 12.01.2018 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 205-1 , ч. 1, ч. 2 ст. 205, ч. 4 ст. 190 КК України.

Як встановлено органом досудового розслідування, невстановлені слідством особи, діючи з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, в особливо великому розмірі, використовуючи функції, надані законодавством банківським установам, з 2013 по 2014 роки розробили злочинний план вчинення злочинів, на виконання якого відкривали у ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» (код ЄДРПОУ 36470620, місцезнаходження: м. Київ, Шевченківський район, вул. Чорновола, 25, далі ПАТ «ВБР») на ім`я контрольованих ними фізичних та юридичних осіб депозитні рахунки, які у подальшому використовувалися для розміщення грошових коштів, що не мали законного джерела походження.

18.07.2019 старший слідчий з ОВС СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_6 звернулась до слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва із клопотанням, погодженим із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , в якому просила накласти арешт з позбавленням права відчуження, розпорядження, користування, на грошові кошти TOB «АСКОР ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ 39175321) готівкою або у безготівковій формі, у тому числі грошові кошти, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках, видаткові операції по розрахункових рахунках, які використовувалися у злочинній схемі та відкритих в наступних банківських установах: АТ «Альфа-Банк» у м. Києві (МФО 300346): розрахункові рахунки № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня); заборонити уповноваженим особам АТ «Альфа-Банк» у м. Києві (МФО 300346) здійснювати видаткові операції (перераховувати грошові кошти) з відповідних розрахункових рахунків ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ 39175321); зобов`язати уповноважених осіб АТ «Альфа-Банк» у м. Києві (МФО 300346) завідомо повідомляти про надходження заяв від службових осіб, працівників або представників ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» (код за ЄДРПОУ 39175321) про необхідність здійснення видаткових операції (перераховування грошових коштів) з розрахункових рахунків, відкритих у відповідних банках, повідомляючи правоохоронні органи усно та письмово за першим запитом слідчого або прокурора на час його надання; зобов`язати уповноважених осіб АТ «Альфа-Банк» у м. Києві (МФО

300346) надати відомості про суму грошових коштів, які містяться в залишку на

рахунках ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» № НОМЕР_1 (українська гривня),

№ НОМЕР_2 (українська гривня).

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 22.07.2019 відмовлено у задоволенні клопотання слідчого.

Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні клопотання, слідчий суддя виходив з того, що у клопотанні належним чином не доведено, що майно, на яке слідчий просить накласти арешт, а саме грошові кошти ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, та має значення речових доказів у кримінальному провадженні №42018000000000066. Звертаючись з клопотанням про накладення арешту, слідчий жодним чином не довів, що майно, на яке він просить накласти арешт, має відношення до розслідуваного кримінального провадження.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Згідно п. 7 ч. 2ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до ч. 3ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 1ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2ст. 170 КПК України,арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

Відповідно дост. 98 КПК України,речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вірно встановив слідчий суддя, надані суду матеріали, з урахуванням відомостей, які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні, не містять даних, які б давали розумні підстави вважати, що грошові кошти ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти, що знаходяться на зберіганні у банках, видаткові операції по розрахункових рахунках, відкритих в наступних банківських установах АТ «Альфа-банк» у м. Києві (МФО 300346): розрахункові рахунки № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня) відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, та мають значення речових доказів у кримінальному провадженні № 42018000000000066.

Клопотання слідчого та додані до нього матеріали не містять відомостей про наявність на вищезазначених розрахункових рахунках грошових коштів, та дані про їх розмір.

Крім того, предметом кримінального провадження, що розслідується, як вбачається із даних клопотання, є грошові кошти, отримані злочинним шляхом, легалізовані через ПАТ «Всеукраїнський банк розвитку» та підконтрольні невстановленим особам господарські товариства. Разом з цим, матеріали провадження не містять даних про те, що грошові кошти ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» є предметом кримінальних правопорушень, за якими здійснюється досудове розслідування.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18.09.2019 року №101-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року, виключено ст. 205з Кримінального кодексу України.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно частин 1, 4 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи викладене, у даному випадку Закон України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес" від 18.09.2019 року №101-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року, має зворотну дію в часі.

За таких обставин, досудове розслідування у кримінальному провадженні №42018000000000066 за ч. 1, ч. 2 ст. 205 КК України здійснюється стосовно діяння, кримінальна відповідальність за яке скасована та не передбачена законом України про кримінальну відповідальність, а тому підстави для застосування у даному кримінальному провадженні заходів забезпечення кримінального провадження, а саме арешту майна, відсутні.

З матеріалів судового провадження вбачається, що накладення арешту на належне ТОВ «АСКОР ІНВЕСТ» майно, не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи зазначеного товариства потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на таке майно з метою забезпечення збереження речових доказів.

На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування у розумінні вимогст. 132 КПК Українине надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні.

Відповідно ч. 1ст. 173 КПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170КПК України.

На переконання колегії суддів, на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки за викладених у клопотанні та доданих до нього матеріалах обставинах не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Іншізазначені в апеляційній скарзі обставини не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.

Істотних порушень вимогКПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 395, 399 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №42018000000000066 - прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 22.07.2019, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ОВПП ДФС ОСОБА_6 , погодженого з прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 42018000000000066, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.01.2018, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ч. 1 ст. 205-1. ч. 1, ч. 2 ст. 205, ч. 4 ст. 190 КК України, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3