Ухвала

від 03.10.2019 по справі 335/2108/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 03.10.2019 Справа № 335/2108/17

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження №11-кп/807/1347/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Єдиний унікальний №335/2108/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст.191 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 06 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправдано по обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.4 ст.191 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів за наступних обставин.

Рішенням Запорізької обласної ради №3 від 30.10.2014 року «Про призначення директора комунального підприємства Автогосподарство Запорізької обласної ради» його призначено директором комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради.

На підставі вказаного рішення сесії Запорізької обласної ради 30.10.2014 року між ОСОБА_7 та Запорізькою обласною радою в особі першого заступника голови Запорізької обласної ради ОСОБА_9 укладено «Контракт з директором комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради, що є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області».

Таким чином, відповідно до ч.3 ст.18 КК, ОСОБА_7 з 30.10.2014 року був особою, яка постійно обіймала на комунальному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і був службовою особою.

Відповідно до п.1.1 Контракту, Керівник зобов`язується безпосередньо здійснювати керівництво Підприємством, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за Підприємством майна.

Згідно з п.2.1 Контракту, Керівник здійснює керівництво Підприємства, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених чинним законодавством України, статутом підприємства та цим Контрактом.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою, маючи організаційно розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи відповідальним за прибуткову діяльність очолюваного підрозділу, достовірно знаючи що Контрактом виплата премій Керівнику до свят не передбачається, маючи умисел на привласнення майна комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради, з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем:

- у квітні 2015 року в денний час, знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова 12-а, підписав наказ про виплату премії до свята та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у квітні 2015 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 625 грн.;

- у серпні 2015 року в денний час, знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова 12-а, підписав наказ про виплату премії до свята та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у серпні 2015 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 375 грн.;

- у жовтні 2015 року в денний час, знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова 12-а, підписав наказ про виплату премії до свята та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у жовтні 2015 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 622 грн.;

- у травні 2016 року в денний час, знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова 12-а, підписав наказ про виплату премії до свята та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у травні 2016 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 315 грн.;

- у серпні 2016 року в денний час, знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова 12-а, підписав наказ про виплату премії до свята та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у серпні 2016 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 250 грн.;

- у жовтні 2016 року в денний час, знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова 12-а, підписав наказ про виплату премії до свята та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у жовтні 2016 року йому була нарахована та виплачена премія у сумі 746 грн.;

а всього у період з квітня 2015 року по жовтень 2016 року на суму 2 933 грн., які ОСОБА_7 привласнив.

Крім того, відповідно до умов матеріального забезпечення керівника, відповідно п.3.1. розділу 3 Контракту за виконання обов`язків, передбачених контрактом керівникові нараховується заробітна плата за рахунок частки доходу, одержаного підприємством в результаті його господарської діяльності. По пункту 3.1.2 Контракту надбавка за інтенсивність праці та особливий характер роботи у розмірі до 50% посадового окладу. Відповідно до п.п.3.1.3 Контракту, максимальний розмір преміювання за результатами фінансової-господарської діяльності повинен складати до 50% окладу. При цьому, обов`язковими умовами виплати премій керівникам є: виконання умов, передбачених контрактом; відсутність зауважень і претензій з боку працівників; відсутність заборгованості із заробітної плати, єдиного внеску на соціальне страхування та податків; відсутність випадків порушення законодавства щодо оплати праці та її умов, а також соціально-економічних прав працівників; відсутність грубих порушень охорони праці, що завдали шкоди здоров`ю працівників, або призвели до втрати життя (з вини керівника).

Загальний розмір преміювання з урахуванням інших видів грошової винагороди - до 100% посадового окладу.

Максимальний розмір премій за результатами виробничо-фінансової діяльності - до 50%.

У Додатку №2 до Контракту з директором вказані диференційовані показники преміювання за результатами виробничо-фінансової діяльності, та розміри преміювання до посадового окладу у відсотках:

1. Виконання показника чистого прибутку, встановленого фінансовим планом/зменшення збитковості в розмірі до 30 %;

2. Виконання показника, встановленого фінансовим планом «фінансовий результат від звичайної діяльності до оподаткування» в розмірі до 10%;

3. Досягнення розміру коефіцієнту рентабельності діяльності підприємства (чистий прибуток/чистий дохід) в розмірі до 10%.

