Рішення

від 10.10.2019 по справі 640/20418/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

10 жовтня 2019 року №640/20418/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Літвінової А.В., при секретарі судових засідань Огнивому Д.П., розглянувши в порядку загального позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомприватного акціонерного товариства Торговий дім Морозівський доДержавної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови від 20.11.2018 №193/18/10/26-29/2011/02/5, припису від 08.11.2018 ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство Торговий дім Морозівський звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, в якому просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 20.11.2018 №193/18/10/26-29/2011/02/5, якою було притягнено до відповідальності приватне акціонерне товариство Торговий дім Морозівський та накладено штраф у розмірі 1 656 900,00 грн.;

- визнати протиправним та скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України винесений 08.11.2018 відносно приватного акціонерного товариства Торговий дім Морозівський .

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувані постанова від 20.11.2018 №193/18/10/26-29/2011/02/5 та припис від 08.11.2018 є протиправними та такими що підлягають скасуванню, оскільки винесені за відсутності факту порушення позивачем містобудівного законодавства, з порушенням процедури проведення перевірки, порушенням процедури застосування санкцій до позивача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.01.2019 прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №640/20418/18, призначено підготовче засідання та запропоновано відповідачу надати відзив на позовну заяву у встановлений судом строк.

В підготовчому судовому засіданні 07.02.2019 було визначено належним відповідачем по справі - Державну архітектурно-будівельну інспекцію України.

Представником відповідача в підготовчому судовому засіданні 07.02.2019 надано відзив, відповідно до якого, Державна архітектурно-будівельна інспекція України при винесенні оскаржуваних постанови від 20.11.2018 №193/18/10/26-29/2011/02/5 та припису від 08.11.2018, діяла на підставі, в межах повноважень і у спосіб, що передбачені Конституцією і Законами України. Як зазначено відповідачем, перевіркою встановлено, що приміщення закладів громадського харчування "Банка" та "Желток" (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на вул.Льва Толстого/Володимирська, 11/61 у Голосіївському районі міста Києва реконструйовано, а саме: змінено основні техніко-економічні показники (збільшено площу) шляхом влаштування прибудови, яка відповідно до матеріалів інвентаризаційної справи та планів в додатках договору оренди нежилих приміщень від 15.12.2016, на кресленнях відсутня, таким чином виконано будівельні роботи із реконструкції вищевказаної групи приміщень без документів, які дають право на виконання будівельних робіт, чим порушено частину першу статті 34, частину першу статті 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Також, під час перевірки встановлено, що зазначені вище приміщення експлуатуються після виконання будівельних робіт із реконструкції без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку.

Крім того, під час перевірки встановлено, що відповідно до договору оренди укладеного між власником нежитлових приміщень приватного акціонерного товариства Торговий дім Морозівський та орендарем товариством з обмеженою відповідальністю Фантазі 2016 зазначені приміщення експлуатуються у якості закладів громадського харчування. При цьому, наказом Міністерства культури України від 21.10.2011 №912/0/16-11 житловий будинок за вищевказаною адресою внесено до Реєстру нерухомих пам`яток України, як об`єкт культурної спадщини місцевого значення (пам`ятка архітектури, історії, монументального мистецтва) і присвоєно йому охоронний №19-Кв.

В свою чергу, представником позивача 28.02.2019 надано відповідь на відзив, в якому приватним акціонерним товариством Торговий дім Морозівський підтримано позовні вимоги та вказано на те, що відповідачем не обґрунтовано підстави проведення перевірки відносно об`єкту здійснення господарської діяльності - закладу громадського харчування, не наведено обґрунтування підстав для заборони експлуатації приміщення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.03.2019 закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи №826/20418/18 по суті.

Представником позивача через канцелярію суду 30.07.2019 надано пояснення, в яких наголошено на тому, відповідачем не було доведено, що саме відносно приміщень, що перебувають у власності позивача здійснювалися ті чи інші будівельні роботи і факт здійснення робіт не відповідає дійсності. Не було доведено і здійснення будь-яких робіт за замовленням позивача чи його посадових осіб, не доведено факт користування відповідним приміщенням. Зокрема, представником позивача зазначено, що відповідачем не здійснювалися жодні технічні виміри на обґрунтування оскаржуваної постанови, фото, що подані разом з відзивом не мають ніякого відношення до приміщень позивача.

