Ухвала

від 09.10.2019 по справі 405/6853/18

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-сс/4809/392/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 212 (148-2) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.09.2019 року у кримінальному провадженні № 3201712001000020, про відмову у скасуванні арешту майна накладеного ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08.06.2018 року

інші учасники судового засідання:

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисник - ОСОБА_6 ,

слідчого - ОСОБА_9 .

Адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді з клопотанням проскасування арешту майна в частині тимчасово вилученого майнанакладеного ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 червня 2018 року у кримінальному провадженні №32017120010000020 від 18.07.2018 а саме :

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 10 шт. на суму 5000 грн.

Пачка купюр номіналом 100 грн. в кількості 100 шт. на суму 10000 грн.

Пачка купюр номіналом 100 грн. в кількості 100 шт. на суму 10000 грн.

Пачка купюр номіналом 100 грн. в кількості 100 шт. на суму 10000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 110 шт. на суму 22000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 40 шт. на суму 8000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 100 шт. на суму 50000 грн.

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 100 шт. на суму 50000 грн.

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 100 шт. на суму 50000 грн.

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 100 шт. на суму 50000 грн.

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 100 шт. на суму 50000 грн.

Ухвалою слідчого судді від 25.09.2019 року відмовлено в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , про скасування арешту майна в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32017120010000020 від 18.07.2018 накладеного ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08.06.2018 року.

В обґрунтування вказаного рішення слідчий суддя зазначив,що захисником не надано суду належного підтвердження безпідставності арешту грошових коштів та легальності їх походження.

Матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою, визначеною в п. 1 ч. 2ст. 170 КПК України, тобто з метою забезпечення збереження цих грошових коштів як речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційнійскарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, та ухвалити нову ухвалу, якою скасувати арешт на тимчасово вилучене майно, а саме кошти на загальну суму 495000 грн.

ОСОБА_7 , є керівником ПП «Н.В. ПЛЮС». На підставі договору оренди від 01 січня 2018 року ПП «Н.В. ПЛЮС» користується приміщенням за адресою розташованого за адресою АДРЕСА_1 .

На вказаній підставі ставиться питання про повернення майна, що знаходилось в приміщені, яке перебуває в користуванні ОСОБА_7 .

Відомості до ЄРДР щодо вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2.ст. 212 КК України внесено 04 липня 2017 року, відомості щодо кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 205 КК України внесено до ЄРДР від 05 березня 2018 року.

Тобто, досудове розслідування за злочином середньої тяжкості триває понад рік, що є явним недотриманням розумних строків проведення досудового розслідування. За вказаний час слідством мене лише раз допитано слідчим з загальних питань.

В рамках кримінального провадження слідчим проведено обшуки, застосовано цілий ряд заходів забезпечення кримінального провадження: вилучено оргтехніку, гроші, печатки та накладено арешти.

Вважає накладений арешт на майно необґрунтованим.

Грошові кошти не відносяться до суб`єктів господарювання щодо яких здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженні, тому не підпадають під ознаки ст.98 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, захисника-адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, зазначивши, що кошти підлягають поверненню саме ОСОБА_7 колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.129 Конституції Україниоднією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.

Щодо доводів апеляційної скарги по суті колегія суддів зазначає наступне.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.41.Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченомуКПК.

Проводячи аналіз матеріалів, клопотання про скасування арешту майна колегією суддів встановлено, що відомості до ЄРДР щодо вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.212 КК України внесено 04 липня 2017 року, відомості щодо кримінального правопорушення за ч.1 ст.205 КК УкраїниКПКвнесене до ЄРДР від 05 березня 2018 року.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда від 08.06.2018 накладено арешт на майно, яке вилучено 30.05.2018 в ході проведення обшуку нежитлового приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де, окрім іншого майна, вилучені готівкові кошти на загальну суму 495000 грн.

При дослідженні матеріалів кримінального провадження колегією суддів було встановлено, що матеріали зазначеного клопотання не містять будь-яких відомості щодо продовження строку досудового розслідування.

Виходячи із вимог ст.219 КПК України, яка визначає строки досудового розслідування, а саме п.3 аб.2 частини першої - строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить 18 місяців у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Колегія судів аналізуючи матеріали клопотання, витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань, приходить до наступних висновків: дата реєстрації провадження в єдиному реєстрі досудових розслідувань позначається 4 липня 2017 року, на теперішній час будь-яких підозр у особам, які були зазначені в зазначеному витягу, стосовно яких порушено вищезазначене кримінальне провадження не висунуто, що не заперечувалось прокурором в судовому засіданні. Слідчій ОСОБА_9 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції зазначив, що в травні місяці завершено проведення економічної експертизи, до сьогоднішнього дня не пред`явлено жодної підозри в зазначеному кримінальному провадженні. Прокурор в судовому засіданні повідомив про те, що дійсно ст.205 КК України декриміналізовано та вступила в закону силу 26 вересня 2019 року, по теперішній час рішення щодо осіб стосовно яких порушено кримінальне провадження зазначених статей не прийнято.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94,132,173КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно дост.174 КПК Українипідозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження судом.