Відповідно висновку судово-економічної експертизи, показники чистого прибутку, встановленого фінансовим планом по отриманню прибутку (збитку) та фактичних показників фінансової звітності за 2015 рік не досягнуті.

У третьому та четвертому кварталі 2015 року показник, встановлений фінансовим планом «фінансовий результат від звичайної діяльності до оподаткування» не виконаний.

По показнику рентабельності діяльності підприємства застосування премій в розмірі 10% необґрунтовано показниками, а премія повинна була нараховуватись за розміром до 3% посадового окладу.

Фактично премія за трьома показниками була нарахована ОСОБА_7 у загальному розмірі 45% від окладу починаючи з липня 2015 року по грудень 2015 року. По диференційованим показникам преміювання (1,2), які визначені у Додатку №2 до Контракту з директором, премія не повинна була нараховуватись у 4 кварталі 2015 року у зв`язку із погіршенням показників, а по показнику досягнення розміру коефіцієнту рентабельності діяльності підприємства, показник премії повинен був становити 3% від окладу.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, маючи організаційно розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи відповідальним за прибуткову діяльність очолюваного підрозділу, достовірно знаючи що у третьому кварталі 2015 року підприємством не досягнуто показників, визначених у Додатку №2 до Контракту, маючи умисел на привласнення майна Комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради, діючи з корисливих мотивів, у період жовтень, листопад, грудень 2015 року, знаходячись у кабінеті комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сєдова 12-а, зловживаючи службовим становищем, підписав накази та розпорядчі бухгалтерські документи на підставі яких у період жовтень, листопад, грудень 2015 року зависив премію по показникам виробничо-фінансової діяльності на суму 9 549 грн. 34 коп.

Відповідно до норм Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 року зі змінами та доповненнями, на суми завищених та виплачених ОСОБА_7 премій нарахований ЄСВ на загальну суму 4495 грн. 55 коп., тим самим ОСОБА_7 зловживаючи службовим становищем розтратив майно комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради.

Загальний показник завищення за період квітень 2015 року по жовтень 2016 року включно, відповідно висновку судово-економічної експертизи, становить 16 977 грн. 89 коп., з яких: по показникам виробничо-фінансової діяльності 9 549 грн. 34 коп.; по преміям до свят 2 933 грн.; по ЄСВ на премії 4 495грн. 55 коп., чим ОСОБА_7 спричинено комунальному підприємству «Автогосподарство» Запорізької обласної ради матеріальну шкоду у розмірі 16 977 грн. 89 коп.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про оплату праці», працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Згідно з ч.1 ст.15 Закону України «Про оплату праці» та згідно з ч.2 ст.97 КЗпП, розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною, галузевими (міжгалузевими) і територіальними угодами.

Відповідно до п.4.2 Колективного договору Комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради з 2010 року, матеріальне стимулювання передбачає наявність відповідних базових показників та критеріїв для визначення розміру премії згідно з положеннями про преміювання.

Згідно з Положенням про оплату праці і преміювання водіїв, інженерно - технічних працівників і АУП, основних і допоміжних робітників КП «Автогосподарство» ЗОР, обов`язковою умовою для нарахування премії є якісне і своєчасне надання транспортних послуг, відсутність претензій з боку керівництва підприємства та клієнтів, якісне і вчасне проведення технічного обслуговування та ремонту автомобілів.

Проте, відповідно до фінансового звіту КП «Автогосподарство» ЗОР (додаток №1 до положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 «Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва), у період дев`яти місяців 2016 року підприємство було збитковим.