Також, представником позивача зазначено, що діями відповідача було порушено принципи, передбачені статтею 3 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , оскільки, оскаржуваним приписом було зупинено законну господарську діяльність закладів громадського харчування до яких позивач не має жодного відношення і не може нести за це жодну відповідальність.

Представником позивача наголошено на тому, що приватне акціонерне товариство Торговий дім Морозівський не було належним чином повідомлено про розгляд справи про притягнення його до відповідальності та відповідно не могло захищати свої права та доводити свою правоту та відсутність вини.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження на підставі частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, відповідь на відзив та пояснення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,

ВСТАНОВИВ:

Посадовою особою Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві головним інспектором будівельного нагляду Близнюком Л.Л. відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, на підставі звернення фізичної особи громадянки ОСОБА_1 , наказу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві про проведення позапланової перевірки від 10.10.2018 №365, направлення на проведення позапланового заходу від 10.10.2018 б/н, було проведено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті: заклади громадського харчування на вул. Льва Толстого/ вул. Володимирська будинок 11/61 (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок , група приміщень №75, №76)

За результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних головним інспектором будівельного нагляду Близнюком Л.Л. складено акт від 08.11.2018 №б/н, яким зафіксовано проведення перевірки дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: "Заклади громадського харчування "Банка" та "Желток" (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на вул. Льва Толстого / Володимирська , 11/61 у Голосіївському районі міста Києва ".

Відповідно до акта від 08.11.2018, позивач - приватне акціонерне товариство Торговий дім Морозівський , визначений у якості замовника.

Згідно з розділом VI акта від 08.11.2018, під час проведення перевірки двох закладів харчування виявлено наступні порушення:

1) частини першої статті 34, частини першої статті 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Під час перевірки об`єкту: "Заклади громадського харчування "Банка" та "Желток" (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на вул. Льва Толстого / Володимирська , 11/61 у Голосіївському районі міста Києва було встановлено, що зазначені вище приміщення реконструйовано, а саме: змінено основні техніко-економічні показники і (збільшено площу) шляхом влаштування прибудови, яка відповідно до матеріалів інвентаризаційної справи та планів в додатках договору оренди нежилих приміщень від 15.12.2016, на кресленнях відсутня, таким чином виконано будівельні роботи із реконструкції вищевказаної групи приміщень без документів, які дають право на виконання будівельних робіт. Наказом Міністерства культури України від 21.10.2011 №912/0/16-1 будинок прибутковий ("Будинок Мороза") пам`ятка архітектури, монументально-декоративне мистецтво, історія по вул. Толстого/Володимирська 11/61 у Голосіївському районі віднесено пам`ятки історії місцевого значення і присвоєно йому охоронний №19-Кв. Відповідно до частини п`ятої статті 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини" належать до об`єктів значними наслідками (CС3);

2) пункту 5.33 ДБН Житлові будинки. Основні положення ДБН В.2.2-15-2005. Повітроводи витяжної вентиляції вищевказаних приміщень прокладені по фасаду житлового будинку;

3) частини восьмої статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461. Зазначені вище приміщення експлуатуються після виконання будівельних робіт із реконструкції без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку. Відповідно до договору оренди, укладеного між власником нежитлових приміщень приватного акціонерного товариства Торговий дім Морозівський та орендарем товариством з обмеженою відповідальністю Фантазі 2016 зазначені приміщення експлуатуються у якості закладів громадського харчування.

За результатами перевірки головним інспектором Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Близнюком Л.Л., 08.11.2018 складені два протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, одним з яких, за виявлені під час перевірки порушення, зафіксовані в пункті 1 розділу VI Акта - "Опис виявлених порушень" визначено відповідальність, передбачену абзацом 3 пункту 4 частини третьої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", а іншою - за ті ж порушення зазначається про відповідальність у відповідності до абзацу 4 пункту 4 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності". Відповідно до зазначених протоколів, розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10 год. 30 хв. 20.11.2018.