Досліджуючи матеріали клопотання адвоката ОСОБА_6 інтересах ОСОБА_7 про зняття арешту з майна, аркуш справи в 62-66, колегією суддів було досліджено ухвалу суду першої інстанції від 22 травня 2018 року, якою було задоволено клопотання та надано дозвіл на проведення обшуку нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_1 .Відповідно до зазначеної ухвали, було надано дозвіл на проведення обшуку з метою вилучення речей і документів, які мають значення для вказаного кримінального провадження; документів фінансово-господарської діяльності підприємств та товариств відповідно до переліку, їх печаток, штампів, факсиміле, в тому числі підприємств які не зареєстровані за адресою місця проведення обшуку документи бухгалтерського податкового обліку та податкової звітності, в тому числі було надано дозвіл на вилучення чорнових записів, блокнотів, грошових коштів, цінностей здобутих злочинним шляхом.

Згідно протоколу обшуку від 30 травня 2018 року, який міститься в матеріалах клопотання в приміщенні по вул.Пашутіна,22 були вилучені в тому числі і кошти на загальну суму 495000 грн. Учасниками обшуку зазначена ОСОБА_7 . Виходячи із змісту протоколу слідчим було пред`явлено саме ОСОБА_7 ухвалу слідчого судді про проведення обшуку, яку вона отримала про що міститься підпис в зазначеному протоколі.

Аркуш справи номер 21-23 містить копію договору оренди приміщення від 1 січня 2018 року який укладений між фізичною особою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 » в особі ОСОБА_7 , що і стало підставою для ознайомлення та вручення відповідних документів для проведення обшуку як особі яка орендує зазначене приміщення саме ОСОБА_7 .

На часрозгляду зазначеногоклопотання учасникамисудового розглядуне надановідомостей,що зазначенікошти булиздобуті злочиннимшляхом,та можутьвідноситись докоштів увідповідності дофабули відомостейвнесених доЄРДР вкримінальному провадженні№32017120010000020від 04.07.2017рокущодо неправомірних дій директора ТОВ «Зернооптпостач» (код 38514574, м.Кропивницький, вул. Віктора Чміленка, 39/14 кв.З) ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 шляхом відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності безтоварних фінансово-господарських операцій, проведених ТОВ «Лодент» (код 40943135), ТОВ «А.М. Бізнесгруп» (код 40773040), ТОВ «Компанія Агроінтекс» (код 40296430), ТОВ «Реалагро-Центр» (код 38688742), ТОВ «Агропромальянс» (код 40975125), ТОВ «Інтер Корп» (код 41022125), ТОВ «Агат Агро» (код 40186876) в грудні2016року умисно ухилились від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження в бюджет грошових коштів у особливо великих розмірах.

Велика Палата Верховного Суду зазначає, що у разі, якщо арешт на майно накладено у порядку, передбаченомуКПК України, особа, яка вважає, що такими діями порушено її право власності, навіть за умови, що вона не є учасником кримінального провадження, має право оскаржити такі дії та звернутися до суду про скасування арешту лише у порядку кримінального судочинства. І такий порядок захисту прямо передбачений нормамиКПК Україниі є ефективним.

Такий висновок узгоджується з правовими позиціями, висловленими Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 24 квітня 2018 року у справі № 202/5044/17 (провадження № 14-119цс18), від 28 листопада 2018 рокуу справі № 636/959/16-ц(провадження № 14-366цс18) та від 12 грудня 2018 року у справі № 640/17552/16-ц (провадження № 14-418цс18).

Зважаючи на те, що ОСОБА_7 є особою в користуванні якої перебувало зазначене приміщення, на час проведення обшуку вона є повноважною особою для звернення до суду у відповідності до вимог ст.174 КПК України.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18.09.2019 року №101-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року,виключено ст. 205з Кримінального кодексу України.

Відповідно до ст. 58КонституціїУкраїни, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно частин 1, 4 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес"від 18.09.2019 року №101-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року, має зворотну дію в часі.

За таких обставин, досудове розслідування у кримінальному провадженні №3217120010000020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.205 КК України здійснюється стосовно діяння, кримінальна відповідальність за яке скасована та не передбачена законом України про кримінальну відповідальність.

На підставі вищевикладених обставин, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали за відсутності належно підтверджених підстав для застосування у даному кримінальному провадженні заходів забезпечення кримінального провадження, а саме арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст..168, 174, 376, 404,407,419,422 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити.

Скасувати ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.09.2019 року.

Клопотання захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 про зняття арешту з майна накладеного ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08.06.2018 року задовольнити.

Скасувати арешт на тимчасово вилучене майно, кошти на загальну суму 495000 грн., яке було вилучено під час проведення обшуку 30.05.2018 року в приміщенні б. АДРЕСА_1 , та повернути ОСОБА_7 , а саме:

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 10 шт. на суму 5000 грн.

Пачка купюр номіналом 100 грн. в кількості 100 шт. на суму 10000 грн.

Пачка купюр номіналом 100 грн. в кількості 100 шт. на суму 10000 грн.

Пачка купюр номіналом 100 грн. в кількості 100 шт. на суму 10000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 110 шт. на суму 22000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 40 шт. на суму 8000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 200 грн. в кількості 100 шт. на суму 20000 грн.

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 100 шт. на суму 50000 грн.

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 100 шт. на суму 50000 грн.

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 100 шт. на суму 50000 грн.

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 100 шт. на суму 50000 грн.

Пачка купюр номіналом 500 грн. в кількості 100 шт. на суму 50000 грн.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2