Попри це, директор КП «Автогосподарство» ЗОР ОСОБА_7 , будучи службовою особою, маючи організаційно-розпорядчі та адміністративно - господарські функції, будучи відповідальним за прибуткову діяльність очолюваного підприємства, діючи повторно, маючи умисел на розтрату майна КП «Автогосподарство» ЗОР, діючи в інтересах третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем, у період з січня по вересень 2016 року включно підписав накази та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких найманим працівникам підприємства нараховувались та були виплачені премії у розмірі 206 353 гривні, чим спричинив КП «Автогосподарство» ЗОР матеріальну шкоду у великому розмірі.

Вказані дії ОСОБА_7 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК, як привласнення, розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч.4 ст.191 КК, як розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, у великих розмірах.

Вироком суду ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому обвинуваченні у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що в порушення вимог кримінального процесуального закону суд не навів у вироку належних мотивів прийнятого ним рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.191, ч.4 ст.191 КК. При цьому суд безпідставно визнав недопустимим доказом Акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Автогосподарство» ЗОР №06-21/3 від 16.12.2016 року. Адже відповідно до норм чинного законодавства прокурор мав право звернутися до слідчого судді, а слідчий суддя розглянути клопотання про призначення та проведення позапланової ревізії. Ухвали слідчого судді про призначення позапланової ревізії набрали законної сили та позапланову ревізію проведено уповноваженим на те органом. Також суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок судово-економічної експертизи №26/11.2 від 26.01.2017 року, не врахувавши при цьому покази експерта ОСОБА_10 , яка повністю підтвердила висновки даної експертизи, а також те, що під час проведення судово-економічної експертизи їй стороною обвинувачення були надані всі необхідні первинно-бухгалтерські документи КП «Автогосподарство». Та обставина, що експерт не змогла пояснити, які конкретно документи нею досліджувалися, вона пояснила проходженням тривалого часу з дати проведення вказаної експертизи, проте зазначені покази судом у вироку не викладені.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно зазначив, що свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не підтвердили обставин, викладених в обвинувальному акті. Також суд необґрунтовано поставився критично до показів свідка ОСОБА_14 , оскільки не надав їм належної оцінки, обмежившись формальним та неповним відображенням цих показів у вироку, що призвело до їх однобічного трактування та необ`єктивної оцінки.

Також судом взагалі не надано оцінки первинно бухгалтерським документам, банківським випискам про отримання коштів на карткові рахунки та контракту ОСОБА_7 . При цьому суд безпідставно надав перевагу одним доказам і залишив поза увагою докази сторони обвинувачення, які повністю підтверджують вину ОСОБА_7 . Всі докази, що надані стороною обвинувачення, отримані у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, а тому є належними та допустимими, відтак висновок суду про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 є необґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості обвинуваченого, на які посилався орган досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Судом належним чином досліджено законність здобутих стороною обвинувачення доказів та обґрунтовано визнано їх такими, що отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 5 ч.2 ст.40 КПК визначено, що слідчий уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій.

Проте проведення позапланової ревізії не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій, вичерпний перелік яких наведено в ч.2 ст.131 КПК, Главах 20 і 21 КПК відповідно.

В КПК відсутня і процедура розгляду клопотань про надання дозволу на проведення позапланової ревізії підприємства на відміну від розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, клопотань про арешт майна, тощо.

В свою чергу, відповідно до ч.2 ст.370 КПК, законним є рішення, винесене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Оскільки КПК не передбачає право слідчого, прокурора на звернення до суду з клопотаннями такого роду, а КПК не встановлює порядку розгляду таких клопотань слідчим суддею, судова колегія вважає, що підстави для задоволення таких клопотань відсутні.

До того ж, згідно з ч.3 ст.9 КПК закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Крім того, пункт 25 Рішення ЄСПЛ "Михайлюк та Петров проти України" від 10.12.2009 р. (Заява N 11932/02) зазначає, що "вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див., серед багатьох інших, рішення у справі "Полторацький проти України" (Poltoratskiy v. Ukraine) N 38812/97, п. 155, ЄСПЛ 2003-V).

Навіть у разі призначення слідчим суддею позапланової ревізії в рамках кримінального провадження, її результати є недопустимими доказами.