Також, головним інспектором Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Близнюком Л.Л., винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 08.11.2018, яким з метою усунення виявлених порушень з 08.11.2018 визначено вимогу: зупинити експлуатацію закладів громадського харчування Банка та Желток (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на вул. Льва Толстого/Володимирська, 11/61 у Голосіївському районі міста Києва до усунення виявлених порушень; у термін до 08.01.2019 усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у встановленому законодавством порядку.

Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України зазначені вище акт, припис та протоколи були надіслані позивачу з супровідним листом від 08.11.2018 №10/26-23/0811/02/5 (рекомендоване поштове відправлення 0113328799684).

За вчинене правопорушення, на підставі поданих документів і матеріалів, складених під час здійснення позапланової перевірки, головним інспектором Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Близнюком Л.Л. винесено постанову про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності від 20.11.2018 №193/18/10/26-29/2011/02/5, якою приватне акціонерне товариство Торговий дім Морозівський визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 4 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 1 656 900, 00 грн..

Приватне акціонерне товариство Торговий дім Морозівський не погоджуючись з оскаржуваними приписом від 08.11.2018 та постановою від 20.11.2018 №193/18/10/26-29/2011/02/5, звернулось до суду з даним позовом.

Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Законами України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", у відповідності до статті 1 якого, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до абзацу 3 статті 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

У відповідності до частини четвертої статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи контролю здійснюються, крім інших, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Згідно із визначенням, закріпленим в частині першій статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553 у відповідності до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначається процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Приписами статті 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" визначено основні принципи державного нагляду (контролю), до яких, зокрема, віднесено: пріоритетності безпеки у питаннях життя і здоров`я людини, функціонування і розвитку суспільства, середовища проживання і життєдіяльності перед будь-якими іншими інтересами і цілями у сфері господарської діяльності; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; неприпустимості дублювання повноважень органів державного нагляду (контролю) та неприпустимості здійснення заходів державного нагляду (контролю) різними органами державного нагляду (контролю) з одного й того самого питання; орієнтованості державного нагляду (контролю) на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності; недопущення встановлення планових показників чи будь-якого іншого планування щодо притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій; здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

Згідно абзацу 3 частини першої статті 41 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (абзац 5 частини першої статті 41 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності" та абзац1 пункту 7 Порядку №553).

Однією з підстав для проведення позапланової перевірки, згідно пункту 6 абзацу 6 частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Аналогічна підстава для проведення позапланової перевірки викладена і в абзаці 8 пункту 7 Порядку №553.

Як вбачається зі змісту наказу "Про проведення позапланової перевірки" від 10.10.2018 №365 та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 10.10.2018 №б/н, підставою для проведення такого контрольного заходу слугувало звернення фізичної особи - ОСОБА_1 , що надійшло до Державної архітектурно-будівельної інспекції України. Дана обставина спростовує доводи позивача про ненаведення Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві підстав, визначених пунктом 7 Порядку №553 для проведення позапланового заходу контролю.

Однак, надаючи оцінку зверненню ОСОБА_1 від 18.09.2018 року вх.№40-5145-Г, яке визначено Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві в якості підстави для проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва "заклад громадського харчування "Банка" на вул . Льва Толстого/вул. Володимирська, 11/61 , (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) у Голосіївському районі міста Києва", з урахуванням викладених вище положень законодавства, які в обов`язковому порядку мали б бути враховані Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції України у місті Києві при вирішенні питання щодо здійснення заходу державного нагляду (контролю), суд приходить до наступних висновків.

За своїм змістом звернення ОСОБА_1 є повідомленням про незадоволення мешканців будинку 11/61 по вул. Льва Толстого (перетин з вул . Володимирською) в місті Києві функціонуванням (без погодження з мешканцями) п`яти закладів ресторанного господарства: Євразія, Пастатека, Желток, Банка та РокаРебіт.

У зверненні вказується на: встановлення закладами харчування потужних вентиляційних установок, що працюють і в період з 22-00 до 8-00 год., що визначені для відпочинку мешканців; неприємний запах від продуктів; зберігання харчових відходів у відкритих сміттєвих контейнерах, в т.ч. і тих, що призначенні для користування мешканців; кількість та невпорядковане розташування на будівлі кабелів електричного та слаботочного господарств, які не відповідають вимогам пожежної безпеки; паркування автотранспорту працівників закладів та їх відвідувачів на невизначених для цього місцях.

При цьому, вказане звернення, спрямоване до Державної архітектурно-будівельної інспекції України містить лише узагальнююче посилання на функціонування наведених закладів харчування "всупереч нормам (ДБН 360-92** та ін.) та Законам України". Але виклад конкретних обставин, що слугували підставою для звернення до контролюючого органу, не містять вказівок на наявність фактів, що свідчать про порушення саме у сфері містобудівної діяльності. Натомість, наведені у зверненні питання могли б бути предметом дослідження органами, до повноважень яких віднесено реалізація державної політики у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення (державна санітарно-епідеміологічна служба України) та/або у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій, запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що таке звернення не зумовлює висновків щодо потреби у вчиненні Державною архітектурно-будівельною інспекцією дій із встановлення наявності або відсутності в діях, зазначених в листі закладів харчування, порушень вимог саме містобудівного законодавства.

Одночасно, судом враховується, що для призначення та проведення перевірки щодо дотримання, в тому числі на об`єкті будівництва, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, достатньо самого лише факту звернення зацікавленої особи щодо її проведення.

Для здійснення планового або позапланового заходу, відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Встановлені положеннями Законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а також Порядком №553 правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав суб`єктів господарювання під час контролю за дотриманням вимог містобудівного законодавства. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності суб`єктів господарювання.

Недотримання визначених статтею 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" основних принципи державного нагляду (контролю) та встановлених статтею 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів суб`єктів господарювання, а отже, є порушенням суб`єктивних прав останніх в адміністративних правовідносинах.

До того ж, в спірних правовідносинах також підлягають врахуванню і положення частини першої статті 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", відповідно до якої під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

У відповідності до частини другої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Зміст і обов`язкові реквізити направлення на перевірку визначене в частині третій статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", відповідно до якої, у посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

- найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

- найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

- місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

- номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід;

- перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові;

- дата початку та дата закінчення заходу;

- тип заходу (плановий або позаплановий);

- форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

- підстави для здійснення заходу;

- предмет здійснення заходу;

- інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Як вбачається зі змісту наказу про проведення позапланової перевірки від 10.10.2018 №365, предметом її проведення визначено: "дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт" на об`єкті будівництва: "заклад громадського харчування "Банка" на вул. Льва Толстого / вул. Володимирська 11 /61 (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловим будинок, 1 група приміщень №75, №76) у Голосіївському районі міста Києва".

У направлені для проведення планового (позапланового) заходу наведений той самий об`єкт будівництва: "заклад громадського харчування "Банка" на вул. Льва Толстого / вул. Володимирська 11/61 (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловим будинок, 1 група приміщень №75, №76) у Голосіївському районі міста Києва".

Об`єкти будівництва визначаються абзацом п`ятим частини першої статті 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" як "будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури".

Пунктом 11 Порядку №553 встановлено, що посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Виходячи з системного аналізу наведених вище положень законодавства є підстави стверджувати про наявність у органу державного архітектурно-будівельного контролю, під час проведення позапланового заходу, права на перевірку тих питань (предмета перевірки) та щодо тих об`єктів і суб`єктів містобудівної діяльності, які визначені в наказі про призначення такої перевірки і у направленні на її проведення.

Водночас, як вбачається з акта перевірки від 08.11.2018, за результатами проведення перевірки, призначеної наказом від 10.10.2018 №365 та на підставі направлення від 10.10.2018 №б/н, фактично було "перевірено дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті: "заклади громадського харчування "Банка" та "Желток" (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на вул. Льва Толстого / Володимирська, 11/61 у Голосіївському районі Києва".

При цьому, жодних обґрунтувань для збільшення кількості об`єктів перевірки (порівняно із визначеним у наказі і направленні на перевірку) акт перевірки не містить. Не надано відповідних пояснень відповідачем і під час розгляду справи судом по суті. Наведене свідчить про допущення Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві порушення законодавчо визначеного порядку проведення позапланової перевірки.