Отримані таким чином фактичні дані не можуть бути визнані доказами для цілей КПК, адже відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.

Дані, отримані шляхом проведення позапланової ревізії, призначеної судом, не є такими, що отримані у порядку, передбаченому КПК, отже, не є доказами в розумінні КПК.

Відповідно до ч.2 ст.93 КПК, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Тобто такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової ревізії, не передбачено.

Передбачено лише право витребування актів перевірок (які вже проведені і акти щодо яких складені) як відповідних документів (процесуального джерела доказів відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК).

Оскільки КПК не передбачає порядку отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими результати таких ревізій, призначених в рамках розслідування кримінального провадження, є недопустимими доказами, і, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК, не повинні бути використані при прийнятті процесуальних/судових рішень в рамках кримінального провадження.

За наведених обставин суд першої інстанції цілком законно і обґрунтовано визнав недопустимим доказом результати позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Автогосподарство» Запорізької обласної ради за період з 01.01.2015 року по 31.10.2016 року проведеної Управлінням східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на підставі ухвал слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 14.11.2016 та 09.12.2016 років, на яку як на один із основних доказів винуватості ОСОБА_7 посилався прокурор в апеляційній скарзі.

Оцінюючи заперечення в апеляційній скарзі щодо правильності висновків районного суду про недопустимість висновку судово-економічної експертизи № 26/11.2 від 26.01.2017 року проведеної під час досудового розслідування і дослідженої під час судового розгляду, судова колегія знаходить їх такими, що не спростовують висновки районного суду в цій частині з таких підстав.

Відповідно до ст.101 КПК висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Згідно з ч.10 ст.101 КПК висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Стаття 102 КПК встановлює вимоги до змісту висновку експерта, відповідно до якого у висновку має також бути зазначено опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом.

Так, суд вірно зауважив, що у висновку експертизи не зазначено, на підставі яких документів експерт прийшов до висновку про нарахування ОСОБА_7 премій в травні 2015 року в сумі 625 грн.; в серпні 2015 року в сумі 375 грн.; в жовтні 2015 року в сумі 622 грн., та відповідного нарахування ЄСВ на ці виплати.

Як вбачається із висновку експертизи, експерту на дослідження було надано копію постанови прокурора про призначення економічної експертизи від 16.01.2017 року; матеріали кримінального провадження том 1 301 стор., том 2 184 стор., том 3 278 стор., том 4 258 стор. За клопотанням про надання додаткових документів надано фінансову звітність за 1 квартал 2015 року, фінансову звітність за 1-е півріччя 2015 року, фінансову звітність за 9 місяців 2015 року, фінансову звітність за 2015 рік у складі «Баланс на 31.12.2015» та «Звіт про фінансовий результат за 2015 р.», планові показники на 2015 рік по кварталам (місяцям). Такий опис доданих на дослідження експерту матеріалів також не дає змоги суду встановити, на підставі саме яких документів експерт прийшла до висновку про нарахування та виплату обвинуваченому премій до свят у 2015 році.

З питань нарахування премії обвинуваченому за результатами виробничо-фінансової діяльності за звітний період (щомісяця), експерт у своєму висновку зазначила, що згідно з матеріалами кримінальної справи наданих на дослідження, було встановлено нарахування починаючи з липня 2015 року ОСОБА_7 премій на загальну суму 19249,12 грн., в т.ч. в жовтні 2015 року 45% в сумі 2284,23 грн., в листопаді 2015 року 45% в сумі 3973,61 грн., в грудні 2015 року 45% в сумі 3973,61 грн. При цьому, як на джерело цих даних експерт послалася на «т.4 стор.230». Тобто, експертом не зазначено конкретний документ, який було нею досліджено та який послугував джерелом цих даних. Під час допиту експерта ОСОБА_10 у судовому засіданні експертом було зазначено, що це є додатком до висновків фінансової інспекції під час проведення вище зазначеної позапланової ревізії, і вона посилається на це джерело, оскільки це є достовірні дані. У висновках вона використовувала нарахувальні відомості, однак в тексті експертизи посилання на ці документи відсутнє. У той же час експерт не змогла пояснити, як ці документи змогли вміститися на один аркуш «т.4 стор.230», який зазначено як джерело цих відомостей. Також, експерт пояснила, що вона досліджувала накази. Однак, у висновку судово-економічної експертизи № 26/11.2 від 26.01.2017 року також відсутнє посилання на жоден інший з первинних документів, на підставі якого нараховувалися премії обвинуваченому за жовтень, листопад, грудень 2015 року, та на підставі яких експерт дійшла висновку щодо розмірів виплаченої премії ОСОБА_7 . При цьому, експерт пояснила суду, що вона досліджувала всі матеріали справи, які їй було надано та які містилися у 4-х томах. Проте навести перелік і зміст документів зазначених у 4-х томах не змогла.