Крім того, відповідно до частини шостої статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості:

- дату складення акта;

- тип заходу (плановий або позаплановий);

- форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо);

- предмет державного нагляду (контролю);

- найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід;

- найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід.

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

Аналізуючи зміст акта перевірки від 08.11.2018, з урахуванням визначення інспектором додаткового, не передбаченого наказом і направленням, об`єкта такої перевірки, судом встановлено відсутність в ньому посилань на те, на якому з перевірених об`єктів - у закладі громадського харчування "Банка" чи у закладі громадського харчування "Желток" виявлено зафіксовані в акті порушення, що унеможливлює вирішення питання щодо наявності у органу контролю підстав для таких висновків.

У зв`язку з наведеним, акт перевірки від 08.11.2018, складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, призначений для фіксації дійсних результатів проведеного заходу, не може бути визнаний судом достовірним доказом в розумінні частини першої статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме таким, на підставі якого можна встановити дійсні обставини справи.

До того ж, слід наголосити, що у відповідності до частини першої статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Даючи оцінку оскаржуваним припису Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 08.11.2018, яким з метою усунення виявлених порушень з 08.11.2018 визначено вимогу: зупинити експлуатацію закладів громадського харчування Банка та Желток (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на вул. Льва Толстого/Володимирська, 11/61 у Голосіївському районі міста Києва до усунення виявлених порушень та постанові Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві "Про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 20.11.2018 №193/18/10/26-29/2011/02/5, відповідно до якої приватне акціонерне товариство Торговий дім Морозівський визнано винним у порушенні, передбаченого абзацом 3 пункту 4 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у сумі 1 656 900, 00 грн., суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно частини першої статті 4 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 було затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Порядок №244) (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким визначається процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Відповідно до абзаців 3, 4 пункту 3 Порядку №244 у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Пунктом 16 Порядку №244 встановлено, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

При цьому, пунктом 17 Порядку №244 передбачено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.11.2018 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві на адресу приватного акціонерного товариства Торговий дім Морозівський складено повідомлення за №10/26-23/0811/02/5, відповідно до якого до відома цього Товариства доводилось, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 20.11.2018 о 10 год. 30 хв. та про необхідність явки керівника або уповноваженої особи до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві за адресою м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, каб. 715.

Наявна в матеріалах справи копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №0113328799684, підтверджує направлення вказаного повідомлення №10/26-23/0811/02/5 на адресу приватного акціонерного товариства Торговий дім Морозівський , однак не містить дати здійснення такого направлення.

При цьому, як вбачається зі змісту рекомендованого повідомлення №0113328799684, поштове відправлення вручено адресату 21.11.2018, тобто на наступний день після розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до пункту 9 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Суд звертає увагу на те, що штраф у розмірі 1 656 900,00 грн., який було застосовано до позивача, є суттєвим. Особі, до якої застосовуються такі суттєві санкції відповідальності, повинно бути забезпечено право завчасно знати про час та місце розгляду справи. Це право є гарантією реалізації інших прав - на участь в засіданні, висловлення заперечень, надання доказів, захист тощо.

За змістом пункту 17 Порядку №244 цей обов`язок покладається на посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.

При цьому суд акцентує увагу на тому, що у пункті 17 Порядку №244 зазначено саме про повідомлення суб`єкту містобудування відомостей про час і місце розгляду справи, а не про надіслання повідомлення суб`єкта не пізніше, ніж за три доби до дати розгляду справи.

Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість суб`єкта містобудування.

Оскільки, всі зазначені способи повідомлення про розгляд справи суб`єктів господарювання є однаково можливими для застосування уповноваженими посадовими особами, тобто рівнозначними, то і їх використання повинно тягнути за собою однакові наслідки для адресатів.

Відтак, очевидним є те, що використання будь-якого із зазначених способів повинно мати наслідком доведення до відома / сповіщення суб`єкта містобудування про те, що розгляд його справи буде здійснюватися не раніше трьох днів від діб отримання такої інформації, що забезпечить дотримання його права належним чином підготуватися до захисту своїх прав та у разі необхідності скористатися правом на отримання професійної правничої допомоги.

Відповідно до абзацу 3 пункту 17 Порядку №244 неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Однак, на переконання суду, застосування абзацу 3 пункту 17 цього Порядку можливе лише за умови належної реалізації вимог абзацу 2 цього ж пункту порядку №244, тобто відсутність перешкод у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудування можлива лише у разі неприбуття суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється розгляд справи, який повідомлений не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Таке тлумачення пункту 17 Порядку №244 відповідає завданням адміністративного судочинства та принципу верховенства права, оскільки має наслідком більш ефективний захист прав та інтересів фізичних чи юридичних осіб.

Зважаючи на те, що наявні у справі докази вказують на те, що направлення повідомлення про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності здійснено Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві без урахування строків поштового обігу відповідно до Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 12.12.2007 №1149, суд прийшов до висновку, що відповідачем не доведено, що про час розгляду справи позивач був поінформований належним чином.

Наведене, спричинило неможливість надання приватному акціонерному товариству Торговий дім Морозівський своїх пояснень з приводу виявлених під час перевірки порушень і зокрема, щодо неможливості визначення його в якості "замовника будівництва" і взагалі "суб`єкта містобудування".

Так, у відповідності до пункту 3 Порядку №244 штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно абзацу 3 пункту 4 частини 3 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), - у розмірі дев`ятисот прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

За змістом наведених норм, відповідальність несуть саме суб`єкти містобудування, в даному випадку - замовник будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності) або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно.

Суб`єктами містобудування, згідно частини другої статті 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Як вбачається з акта перевірки, на підставі якого Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві складено протокол, припис, а в подальшому і спірну постанову, приватне акціонерне товариство Торговий дім Морозівський визначається як "замовник".

Замовник, відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Водночас, жодного доказу на підтвердження того, що приватне акціонерне товариство Торговий дім Морозівський є замовником будівництва тих об`єктів, що перевірялись Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві - "заклади громадського харчування "Банка" та "Желток" (приміщення громадського призначення, вбудовані в житловий будинок, група приміщень №75, №76) на вул. Льва Толстого / Володимирська, 11/61 у Голосіївському районі міста Києва" відповідачем не надано.

При цьому, наявна в матеріалах справи копія свідоцтва про право власності від 25.10.2013 за індексним номером: 11597911 вказує на те, що позивач є власником нежитлових приміщень (а не приміщення громадського призначення) загальною площею 291,6 кв.м за адресою: м. Київ, вул. Толстого Льва (Шевч., Солом., Голос. р-ни) б/н/вулиця Володимирська, будинок 11/61.

Оскільки право позивача щодо повідомлення його про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не було забезпечено, що унеможливило надання останнім відповідних документів на розгляд посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, підстави вважати, що оскаржувана постанова винесена із врахуванням всіх обставин спірних правовідносин, обгрунтовано -немає.

За таких обставин, з урахуванням висновків суду щодо відсутності у Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві правових підстав для проведення позапланової перевірки на підставі звернення ОСОБА_1 від 18.09.2018 вх.№40-5145-Г, порушення порядку проведення відповідної перевірки і фіксації її результатів та недоведеності обставин, що стали підставою для притягнення позивача до відповідальності і порушення прав останнього бути присутнім під час розгляду справи, суд вбачає підстави для визнання припису від 08.11.2018 постанови про накладення штрафу від 20.11.2018 №193/18/10/26-29/2011/02/5, протиправними.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також доводи сторін, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 20.11.2018 №193/18/10/26-29/2011/02/5 винесено відносно приватного акціонерного товариства Торговий дім Морозівський .

Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 08.11.2018 винесений відносно приватного акціонерного товариства Торговий дім Морозівський .

Присудити здійснені приватним акціонерним товариством Торговий дім Морозівський (01034, м. Київ, вул. Льва Толстого/ Володимирська, 11/61А, код ЄДРПОУ 24941718) судові витрати у розмірі 3 524,00 грн. (три тисячі п`ятсот двадцять чотири тисячі гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Літвінова А.В.