В апеляційній скарзі прокурор також зазначає, що експерту було надано «всі необхідні первинно-бухгалтерські документи КП «Автогосподарство». Проте які саме прокурор не зазначив. Судова колегія критично ставиться до таких заперечень прокурора, оскільки, зазначаючи, що ОСОБА_7 , підписуючи накази про своє преміювання до свят, прокурор так і не надав суду даних наказів для огляду і вивчення. А надані суду і експерту томи матеріалів провадження істотно різняться між собою принаймні за нумерацією сторінок і їх кількістю. Відтак, встановити що ж таки досліджувала експерт, неможливо.

В апеляційній скарзі прокурор критично ставився до оцінки судом показів допитаних під час судового розгляду свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які пояснювали суду про обставини підписання ОСОБА_7 наказів про преміювання і отримання ним грошових коштів на зарплатну картку. Проте, до таких заперечень прокурора судова колегія ставиться критично, оскільки з показів даних свідків абсолютно не можливо встановити якісно-кількісні складові нібито розтраченого ОСОБА_7 майна. Покази свідка ОСОБА_14 суд законно не прийняв до уваги, оскільки дана особа проводила позапланову ревізію, визнану судом недопустимим доказом. У зв`язку з чим, прокурор показами даного свідка намагається замінити обставини, які було встановлено даною особою під час проведення даної незаконної позапланової ревізії. На переконання судової колегії, такі покази свідка ОСОБА_14 за своєю суттю є «плодами отруєного дерева», а відтоді до уваги судом не приймаються.

Судова колегія звертає свою увагу на те, що доводи апеляційної скарги не містять у собі самостійних окремих обґрунтувань-заперечень прокурора проти висновків суду щодо законності нарахування і сплати премій безпосередньо ОСОБА_7 та робітникам КП «Автогосподарство» ЗОР. Прокурор не навів в апеляційній скарзі обґрунтувань неправильності таких висновків суду, обмежившись лише загальними без конкретики аргументами про невірну оцінку показань допитаних невизначених свідків, загальну невірну оцінку досліджених доказів.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів. Таке дослідження доказів здійснюється лише за клопотанням учасників судового провадження.

Проте ні в апеляційній скарзі прокурора, ні під час апеляційного розгляду не заявлялось клопотань про дослідження апеляційним судом доказів, яким нібито суд дав невірну оцінку.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Отже, в контексті ст. 404 КПК, апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

За таких обставин, судова колегія не вправі дати оцінку доказам іншу, ніж ту, що дав суд першої інстанції.

До вимоги прокурора про скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду судова колегія ставиться критично, оскільки передбачених ч.2 ст.412, ст.415 КПК підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Разом з тим, судова колегія відзначає, що суд виправдав ОСОБА_7 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. Тим самим, суд зробив висновок про те, що кримінальне правопорушення в дійсності мало місце, проте обвинувачення не довело факту його вчинення саме обвинуваченим.

Проте зі змісту мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд обґрунтував недоведеність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Тим самим, даний недолік підлягає виправленню, а вирок суду в цій частині зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 06 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 в цій справі змінити в частині підстав його виправдування з п.2 ч.1 ст.373 КПК України на п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Вважати ОСОБА_7 виправданим по обвинуваченню в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч. 4 ст.191 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддяОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4